jusbrasil.com.br
22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 00038446020138260338 SP 0003844-60.2013.8.26.0338 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SP_APL_00038446020138260338_141da.pdf
DOWNLOAD

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000552466

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 0003844-60.2013.8.26.0338, da Comarca de Mairiporã, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados COMPANHIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP, JUSCELINO CARDOSO DE SA, HERMES DUTRA DE TOLEDO JUNIOR e FLAVIO AUGUSTO BARBATO.

ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores TERESA RAMOS MARQUES (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE CARVALHO.

São Paulo, 15 de julho de 2019.

ANTONIO CARLOS VILLEN

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 270/19

10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO 0003844-60.2013.8.26.0338

COMARCA: MAIRIPORÃ 2ª VARA

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO E JUÍZO EX OFFICIO

APELADO: COMPANHIA DE SANEAMENTO BASICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP E OUTROS

JUIZ: ENIO JOSÉ HAUFFE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SABESP. Contratos de comodato de imóveis de sua propriedade, situados em área de preservação e conservação de mananciais celebrados com particular. Pedido fundado na alegação de dispensa ilegal de licitação, em razão da exploração comercial e degradação ambiental das áreas pelo comodatário, em desacordo com os contratos. Inexistência de indícios do elemento subjetivo caracterizador da improbidade (arts. 10 e 11, Lei nº 8.429/92). Contratos submetidos previamente à deliberação e aprovação pela administração da empresa. Agentes públicos corréus participaram singelamente como representantes signatários. Cessão de áreas no entorno de represas a particulares com amparo no Decreto estadual 53.675/08. Elementos dos autos que não corroboram a alegação de descumprimento contratual e danos ambientais. Não caracterização de ato de improbidade administrativa. Sentença que extinguiu o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, I e VI, do CPC. Recursos oficial e voluntário não providos, alterado o dispositivo para rejeição do pedido por improcedência (art. 17, § 8º).

Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade

administrativa ajuizada pelo Ministério Público contra HERMES DUTRA DE

TOLEDO JÚNIOR e FLÁVIO AUGUSTO BARBADO, advogados da

COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

SABESP, também corré, e JUSCELINO CARDOSO DE SÁ. A sentença,

proferida na fase do artigo 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92, reconheceu a

prescrição das sanções, ressalvada a pena de ressarcimento de dano ao

erário, a inépcia da inicial e a ilegitimidade passiva dos agentes públicos

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

corréus, e extinguiu o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, I e VI, do CPC (fls. 1.028/1.038).

Além do reexame necessário, o Ministério Público apelou. Alega que os corréus HERMES DUTRA DE TOLEDO JÚNIOR e FLÁVIO AUGUSTO BARBADO são partes legítimas. Assevera que a inicial detalhou os atos de improbidade e a imputabilidade, de maneira que não pode ser considerada inepta. Sustenta que o juízo a quo se pronunciou sobre a inicial a fls. 376/376v e concluiu que “ela contém narrativa adequada dos fatos, os quais guardam relação de pertinência com os pedidos”. Alega que não operou a prescrição, uma vez que teve ciência inequívoca da renovação automática dos contratos de comodato apenas em 06.10.2010, data que deve ser considerada o termo inicial do prazo prescricional, com base no princípio da actio nata. A ação foi proposta em 18.07.2013, antes, portanto, do transcurso do prazo quinquenal. Pede o provimento do recurso para que seja reformada a sentença, recebida a inicial e ordenado o regular prosseguimento e instrução do feito.

Recurso tempestivo, respondido (fls. 1.055/1.061, 1.062/1.088 e 1.090/1.121) e com parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento (fls. 1.128/1.134).

É O RELATÓRIO.

