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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00063323420098260271 SP 0006332-34.2009.8.26.0271 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APR_00063323420098260271_1bf37.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

2ª Câmara de Direito Criminal

Nº de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado

Registro: 2019.0000556925

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0006332-34.2009.8.26.0271, da Comarca de Itapevi, em que são apelantes ROMARIO ALMEIDA DE SOUZA, LUCAS ALMEIDA e RAIMUNILSON SOUZA FONTANA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM provimento ao recurso Raimunilson Souza Fontana; DERAM parcial provimento ao apelo de Lucas de Almeida, apenas para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sem reflexos na pena; e DERAM provimento ao recurso de Romário Almeida de Souza para declarar extinta a sua punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva, bem como prejudicado o exame do recurso por ele interposto. Com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ FERNANDO VAGGIONE (Presidente) e AMARO THOMÉ.

São Paulo, 15 de julho de 2019.

Costabile e Solimene

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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2ª Câmara de Direito Criminal

Apelação n. 0006332-34.2009.8.26.0271

Apelantes: Romario Almeida de Souza, Lucas Almeida e Raimunilson Souza Fontana

Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo

Comarca: Itapevi Vara Criminal

Voto n. 43.524

Roubo duplamente majorado e pose ilegal de arma de fogo. Prescrição da pretensão punitiva reconhecida para o réu Romário. Decurso do lapso temporal. Extinção da punibilidade declarada. Absolvição dos demais réus. Inocorrência. Elementos coligidos aos autos que demonstram as práticas delitivas, não se divisando a desclassificação do crime de roubo para o de ameaça. Arma de fogo. Prova oral que demonstra o emprego de artefato. Participação de menor importância não configurada. Violação de quatro patrimônios que autoriza a manutenção do

concurso formal. Precedentes.

Inaplicabilidade do instituto do arrependimento posterior. Perdão judicial. Descabimento. Não identificação de todos os agentes envolvidos na subtração. Atenuante da confissão espontânea. Incidência. Entendimento da Súmula 545 do e. STJ. Reconhecimento que não acarreta reflexos na pena. Impossibilidade de conversão das sanções corporais em restritivas de direito. Regime prisional preservado. Circunstâncias do caso que autorizam o programa mais severo. Recurso de Romário provido. Apelo de Raimunilson desprovido. Recurso de Lucas parcialmente provido.

Cuida-se de recursos de apelação (fls. 546/549 e

586/600) interpostos, em arrazoados distintos, contra

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a r. sentença (fls. 500/519) em que, através dela, julgou-se parcialmente procedente a ação penal para impor a Romário Almeida de Souza e Lucas Almeida as penas de 6 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, além de 16 dias-multa, por conta de violarem o disposto no art. 157, § 2º, I e II c.c art. 70, ambos do Cód. Penal, e a Raimunilson Souza Fontana a sanção de 12 anos, 1 mês e 7 dias de reclusão, bem como 30 diasmulta, por infração ao art. 157, § 2º, I e II c.c art. 70, do Cód. Penal e art. 16, parágrafo único, IV da Lei n. 10.823/2003.

Ainda, os réus Lucas e Romário foram absolvidos da imputação do art. 288 do Cód. Penal, com fundamento no art. 386, VII do Cód. de Processo Penal, enquanto o increpado Raimunilson também foi absolvido do delito

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de associação criminosa, bem como do crime do art. 12 da Lei nº. 10.823/2003, com base no art. 386, VI e VII do Cód. de Processo Penal.

A defesa do réu Raimunilson alega insuficiência de provas e, alternativamente, ainda reclama desclassificação para o crime de ameaça, exclusão da majorante pelo emprego de arma e modificação do regime prisional.

