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19 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00003171820188260050 SP 0000317-18.2018.8.26.0050 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APR_00003171820188260050_2cfc7.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Quinta Câmara Criminal

Registro: 2019.0000545585

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal nº 0000317-18.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ROSIMAR SOUZA SANTOS e ANDRE LUIZ MEIRA DE JESUS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso para reduzir as penas de ambos os réus para 04 anos, 03 meses e 06 dias de reclusão, mantido o regime fechado, e pagamento de 20 diasmulta, no piso mínimo. Comunique-se. V.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores DAMIÃO COGAN (Presidente), TRISTÃO RIBEIRO E GERALDO WOHLERS.

São Paulo, 11 de julho de 2019.

DAMIÃO COGAN

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL nº 0000317-18.2018.8.26.0050

APELANTES: ROSIMAR SOUZA SANTOS E ANDRE LUIZ MEIRA DE JESUS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

SÃO PAULO

VOTO Nº 39.889

Apelação criminal. Furto qualificado. Apelo defensório buscando a redução da pena base, compensação entre a agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea, bem como o afastamento da causa de aumento relativa ao repouso noturno. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Penas reduzidas. Regime mantido. Apelo provido em parte.

ROSIMAR SOUZA SANTOS e ANDRE LUIZ MEIRA DE JESUS foram condenados como incursos no art. 155, § 1º e § 4º, incisos I e IV, do Código Penal, às penas de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 26 dias-multa, no mínimo legal, negado o apelo em liberdade (fls. 338/347).

Irresignada, apela a d. Defensoria Pública pretendendo a redução da pena base, bem como a compensação entre a reincidência e a confissão espontânea e o afastamento do repouso noturno (fls. 369/372).

O reclamo foi contrariado (fls. 377/381).

A douta Procuradoria de Justiça é pelo improvimento do recurso defensório (fls. 391/395).

É o relatório.

Consta dos autos que no dia 08 de janeiro de 2018, durante o repouso noturno, por volta das 00h30min, no Largo do Arouche, nº 81, República, nesta cidade e Comarca, ROSIMAR SOUZA SANTOS e ANDRÉ LUIZ MEIRA DE JESUS, agindo em concurso de agentes, previamente ajustados, mediante

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rompimento de obstáculo, consistente no arrombamento da porta de acesso ao estabelecimento, subtraíram, em proveito de ambos, 01 televisor da marca Samsung, 51 unidades de refrigerantes e energéticos em lata, 06 unidades de garrafas de bebidas alcoólicas variadas, bem como a quantia de R$47,40 em notas e moedas, bens de propriedade do estabelecimento comercial Odisséia Restaurante.

Segundo apurado, os réus se ajustaram para a prática do crime de furto e, na data do fato, aproveitando-se do momento de repouso noturno, ocasião em que o estabelecimento estava desvigiado, aproximaram-se do local e, de modo ainda não esclarecido, arrombaram a porta principal (de ferro), logrando êxito em acessar o interior do restaurante/lanchonete. Ato contínuo, arrecadaram os bens e deixaram o local em poder da res furtiva, embarcando em um táxi.

Ocorre que, policiais militares em deslocamento para apuração de delito de perturbação de sossego, avistaram dois veículos - Honda Fit e Renault Logan - trafegando em alta velocidade, um deles o táxi no qual estavam os furtadores, e deliberaram pela abordagem dos condutores.

O motorista do táxi alegou que estava em perseguição ao veículo Honda Fit, em virtude de colisão anterior. Durante a abordagem, os policiais desconfiaram da conduta dos réus Rosimar e André, passageiros do táxi, e deliberaram em também abordá-los. Perceberam, então, que eles carregavam sacolas com um televisor e diversas bebidas. Na sacola também foram encontradas uma navalha e uma tesoura. Questionados sobre a procedência dos bens, os réus entraram em contradição, motivo pelo qual foram conduzidos para a Delegacia de Polícia.

A materialidade restou comprovada pelo auto de exibição, apreensão e entrega, fls. 22/25, bem como pelas provas colhidas, sendo certa a autoria, tanto que a defesa insurge-se apenas com relação à pena aplicada.

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subtraíram diversas bebidas, uma televisão e um pouco de dinheiro do caixa. Solicitaram um taxi e, durante o trajeto o táxi foi atingido na traseira por outro veículo, surgindo em seguida policiais para atender a ocorrência. Os policiais questionaram os objetos que traziam, acabando por confessaram o delito. Em juízo, ratificaram a confissão.

A representante do estabelecimento vítima, Edina de Souza Viana, relatou que ao chegar estabelecimento comercial, notou que o local havia sido arrombado e que de seu interior haviam sido subtraídos produtos, além de uma televisão e numerário do caixa. Por volta das 09h30min, policiais militares compareceram ao local indagando pelo responsável pelo local, ocasião em que se identificou como gerente. Eles, então, disseram que haviam prendido os réus em poder de bens do local. Foi à delegacia de polícia e reconheceu os objetos apreendidos como sendo os mesmos que foram subtraídos do comércio. O seu aparelho televisor tinha uma grafia de Odisséia, que é o nome comercial do bar.