A ação foi ajuizada por ter a SABESP celebrado três contratos de comodato de áreas de sua propriedade, localizadas no Município de Mairiporã, com o corréu JUSCELINO CARDOSO DE SÁ, proprietário de imóvel contíguo, em dezembro de 2002 e junho de 2003. Nos termos dos contratos, as áreas deveriam ser destinadas a proteção e preservação de manancial e reflorestamento. Narra o autor que o mencionado corréu se beneficiou da dispensa indevida de licitação, uma vez

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

que utilizou as áreas cedidas para exploração comercial de empreendimento hoteleiro, em desacordo com os contratos. Pede a condenação dos réus ao ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil, sanções previstas no art. 12, II e III, pela prática de atos de improbidade de dispensa ilegal de licitação e desvio de finalidade dos contratos, subsumidos aos arts. 10, VIII, e 11, I, da Lei 8.429/92.

Não obstante o inconformismo do Ministério Público, o recurso não comporta provimento.

Com efeito, não há nos autos sequer indícios de culpa ou dolo dos agentes públicos HERMES DUTRA DE TOLEDO JÚNIOR e FLÁVIO AUGUSTO BARBADO. Cumpre ressaltar que a conduta ímproba a eles imputada corresponde apenas ao fato de terem assinado os contratos de comodato, como representantes da SABESP. O autor não menciona nenhum outro ato por eles praticado que pudesse caracterizar a conduta ímproba. Os atos praticados anteriormente, no procedimento interno de deliberação e aprovação da celebração dos contratos, e posteriormente, de fiscalização, não contaram com a participação dos dois agentes públicos e tampouco foram a eles imputados. Tampouco se identificam nos autos atos culposos ou dolosos praticados pelo particular, JUSCELINO CARDOSO DE SÁ, supostamente beneficiado pela alegada dispensa indevida do procedimento licitatório.

Ao contrário do que sustenta o autor, os elementos dos autos indicam que ceder as áreas no entorno de represas, de propriedade da SABESP, aos proprietários de imóveis contíguos é prática comum e corriqueira, com amparo no Decreto estadual nº 53.675/08. Não se trata de atos atípicos praticados em benefício injustificado de determinados particulares em detrimento do interesse público.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Vislumbra-se, no caso concreto, a inviabilidade de competição, pois as áreas cedidas são faixas de terra contíguas aos imóveis de titularidade do particular (fl. 461), JUSCELINO CARDOSO DE SÁ, e destinadas à proteção e preservação de manancial e reflorestamento. Por isso, com razão, em parte, a SABESP, ao alegar ser aplicável, por extensão, a dispensa de licitação prevista no § 3º, I, do art. 17 da Lei 8.666/93, uma vez que as faixas de terra confinadas e a área contígua aos imóveis de titularidade do particular não admitem aproveitamento para quaisquer fins específicos, dada a necessidade de preservação e conservação dos mananciais e obrigação de reflorestamento das áreas. Nesse sentido, a contrario sensu: “A hipótese pode ser qualificada como uma modalidade de inexigibilidade de licitação. Aplica-se a alienação sem licitação quando houver inviabilidade de competição. Ou seja, somente haverá a contratação direta quando não for possível estabelecer competição entre potenciais interessados em beneficiar-se do bem. Assim, suponha-se que uma área inaproveitável seja lindeira a diversos imóveis, cujos proprietários pretendam obter a investidura. Não será dado ao Estado escolher um deles, ao seu bel-prazer.” (MARÇAL, Justen Filho in “Comentários à lei de licitações e contratos administrativos”, 15ª ed., São Paulo, ed. Dialética, p. 265).

Ademais, como demonstrado pela nota técnica da SABESP (fls. 457/502), o uso e a ocupação das áreas em discussão pelo particular, que o autor aponta como intervenções lesivas, possuem caráter de preservação do manancial ou têm impacto menor e contam com amparo na legislação, nos termos da Lei 12.651/12, da Lei estadual 1.172/76 e do Decreto estadual nº 49.566/05 (fls. 471/502). A nota esclarece, ainda, que não foi constatada exploração comercial naquelas áreas.