Por seu turno, os acusados Lucas e Romário apelam em um mesmo arrazoado, suscitando a absolvição, a pretexto de fragilidade probatório. Em caráter subsidiário, pugnam: (i) o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto ao sentenciado Romário; (ii) configuração de crime único; (iii)

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incidência da participação de menor importância e arrependimento posterior; (iv) redução das penas pelas atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea; (v) concessão do perdão judicial, com base na Lei n. 9.807/1999; (vi) abrandamento do programa prisional; e, por fim, (vii) aplicação de restritivas de direitos.

Nos autos, além das contrarrazões (fls. 552/564 e 603/612), encontramos o r. parecer da Proc. Geral de Justiça, pugnando pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva para o réu Romário e, no mérito, pelo desprovimento (fls. 614/634).

É O RELATÓRIO.

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-1-Consta dos autos que, em 18 de maio de 2009, por volta da 1 hora, no interior da empresa “Henkel Ltda.”, situada à Rua Professor Vernon Krieble, n. 91, na cidade de Itapevi, os réus, agindo em unidade de desígnios, subtraíram, para proveito comum, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, 3 'notebooks', de propriedade de Orlando de Oliveira, 1 telefone celular e 1 peça de vestuário pertencente a Jaime Alexandre Costa de Castro, 2 rádios transmissores, 2 coletes profissionais à prova de balas e 3 revólveres de propriedade da empresa Evik Segurança e Vigilância S/C Ltda., bem como um veículo Fiat/Palio Weekend, de placas BBB-2152, pertencente ao estabelecimento Nova Locadora de Veículos.

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Ainda, em 18 de junho de 2009, na rua José Ilhéus, n. 140, Carapicuíba, o increpado Raimunilson possuía e mantinha em depósito, uma pistola, calibre .40, numeração raspada e 12 munições calibre .40, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo que tais instrumentos são de uso restrito.

Dou provimento ao recurso do réu Romário para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva e declarar extinta a sua punibilidade e parcial provimento ao apelo de Lucas, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sem reflexos na pena.

O apelo de Raimunilson não comporta provimento,

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cf. adiante justifico.

-2-Em primeiro plano, analiso a questão preliminar atinente à prescrição da pretensão punitiva com relação ao sentenciado Romário.

Em razão do que dispõe o § 1º do art. 110 do Cód. Penal: “a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação (...) regulase pela pena aplicada (...)” ('verbis').

Da r. decisão condenatória somente recorreram os réus e, assim, ela transitou em julgado para o Ministério Público.

Apelação Criminal nº 0006332-34.2009.8.26.0271

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Considerando a pena imposta na condenação, 6 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, o lapso prescricional aplicável é o de 12 anos, com fundamento no art. 109, III, do Cód. Penal.

Todavia, o apelante era menor de 21 anos de idade na data dos fatos (fl. 61), minudência que acarreta a diminuição do prazo acima mencionado em 1/2 (metade), cf. o disposto no art. 115 do Cód. Penal.

Com efeito, entre a data do recebimento da denúncia, 3.8.2009 (fl. 80) e a da publicação da r. sentença, em 12.9.2017 (fl. 520), o prazo prescricional decorreu por inteiro.

Por consequência, ante o implemento da condição

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resolutiva de punibilidade, deve ser declarado extinto o 'ius puniendi' para o recorrente Romário, encerrandose o processo mediante decisão, com julgamento do mérito, qualquer que seja a fase em que atravesse (Cód. Pen., art. 107, IV, 1ª fig.; Cód. Proc. Pen., art. 61, caput), na esteira do ensinamento de José Frederico Marques (cf. Elementos de Direito Processual Penal, 1ª ed., Forense, 1961, vol. II, nº 537, pág. 394; Tratado de Direito Processual Penal, 1ª ed., Saraiva, 1980, vol. II, nº 343, pág. 77; Curso de Direito Penal, 1ª ed., Saraiva, 1956, § 160, nº 3, págs. 403-4) e da jurisprudência iterativa (cf., p. ex., RSTJ, 88/279; RT, 452/460 e 756/621; RJTJESP, 49/364; RJDTACrimSP, 3/217 e 26/250; JTACrimSP, 48/387).