Os policiais militares Paulo Henrique Ferraz e Laura Thuany de Carvalho Santana narraram que abordaram o táxi que transportava os réus em razão de acidente de trânsito. Indagados sobre tais objetos, entraram em contradição e, por isso, foram conduzidos à delegacia de polícia, onde admitiram a prática do furto.

A prova oral amealhada e os demais elementos constantes nos autos constituem conjunto probatório robusto, coerente e harmônico.

Presente a qualificadora do rompimento de obstáculo, haja vista a prova oral colhida, bem como o laudo pericial de fls. 287/293 que constatou o ingresso ao interior do estabelecimento deu-se mediante arrombamento de uma das cortinas metálicas de enrolar que era vedada por dois trincos laterais e uma fechadura do tipo “tetra”. Concluiu que o arrombamento foi “de fora para dentro e de baixo para cima, provocado por instrumento atuante à guisa de alavanca.

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Assim, a condenação era mesmo de rigor.

As penas foram dosadas de acordo com os parâmetros previstos em lei, estando motivadas e individualizadas.

As básicas foram ½ acima do patamar mínimo, em razão da presença de duas qualificadoras, sendo uma utilizada como circunstância judicial desfavorável, bem como em razão dos maus antecedentes de ambos os réus.

Todavia, referida fração revela-se exacerbada, razão pela qual fica reduzida para 1/3, anotando-se ser necessária a fixação da pena-base acima do patamar mínimo diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis descritas na r. sentença.

Assim, as básicas ficam estabelecidas em 02 anos e 08 meses de reclusão, e 13 dias-multa para cada um dos réus.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência de ambos (Certidão de fls. 320 Rosimar; Certidão de fls. 327 André), bem como a atenuante da confissão espontânea, as penas foram exasperadas em 1/3.

Razão assiste a douta defesa no tocante a necessidade de compensação entre tais circunstâncias, anotando-se, todavia, a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea.

Anote-se ainda que referida circunstância agravante se encontra em harmonia com a Constituição Federal, e não constitui afronta à individualização da pena, nem caracteriza bis in idem, posto que não se trata de nova punição acerca de fato anteriormente punido, apenas distinção entre os que cometem seu primeiro delito dos que já praticaram crimes anteriormente.

Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já declarou que é constitucional a aplicação do instituto da reincidência como agravante da pena, nos moldes do art. 61, inciso I, do Código Penal:

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“Reincidência e recepção pela CF/88 1. É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (CP, art. 61, I). Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que alegado que o instituto configuraria bis in idem, bem como ofenderia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Registrou-se que as repercussões legais da reincidência seriam múltiplas, não restritas ao agravamento da pena. Nesse sentido, ela obstaculizaria: a) cumprimento de pena nos regimes semiaberto e aberto (CP, art. 33, § 2º, b e c); b) substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa (CP, artigos 44, II; e 60, § 2º); c) sursis (CP, art. 77, I); d) diminuição de pena, reabilitação e prestação de fiança; e e) transação e sursis processual em juizados especiais (Lei 9.099/95, artigos 76, § 2º, I e 89). Além disso, a recidiva seria levada em conta para: a) deslinde do concurso de agravantes e atenuantes (CP, art. 67); b) efeito de lapso temporal quanto ao livramento condicional (CP, art. 83, I e II); c) interrupção da prescrição (CP, art. 117, VI); e d) revogação de sursis e livramento condicional, a impossibilitar, em alguns casos, a diminuição da pena, a reabilitação e a prestação de fiança (CP, artigos 155, § 2º; 170; 171, § 1º; 95; e CPP, art. 323, III). Consignou-se que a reincidência não contrariaria a individualização da pena. Ao contrário, levar-se-ia em conta, justamente, o perfil do condenado, ao distingui-lo daqueles que cometessem a primeira infração penal. Nesse sentido, lembrou-se que a Lei 11.343/2006 preceituaria como causa de diminuição de pena o fato de o agente ser primário e detentor de bons antecedentes (art. 33, § 4º). Do mesmo modo, a recidiva seria considerada no cômputo do requisito objetivo para progressão de regime dos condenados por crime hediondo. Nesse aspecto, a lei exigiria o implemento de 2/5 da reprimenda, se primário o agente; e 3/5, se reincidente. O instituto impediria, também, o livramento condicional aos condenados por crime hediondo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes (CP, art. 83, V). Figuraria, ainda, como agravante da contravenção penal prevista no art. 25 do Decreto-Lei 3.688/41. Influiria na revogação do sursis processual e do livramento condicional, assim como na reabilitação (CP, artigos 81, I e § 1º; 86; 87 e 95). (RE 453000/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2013.” (Informativo STF nº 700, Brasília, 1º a 5 de

abril de 2013, disponível em:

).