Na verdade, a alegação de descumprimento dos contratos

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

de comodato e danos ambientais que teriam sido perpetrados pelo particular, JUSCELINO CARDOSO DE SÁ, não encontra amparo em nenhum elemento dos autos, nem sequer nas manifestações e nota técnica da SABESP, pessoa interessada e que teria sido lesada por tais atos.

Por outro lado, não prospera a arguição de ilegitimidade passiva da SABESP. Ela tem legitimidade, seja porque um dos pedidos é a anulação dos contratos por ela firmados, seja porque, uma vez intimada, a pessoa jurídica interessada (art. 17, § 3º) poderá atuar em litisconsórcio ativo com o Ministério Público, ou defender a legalidade do ato imputado como ímprobo ou, ainda, manter-se inerte. Nesse sentido: “o legislador, pois, ao modificar ... a redação original do § 3º do art. 17 da LIA, que determinava, na ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, a presença da pessoa jurídica supostamente prejudicada pelo ato de improbidade administrativa objeto daquela, no polo ativo da relação processual (litisconsórcio necessário), faculta à pessoa jurídica interessada a prerrogativa, desde que, a seu juízo, se afigure útil ao interesse público, de atuar ao lado do Ministério Público (litisconsórcio facultativo ou assistência), encampando seu pedido, de abster-se de contestar o pedido ou de atuar no polo passivo da demanda” (PAZZAGLINI FILHO, Marino in “Lei de Improbidade Administrativa Comentada”, 5ª ed., 2011, ed. Atlas, São Paulo, p. 204/205)

Todavia, constatada a improcedência dos pedidos em relação aos agentes públicos e ao particular, não se cogita do prosseguimento da ação somente contra a SABESP, sociedade de economia mista, uma vez que é inviável a propositura de ação civil de improbidade administrativa, sem a presença de agente público no polo passivo da demanda (STJ AgRg no AREsp 574500/PA, DJE 10.06.2015; REsp 1282445/DF, DJE 21.10.2014; REsp 1409940/SP, DJE 22.09.2014; REsp 1171017/PA, DJE 06.03.2014; REsp 896044/PA, DJE 19.04.201; REsp

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1181300/PA, DJE 24.09.2010). Aliás, por igual razão, seria irrelevante aqui qualquer discussão sobre a conduta da SABESP.

A precariedade da prova documental impede se reconheça a existência de indício do elemento subjetivo dos réus HERMES DUTRA DE TOLEDO JÚNIOR, FLÁVIO AUGUSTO BARBADO e JUSCELINO CARDOSO DE SÁ, indispensável à caracterização da improbidade e ao recebimento da inicial. A ação foi ajuizada sem o cuidado de conferir mínima robustez à prova documental, cumprindo consignar que, no inquérito civil, não se cuidou sequer de ouvir todos os envolvidos, entre eles os agentes ora apelados. Não se pode suprir a omissão do autor pela instauração de uma verdadeira fase judicial investigatória no procedimento especial da ação civil de improbidade. Conforme também leciona MARINO PAZZAGLINI FILHO, ob. Cit., p. 194), “...Não basta o mero protesto do autor por provas. É necessário que ele instrua a inicial com elementos probatórios, p. ex., perícias, documentos, dados, informações, testemunhos idôneos e aptos a demonstrar os fatos constitutivos de seu direito....”. Tal necessidade não foi observada pelo apelante. É mais uma razão para a manutenção da rejeição do pedido, nos termos do artigo 17, § 8º, da Lei 8.429/92.

É o entendimento que tem sido adotado pela jurisprudência, no sentido de exigir que a inicial venha instruída com elementos que confiram um mínimo de consistência à alegação de prática de improbidade. Nesse sentido, a Apelação nº 0124638-28.2011.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez, 10ª Câmara, v.u., j. 04.07.2011:

“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Contratação, sem licitação, de instituição bancária de controle acionário estatal. Pedido contra essa instituição e o então prefeito. Recebimento da ação em juízo de admissibilidade, após o cumprimento do artigo 17, § 7º da Lei n. 8429/92. Alegação daquela de que o mesmo fato originou decisão de regularidade da contratação pelo TCE. Falta de elementos mínimos

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

indicativos de envolvimento doloso ou culposo em ato de improbidade, que desautoriza o processamento da ação. Incompetência administrativa que não se confunde com improbidade. Falta de indício de prejuízo para o Erário. Ausência de requisitos legais da ação. Agravo de instrumento provido” (grifei)

Também de acordo com a mesma orientação, a Apelação nº

0207348-13.2008.8.26.0000, Rel. Des. Osni de Souza, 8ª Câmara, v.u., j.