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interposto pelo apelante Romário, porquanto a extinção da punibilidade é matéria de mérito. Ficaram eliminados, pois, os efeitos da infração penal. Daí a máxima 'qui non potest condemnare, non potest absolvere' (cf., p. ex., Antonio Rodrigues Porto, Da Prescrição Penal, 4ª ed., RT, 1988, nº 92, pág. 114; Damásio E. de Jesus, Prescrição Penal, 6ª ed., Saraiva, 1991, pág. 159, 'in fine', e nota 28; Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, 8ª ed., Saraiva, 2003, vol. 1, pág. 713, 'in fine'; RJDTACrimSP, 4/128, 19/230 e 20/139).

Passo, pois, à análise do mérito dos demais recursos.

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Denota-se dos autos que o réu Lucas era funcionário de umas das vítimas e, valendo-se das informações que possuía sobre o local, efetuou a subtração, em comparsaria com os increpados Romário e Raimunilson.

Ato seguinte, após o episódio fático, Lucas e Romário compareceram perante a Autoridade Policial e confessaram o roubo, delatando o corréu Raimunilson.

Os policiais civis, em diligências na residência de Raimunilson, localizaram, além de parte da 'res furtiva', uma pistola calibre .40, com numeração raspada, apurando-se que o artefato era produto de roubo efetuado contra a polícia militar.

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O crime de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida ficou configurado com a apreensão do artefato na residência do réu Raimunilson, não tendo ele feito prova que elidisse a sua responsabilidade.

Importante frisar que tal delito é de perigo abstrato e sequer exige prova efetiva da exposição da coletividade a risco, bastando a realização de qualquer das ações previstas no núcleo do tipo penal (TJMG, Ap.1.0183.04.071327-7/001, 3ª c. Crim., j.6-9-2005. Rel. Des. Paulo César Dias; TJSP, Ap. 289.697.3/0-00, 7ª Câm., Rel. Des. Djalma Lofrano j.19-1-2000 e RT 776/559).

Assim, é descabida a alegação de inexistir prova

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plena do crime, posto que o conceito de prova suficiente foi atendido, restando comprovada a responsabilidade do réu.

Quanto ao crime de roubo, malgrado as irresignações defensivas, os elementos coligidos aos autos também autorizam a manutenção do r. decreto condenatório.

As vítimas confirmaram a subtração, narrando que três indivíduos, portando arma de fogo, ingressaram no estabelecimento, renderam os funcionários ali presentes, e, em seguida, efetuaram as subtrações.

Ainda, os policiais civis ouvidos sob o crivo do contraditório, apesar de não se recordarem com

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precisão do ocorrido, corroboraram a versão acusatória, narrando que apreenderam bens na residência de Raimunilson, tendo sido o endereço deste declinado por um dos corréus como o local onde os itens subtraídos teriam sido armazenados.

Não bastasse isso, Lucas e Romário confessaram, na fase inquisitiva, a autoria delitiva, sendo que, naquela oportunidade, apontaram Raimunilson como um dos comparsas.

Entretanto, em Juízo, retrataram-se, negando o envolvimento da ação delituosa, aduzindo que a ideia de efetuar a subtração teria partido do increpado Raimunilson.

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o valor probatório da confissão policial entrosada com outros elementos de convicção (arts. , inc. V, 199, 155 e 197, do CPP; mais Eduardo Espínola Filho, 'in' Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, 2ª ed., F. Bastos, 1945, vol. II, nº 423, págs. 579-80).