Também não há que se falar em compensação total da agravante de

reincidência com a atenuante de confissão, pois o magistrado deve dar um maior

valor às circunstâncias preponderantes, nos termos do artigo 67 do Código Penal,

que no presente caso seria a agravante da reincidência, posto que seu caráter

subjetivo prevalece quanto ao da confissão, diante da necessidade de maior

reprovação quanto ao novo delito praticado pelos apelantes.

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Nesse sentido a doutrina de Júlio Fabbrini Mirabete:

“As circunstâncias atenuantes e agravantes não têm o mesmo peso na quantidade da pena a ser diminuída ou aumentada, e deve o juiz, quando existentes ambas, fazer com que a pena se aproxime do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. A lei dispõe, embora sem fundamento científico para tal, que essas circunstâncias são as que dizem respeito aos motivos do crime, à personalidade e à reincidência.” (Mirabete, Julio Fabbrini Código Penal Interpretado 5ª edição São Paulo: Atlas, 2005, página 527).

Dessa forma, ficam as penas exasperadas em 1/5, perfazendo 03

anos, 02 meses e 12 dias de reclusão, e 15 dias-multa.

Por fim, reconhecida a causa de aumento relativa ao repouso

noturno, as penas foram elevadas em 1/3, totalizando 04 anos, 03 meses e 06

dias de reclusão, e 20 dias-multa para cada um dos réus.

Não subsiste o pleito defensório de afastamento da causa de

aumento, posto que o intuito da lei é punir de forma mais severa o agente que

tenta se beneficiar da diminuição da vigilância que acontece no período noturno,

com a finalidade de facilitar a concretização ou ocultação da conduta criminosa.

O delito foi praticado durante a madrugada, por volta das 00h30min.

Leciona Luis Regis Prado que:

“Lugar habitado: há quatro posicionamentos no concernente a necessidade de que o 'locus delicti' seja habitado: a) o lugar precisa ser habitado, com pessoa repousando; b) o lugar não precisa ser habitado; c) os moradores não devem estar acordados; d) não se exige a presença de moradores. Sufraga-se o entendimento de que a agravante incide ainda que o furto ocorra em local desabitado, satisfazendo-se simplesmente com a circunstância de que seja praticado durante o momento, segundo os costumes locais, em que as pessoas estejam repousando, porque a vigilância do sujeito passivo é afrouxada durante esse período. A vigilância não se refere expressamente à casa onde repousa o indivíduo, mas necessariamente a tudo aquilo que lhe pertença e dependa de seus cuidados, visto que o fundamento da causa de aumento da pena não é a incolumidade física da pessoa.” (Comentários ao Código

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Penal: jurisprudência; conexões lógicas com os vários ramos do direito, 8ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 536-537).

Nesse sentido:

“Para incidência da causa especial de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, é suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos. É irrelevante o fato de se tratar de estabelecimento comercial ou de residência, habitada ou desabitada, bem como o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando”. (STJ. HC 29.153/MS, HC 2003/0118253-0; rel. Ministro Gilson Dipp, DJ 3-11-2003).

A alegação de que referida causa de aumento não deve ser aplicada

ao delito qualificado também não merece acolhida, vez que não há impedimento

legal para o seu reconhecimento.

Nesse sentido:

Habeas corpus. Penal. Tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (CP, art. 155, § 4º, I, c/c o art. 14, II). Condenação. Incidência da majorante do repouso noturno (CP, art. 155, § lº) nas formas qualificadas do crime de furto (CP, art. 155, § 4º). Admissibilidade. Inexistência de vedação legal e de contradição lógica que possa obstar a convivência harmônica dos dois institutos quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Ordem denegada. 1. Não convence a tese de que a majorante do repouso noturno seria incompatível com a forma qualificada do furto, a considerar, para tanto, que sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras (critério topográfico) teria sido feita com intenção de não submetê-la às modalidades qualificadas do tipo penal incriminador. 2. Se assim fosse, também estaria obstado, pela concepção topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do privilégio (CP, art. 155, § 2º) no furto qualificado (CP, art. 155, § 4º)-, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois institutos. 3. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) e as qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4º) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. 4. Ordem denegada. (HC 130952, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 17-02-2017 PUBLIC 20-02-2017).

Assim, a condenação era mesmo de rigor.

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Foi fixado o regime inicial fechado, a teor do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, que fica mantido, revelando-se suficiente e adequado à hipótese dos autos, tratando-se de réus reincidentes, useiros e vezeiros na prática de delitos patrimoniais, de modo que a imposição de regime mais brando não atenderia aos fins de repressão e prevenção de delitos dessa natureza.

Inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal, tampouco o sursis nos moldes do art. 77, do Código Penal, eis que ausentes os requisitos legais, tendo em vista a reincidência dos réus, não se revelando medida socialmente recomendável.

Ausentes informações para aferir a possibilidade da aplicação do teor do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

Isso posto, dá-se parcial provimento ao recurso para reduzir as penas de ambos os réus para 04 anos, 03 meses e 06 dias de reclusão, mantido o regime fechado, e pagamento de 20 dias-multa, no piso mínimo. Comunique-se.

José Damião Pinheiro Machado Cogan

Desembargador Relator