28.09.2011:

“Apelação cível. Ação civil pública fundada na improbidade administrativa. Pretensão do município-autor de obter reparação de danos ao erário, causado por servidora que, no gozo de afastamento, teria exercido função em outra unidade administrativa. Rejeição da petição inicial (artigo 17, parágrafos 6º, 7º e 8º, da Lei nº 8.429/92). Preliminar de 'error in procedendo' afastada. Irregularidade na representação processual da ré que não ensejaria decreto de revelia, nem tampouco a procedência da demanda. Rito processual da Lei de Improbidade que impede as alegações especulativas, sem provas ou indícios concretos. Ajuizamento da ação que não foi precedido de qualquer apuração ou procedimento administrativo. Rejeição mantida. Recurso improvido.” (grifei)

A r. sentença, proferida pelo Magistrado ENIO JOSÉ

HAUFFE, examinou com minúcia os elementos dos autos e consignou as

razões pelas quais rejeitou a inicial. Passo a transcrevê-las:

“Às fls. 682/685 foi juntado parecer da Procuradoria do Estado, emitido em 1995, pela viabilidade do comodato de área pertencente à SABESP, no qual consta (item 8) que, para tanto, seria necessária expressa autorização da Diretoria.

Foram juntados documentos nos quais era enaltecida a modalidade do comodato, por membros de divisões diversas da Companhia (fls. 708/712, 714 e 716/718).

Os documentos de fls. 638/677 comprovam que, em relação às três áreas cedidas, os pedidos formulados por Juscelino, no sentido de que lhe fosse concedido o comodato, foram

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

analisados por engenheiro da Divisão de Proteção de Recursos Hídricos (fls. 638/639, 651/653 e 664/669), sendo elaborado parecer jurídico, por advogado que não os réus (fls. 640/642, 654/656 e 670/673), após o que foram, em todos os casos, submetidos a deliberação pelo Conselho de Administração. Não consta das atas das respectivas reuniões (fls. 645/649, 658/662 e 675/677) tenham os réus participado de quaisquer daqueles atos, nos quais foram aprovados os comodatos das áreas.

Nos termos do art. 653 do Código Civil - independentemente da natureza jurídicada Companhia ser de direito privado, opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.

É incontroverso que Hermes e Flávio são mandatários da SABESP.

Na inicial não há sequer menção à participação dos advogados em qualquer ato, sendo que, muito ao contrário, nas poucas vezes que mencionados, são tão somente citados como procuradores representantes da SABESP esta sim, mencionada como verdadeiro sujeito ativo do ato ímprobo.

Tem-se, portanto, (i) que a administração da SABESP é exercida pelo conselho de administração e diretoria, (ii) que a Companhia pode ser representada por dois procuradores, (iii) que Hermes e Flávio figuram como mandatários da empresa e (iv) que não participaram do procedimento que culminou na concessão do comodato a Juscelino, apenas havendo representado a SABESP quando da assinatura do contrato.

Segundo Waldo Fazzio Júnior, quem quer que exerça funções que abrange moderes de disponibilização do patrimônio da empresa é passível de praticar atos de improbidade (Improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2015.pág. 60).

Esta não é a hipótese dos autos.