Relevante destacar também que “(...) a retratação tem efeitos relativos; ela não prevalece sempre contra a confissão, pois o juiz formará sua convicção através do conjunto da prova. A regra no procedimento penal, entre nós, é o acusado confessar o delito na polícia e retratar-se no interrogatório judicial, alegando sempre ter sido vítima de violências daquela. Entretanto, essa retratação, desacompanhada de elementos que a corroborem, não desfará os efeitos da confissão extrajudicial, se harmônica e coincidente

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com os outros elementos probatórios” (na lição de Edgard Magalhães Noronha, 'in' Curso de Direito Processual Penal, 28ª ed., Saraiva, 2002, nº 66, pág. 145).

Nessa toada, temos que o valor da retratação é relativo. Ou seja, tanto na confissão como na retratação, o Juiz tem absoluta liberdade de pôr em confronto a confissão ou retratação com os demais elementos de prova carreados para os autos a fim de constatar sua veracidade.

Em outras palavras, para perder o seu valor probatório, a confissão perante a autoridade policial precisa ser infirmada por outro elemento de prova, como bem observa o Col. Supremo Tribunal Federal (1ª

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Turma, REC 115.957/SP, rel. Min. Oscar Corrêa, 'in' RTJ, 127/293).

Outrossim, cabe registrar que, quem é inocente, desde logo vocifera, berra sem escrúpulos a temeridade da increpação.

Ainda, o sentenciado Raimunilson refutou a imputação contra ele desferida, declarando que teria conhecimento do local de trabalho de Lucas, mas não teria feito qualquer proposta a ele.

Com o devido respeito, a negativa de Raimunilson remanesceu isolada, sabendo-se ser dever do increpado, se tem versão exculpante, apontar-lhe todos os dados, de modo a convencer da ausência de responsabilidade,

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ônus que lhe compete a teor do que dispõe o art. 156 do Cód. de Processo Penal, não tendo, contudo, se desincumbido de tal mister.

Nem se olvide que, mediante a conjugação do art. 302, IV, do Cód. de Processo Penal com os arts. 240, 239 e 155 do mesmo diploma legal, avulta o entendimento segundo o qual, em tema de delito patrimonial, a apreensão da coisa subtraída em poder do réu gera a presunção de sua responsabilidade e, invertendo o ônus da prova, impõe-lhe justificativa inequívoca.

Ou seja, a explicação dúbia e inverossímil transmuda a presunção em certeza e autoriza, por isso mesmo, o desate condenatório. A respeito, cf.

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TACrimSP, 10ª Câm., Ap. 250.141, rel. Juiz Penteado de Moraes, JTACrimSP, 66/410.

Assim, as palavras das vítimas, bem como os agentes públicos, aliadas às confissões externadas por Lucas e Romário, são suficientes para demonstrar a pertinência da responsabilização criminal dos recorrentes, existindo, portanto, elementos que revelam ser Lucas e Raimunilson os autores da infração penal.

Desse modo, ausentes as denominadas contraprovas ou provas 'ex adverso', quais sejam, aquelas trazidas pela defesa para demonstrar o oposto do alegado pela acusação, a análise da prova coligida evidencia a reprovação penal e autoriza a manutenção do r. decreto

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condenatório, descabendo desclassificar a conduta para o crime de ameaça, porquanto o feito ora em análise subsome-se ao delito de roubo.

-5-De igual modo, não se há considerar a conduta do réu Lucas como mera participação de menor importância.

Embora o nosso Cód. Penal, mantendo a teoria unitária, distingue o autor do partícipe, a aludida participação de menor importância somente tem aplicação quando a conduta do partícipe demonstra leve eficiência causal (cf. Damásio de Jesus, Direito Penal, 13ª ed., Saraiva, 1988, vol. I, págs. 373-4; Edgard Magalhães Noronha, Direito Penal, 29ª ed.,

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Saraiva, 1991, vol. I, nº 138, pág. 214; STF, 1ª T, HC 68.336-3/DF, rel. Min. Celso de Mello, RTJ, 141/502 ou RT, 685/383; STJ, 5ª T., HC 147.939/SP, rel. Min. Jorge Mussi, DJe, 10/05/2012; STJ, 6ª T., HC 21.767/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ, 10/05/2004, pág. 348).

Isso porque, a causa de redução prevista no art. 29, § 1º, do CP justifica-se em razão da participação secundária do agente, quase sem importância, e que, embora dentro da relação de causalidade, sua ausência não impediria a realização do crime.

Do mesmo sentir são os ensinamentos de Fernando de Almeida Pedroso, para quem “há redução da pena para o partícipe se sua participação no crime for de menor

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importância (art. 29, § 1º), entendendo-se como tal a conduta que, sem interferir diretamente na execução, reflita ínfima significação causal e psicológica no contexto do episódio delituoso” (cf. Direito Penal, 2ª ed., Leud, 1997, pág. 567, grifei).

No caso dos autos, denota-se, diante do vasto conjunto probatório, que Lucas, funcionário do estabelecimento vítima, passou as informações do local aos demais agentes, facilitando o ingresso dos comparsas no recinto, além de ter prestado efetivo auxílio durante a prática delitiva.

Tal conduta, respeitosamente, não se mostra secundária ou sem importância, mas primordial para o sucesso da empreitada. Nesse sentido, aliás, é a

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jurisprudência, cf.: “(...) Para a admissão da participação de menor importância é imprescindível que não paire dúvida de que o agir do acusado não tenha influenciado no êxito do desiderato. Se restar indicado que o acusado atuou de forma direta e ativa na empreitada criminosa, há co-autoria” (RT 797/611).

-6-De outro tanto, não se há falar, data vênia, em reconhecimento de crime único.

Diante da prova oral coligida, denota-se a violação de quatro patrimônios e, a propósito, no entendimento do Col. Pretório Excelso: “(...) É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

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no sentido da caracterização do concurso formal (art. 70 do Código Penal), quando o delito de roubo acarreta lesão ao patrimônio de vítimas diversas. Precedentes específicos: HC 103.887, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; HC 91.615, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; HC 68.728, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence (...) 4. Ordem denegada (...)” (STF, HC n. 96.787/RS, Rel. Min. Ayres Britto, 2ªT., DJe 21/11/2011).

Ademais, verifica-se que o delito de roubo é crime complexo, na medida em que tutela, além do patrimônio alheio, a integridade física e psíquica das vítimas.

É, portanto, hipótese de concurso formal, cf. reconhecido na r. sentença condenatória.

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-7-No que diz respeito à causa de aumento em razão do emprego de arma de fogo, segundo a orientação firmada pelo Col. Pretório Excelso, não se faz necessária nem mesmo a apreensão do artefato para que se reconheça a circunstância majorante, sendo, de igual modo, prescindível a realização de exame pericial (HC 96.099/RS, j. em 19.2.2009; HC 96.985/DF, j. em 29.9.2015).

Basta, portanto, que exista prova suficiente de sua utilização e, a respeito, dispomos da palavra das vítimas como elemento probante da existência da majorante, posto que firmes em assegurar que as condutas contra elas perpetradas deram-se mediante o

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emprego de arma de fogo.

-8-Descabe, ainda, a incidência do perdão judicial, com base no art. 13 da Lei 9.807/1999, porquanto, apesar de o réu Lucas ter delatado o comparsa Raimunilson, não apontou os demais envolvidos.

Isso porque, a narrativa dos ofendidos indicou que três indivíduos ingressaram no estabelecimento, sabendo-se que, na ocasião fática, Lucas estava trabalhando, e, por isso, pôde facilitar o ingresso dos agentes.

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Também não prospera a postulação defensiva para que seja reconhecida a causa de diminuição por arrependimento posterior.

Data vênia, o tipo penal imputado aos réus possui, como elementar, a grave ameaça e violência, circunstâncias estas que afastam a incidência do redutor previsto no art. 16 do Cód. Penal.