Ainda que aqui se estivesse a processar os administradores da empresa, o simples fato de ocuparem tal posição também não implicaria reconhecimento objetivo de sua responsabilidade:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

"Ora, assente a personificação jurídica das sociedades mercantis, regulada pelo Código Civil e pela Lei das Sociedades por Acoes, os diretores de empresas públicas e sociedades de economia mista não podem ser responsabilizados pessoalmente pelas obrigações sociais, desde que estas resultem de ato de gestão regular da empresa. O que não os impede de responder civilmente pelos prejuízos a que derem causa, quando atuarem com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto." (FAZZIO JÚNIOR, pág. 59)

Se a responsabilidade dos administradores é subjetiva, que dirá a dos mandatários.

Ainda considerado o art. 4º da Lei 8.429/92, é impossível cogitar, pelos elementos trazidos aos autos, que os agentes públicos em questão deixaram de se atentar a qualquer dos princípios que regem a administração, uma vez que a modalidade negocial era legal, foram colhidos pareceres de áreas técnicas e as decisões foram tomadas por aqueles que o estatuto social para tanto designava, igualmente não se podendo alegar que aos procuradores, mandatários, teriam o dever de zelar pelo devido cumprimento do avençado, fiscalizando o uso das áreas e eventualmente rescindindo o contrato para o que também não teriam poderes. Considero, portanto, que se cabível a responsabilização de agentes envolvidos nos negócios, não seriam estes os procuradores que, no exercício regular de suas funções, tão somente representaram a Companhia quando da formalização do contrato.

(...)

Tal questão já foi adianta no tópico acima, à medida em que não se individualizou, na exordial, a conduta supostamente praticada pelos réus em questão. Ainda que na inicial sejam muitas as citações à SABESP e de que maneira teriam seus atos se revestido de ilicitude, inclusive com eventual prejuízo ao erário, o mesmo não se pode dizer em relação aos procuradores, cuja personalidade não se confunde com a da Companhia.

A absoluta falta de individualização das condutas dos advogados afasta, em absoluto, a possibilidade de que a ação seja contra eles manejada, já que, no limite, estaria extirpada a possibilidade de ampla defesa.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Na espécie, foi bem narrada a forma como a concessão da empresa teria sido indevida e até danosa ao erário, entretanto, não há o que vincule os réus aos referidos atos de improbidade senão o fato de figurarem como representantes para assinatura dos contratos.

Nessa seara, dar seguimento à ação seria aceitar que fosse proposta contra aquele que simplesmente figurasse como procurador da empresa, criando-se, então, verdadeira responsabilidade objetiva do ocupante de determinado cargo ou função.

Quanto à hipótese prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/92, é necessária a demonstração do dolo dos agentes (precedentes do STJ: AgRg no REsp 1500812/SE, 28/05/2015;AgRg no REsp 1.337.757/DF, 13/05/2015); quanto à do art. 10, ao menos a culpa (REsp1.655.359/GO, 06/04/2017).

Na inicial, quanto aos réus, nada se mencionou quanto às condutas efetivamente praticadas para a consecução do fim ímprobo, nada havendo que indique no que consistiria o dolo ou de que maneira teriam agido com culpa.

É, por fim, possível que se consigne que os réus não foram instados na fase administrativa - ao contrário do que se deu com a SABESP e com Juscelino, não se havendo justificado o motivo por que tal medida não foi adotada.” (fls. 1.031/1.033)

Tais razões de decidir, aliadas ao que ficou inicialmente

consignado, impedem o provimento dos recursos oficial e voluntário do

Ministério Público.

Uma única ressalva deve ser feita à sentença. Embora tenha

rejeitado a inicial, por ter concluído pela ilegitimidade passiva dos agentes

públicos corréus e pela inépcia da inicial, as razões de decidir apreciaram o

mérito, de maneira que é de rigor a alteração do dispositivo para que dele

conste a rejeição do pedido por improcedência, nos termos do art. 17, § 8º,

da Lei 8.429/92.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Pelo meu voto, nego provimento aos recursos oficial e voluntário do Ministério Público, alterado o dispositivo para improcedência.

ANTONIO CARLOS VILLEN

RELATOR