Ora, o dispositivo acima mencionado estabelece, de forma expressa, que a redução da pena somente será operada quando o delito for cometido sem violência ou ameaça à pessoa, o que não é a hipótese deste feito.

Inclusive, vale mencionar ser este o entendimento veiculado pelo E. STJ: AgRg no AREsp 1031910/AC, rel.

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Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. em 18/05/2017.

-10-Quanto ao mais, reexamino as penas, especificamente nos limites da insurgência recursal.

O réu Lucas, na fase policial, confessou a prática delitiva, dando detalhes da empreitada criminosa e indicando o envolvimento do corréu Raimunilson.

Pese Lucas tenha se retratado em Juízo, sua admissão foi utilizada para formação do convencimento da Magistrada sentenciante, razão pela qual deve ser reconhecida, nos termos do Verbete 545 do e. STJ.

Apelação Criminal nº 0006332-34.2009.8.26.0271

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Contudo, o reconhecimento da circunstância atenuante não acarreta reflexos na pena, vez que, na origem, a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal, consoante Súmula 231 daquele e. Corte Superior.

Ainda, não se vislumbra a incidência da atenuante da menoridade relativa, porquanto o réu, à época do fato delitivo, já era maior de 21 anos (vide fl. 58).

-11-Ainda, a substituição da reprimenda privativa de liberdade encontra óbice na lei, vez que o delito foi praticado mediante violência e grave ameaça, além de a pena final ser superior a 4 anos (cf. art. 44, inc. I, do Cód. Penal). Nesse mesmo sentido, confira-se: STJ

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REsp 1.111.431/ SE - 5ª Turma rel. Min. Jorge Mussi - j. 03.08.2009.

-12-No que tange ao regime penitenciário, apesar do 'quantum' de pena imposto ao réu Lucas, as circunstâncias do caso concreto autorizam a manutenção do programa prisional fechado.

Não se pode ignorar que o delito ocorreu no interior da empresa em que um dos réus trabalhava, mediante concurso de quatro agentes, com emprego de arma de fogo, sendo, portanto, adequada a fixação do programa mais severo.

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Nem se olvida que a pena atribuída a Raimunilson supera o patamar de 8 anos, fato que impede o abrandamento pretendido.

-13-Ante o exposto, NEGO provimento ao recurso Raimunilson Souza Fontana; DOU parcial provimento ao apelo de Lucas de Almeida, apenas para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sem reflexos na pena; e DOU provimento ao recurso de Romário Almeida de Souza para declarar extinta a sua punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva, bem como prejudicado o exame do recurso por ele interposto.

Hipótese de se ver iniciada a execução do presente

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aresto, aguardando-se, primeiro, o decurso de prazo para embargos de declaração tirados, se o caso, em eventuais embargos infringentes, ou então, na falta destes, após o termo final do prazo para os declaratórios, claro que sempre em consonância com jurisprudência.

Primeiramente observo, a respeito dos fatos em discussão dentro dos presentes autos, que sobre eles não há mais se tratar, seja em sede de recurso especial ou mesmo de recurso extraordinário. Vide o disposto na súmula 279 do col. STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Ou então por conta do verbete 7, este do e. STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

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O col. STF, em 2.12.2016, no HC 137.520AgR/SC, rel. o Min. Dias Toffoli, aduziu ser absolutamente possível a execução provisória logo após a confirmação da condenação em 2º grau. Confira-se:

“(...) A decisao do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que, ao julgar a apelação criminal, determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor do agravante para o início do cumprimento provisório de sua pena, não caracteriza 'reformatio in pejus' nem afronta à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do HC nº 126.292/SP, Tribunal Pleno, Rel. o Min. Teori Zavascki, entendeu que 'a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou

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extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência' (DJe de 17/5/16). 2. Esse entendimento, aliás, manteve-se inalterado na Corte, que, em 5/10/16, indeferiu as medidas cautelares formuladas na ADC nº 43 e na ADC nº 44, nas quais se pleiteava, sob a premissa da constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, a suspensão das execuções provisórias de decisões penais que têm por fundamento as mesmas razões de decidir do julgado proferido no HC nº 126.292/SP” ('verbis').

Orientação de mesmo jaez acha-se no ARE n. 964.246, novamente rel. o e. Min. Teori Zavascki, sob a sistemática da repercussão geral:

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Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo - o meio de efetivação do 'jus puniendi' estatal -, resgate essa sua inafastável função institucional. A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário (como, aliás, está previsto em textos normativos) é, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado. Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias (...)”.

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Min. Edson Fachin, por ocasião do julgamento do HC 137.340 AgR/SC, 2ª Turma, DJe 1.8.2017:

“(...) jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da possibilidade de execução provisória de condenação criminal confirmada em segundo grau, sem que isso comprometa o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art. , LVII, da Constituição Federal. Nesse sentido, o decidido no HC 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 17.02.2016; na Medida Cautelar nas ADCs 43 e 44; e, sob a ótica da repercussão geral, a reafirmação de jurisprudência no ARE 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 11.11.2016 (Tema 925)”.

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com a lei e as composições precedentes da Corte Suprema já predicavam o mesmo.

Noutras palavras, a possibilidade de execução provisória da sentença penal condenatória com imposição de restrição de liberdade sempre foi a orientação que prevalecia na jurisprudência da e. Suprema Corte, mesmo já sob a égide da Constituição da República de 1988, a exemplo do julgamento do HC 68.726/DF, em 28/06/1991, de relatoria do então Ministro Néri da Silveira, ou do julgamento do HC 68.841/SP, rel. o Ministro Moreira Alves, quando se decidiu que a presunção de inocência não impediria a prisão decorrente de apelação que teria confirmado a sentença penal condenatória.

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conta de personalidades nacionais não interessadas nas suas próprias convocações pelo Estado-judicial, continua crepitando e acha-se em plena baila desde o dia 6.3.2018, por ocasião do julgamento do HC 434.766/PR, rel. o Min. Felix Fischer, 'in verbis':

“(...) a execução provisória da pena passa a ser um consectário lógico do julgamento condenatório proferido pelo segundo grau de jurisdição. Não há que se falar, portanto, na esteira da firme jurisprudência dos Tribunais Superiores, em ofensa ao princípio da presunção de inocência, à coisa julgada, e tampouco em 'reformatio in pejus', quando tão logo exaurida a instância ordinária” (...) a peculiaridade da situação é que ditará a possibilidade de suspensão dos efeitos do julgado, sem afastar do julgador, dentro de seu

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inerente poder geral de cautela, a possibilidade de excepcionalmente atribuir, no exercício da jurisdição extraordinária, efeito suspensivo ao REsp ou RE e, com isso, obstar o início da execução provisória da pena (...) Frente a tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer ilegalidade na determinação de que o paciente inicie o cumprimento provisório da pena, após o esgotamento dos recursos em segundo grau (no caso, os Embargos de Declaração)”.

O que se denota é que, em diversas oportunidades, antes e depois dos precedentes já mencionados, as Turmas do col. Supremo Tribunal Federal afirmavam e reafirmavam que o princípio da presunção de inocência não inibiria a execução provisória da pena imposta, ainda que pendente o julgamento de recurso especial ou

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extraordinário, nos quais, insisto, não mais se tratará de fato: confira-se no HC 79.814, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 13/10/2000; HC 80.174, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 12/4/2002; RHC 84.846, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 5/11/2004; RHC 85.024, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 10/12/2004; HC 91.675, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 7/12/2007 (STF - ARE 964.246 RG, Rel. Min. Teori Zavascki, processo eletrônico repercussão geral, fls. 06).

Atenção, pois, para a edição, na origem, dos respectivos mandados de prisão.

Des. COSTABILE E SOLIMENE , relator