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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00008940920188260272 SP 0000894-09.2018.8.26.0272 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APR_00008940920188260272_a5833.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

2ª Câmara de Direito Criminal

Nº de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado

Registro: 2019.0000556604

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000894-09.2018.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é apelante LUIS RAFAEL POSSO MOMESSO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a matéria preliminar, deram parcial provimento ao recurso, apenas para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, redimensionando a reprimenda de Luis Rafael Posso Momesso para 1 ano e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença condenatória. Com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ FERNANDO VAGGIONE (Presidente) e AMARO THOMÉ.

São Paulo, 15 de julho de 2019.

Costabile e Solimene

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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2ª Câmara de Direito Criminal

Apelação n. 0000894-09.2018.8.26.0272

Apelante: Luis Rafael Posso Momesso

Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo

Comarca: Itapira 1ª Vara

Voto n. 42.909

EMENTA: Tráfico de drogas. Apreensão de 7 invólucros contendo cocaína, além de 1 porção de maconha, pesando, respectivamente, as massas líquidas de 6,3g e 16,7g. Sentença procedente à acusação. Recurso da defesa. Nulidade ante a suposta ilegalidade da prova. Não há qualquer impedimento para que as investigações criminais tenham origem em notitia criminis firmada no anonimato. Pedido de absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação do crime de tráfico para a conduta tipificada no art. 28 da Lei de Tóxicos. Inocorrência. Acervo probatório que revela envolvimento do sentenciado com a traficância. Insurgência quanto à dosimetria. Presentes os requisitos legais, aplico a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar máximo. Regime fechado adequadamente imposto. Ausência de preenchimento do requisito objetivo para a detração penal. Rejeitada a matéria preliminar, dá-se parcial provimento ao recurso.

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Cuida-se de recurso de apelação (fls. 211/234) interposto contra a r. sentença (fls. 141/148) em que, através dela, julgou-se procedente a ação penal para impor a Luis Rafael Posso Momesso a pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, no patamar unitário mínimo legal, por conta de violar o disposto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2016.

Pugna, preliminarmente, pela nulidade da prova supostamente obtida de forma ilícita. No mérito, pleiteia a absolvição, acenando com a fragilidade provatória e, subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei de Tóxicos e a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo.

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Nos autos, além das contrarrazões, encontramos o r. parecer da Proc. Geral de Justiça, pelo desprovimento (fls. 250/260).

O feito em tela diz respeito a 7 invólucros contendo cocaína, além de 1 porção de maconha, pesando, respectivamente, as massas líquidas de 6,3g e 16,7g (fls. 12, 26/27 e 126/127).

É O RELATÓRIO

Rejeitada a matéria preliminar, dou parcial provimento ao recurso, apenas para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar máximo, redimensionando a reprimenda, cf. adiante justifico.

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-1-A denúncia descreve episódio em que, no dia 14 de março de 2018, por volta de 16h20, na Rua Japão, na altura do nº 70, na cidade e comarca de Itapira, o acusado trazia consigo, para fins de tráfico, 7 porções de cocaína, acondicionadas em invólucros plásticos individuais, com peso total aproximado de 12,7g, bem como 1 porção de maconha, pesando em torno de 17,5g, substâncias causadoras de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (fls. 52/53).

-2-Respeitosamente, não há qualquer impedimento para

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que as investigações criminais tenham origem em notitia criminis firmada no anonimato.

É de se convir que fatos desta ordem metem medo no homem médio, o mesmo que não se compraz com a impunidade e reage como pode, existindo, inclusive, nos meios policiais, linhas telefônicas especiais para comunicação de ocorrências sem identificação do denunciante, o disque-denúncia.

A jurisprudência sobre o tema tem assim se posicionado, verbis: “(...) Ainda que com reservas, a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguação, como o inquérito policial, conforme contenham ou não elementos

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informativos idôneos suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado"(STJ HC 44.649/SP rel. Min. Laurita Vaz 5ª T. DJ 8.10.07).

E ainda: “(...) Não há ilegalidade na instauração de inquérito com base em investigações deflagradas por denúncia anônima, eis que a autoridade tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados, desde que se proceda com a devida cautela, o que se revela no presente caso, pois tanto a investigação quanto o inquérito vêm sendo conduzidos sob sigilo” (STJ HC 38.093/AM 5ª T. rel. Min. Gilson Dipp DJ 17.12.2004).

Acrescentar: “HABEAS CORPUS RECURSO ORDINÁRIO

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MOTIVAÇÃO 'PER RELATIONEM' LEGITIMIDADE

CONSTITUCIONAL DELAÇÃO ANÔNIMA ADMISSIBILIDADE

CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DOS REQUISITOS LEGITIMADORES DE SEU ACOLHIMENTO DOUTRINA PRECEDENTES PRETENDIDA DISCUSSÃO EM TORNO DA ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE

ELEMENTOS PROBATÓRIOS IMPOSSIBILIDADE NA VIA

SUMARÍSSIMA DO 'HABEAS CORPUS' PRECEDENTES RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. PERSECUÇÃO PENAL E DELAÇÃO ANÔNIMA As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos anônimos. É por essa razão que o escrito anônimo não autoriza, desde que isoladamente considerado, a imediata instauração de 'persecutio criminis'. Nada impede que o Poder Público, provocado por delação anônima ('disquedenúncia', p. ex.), adote medidas informais destinadas

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a apurar, previamente, em averiguação sumária, 'com prudência e discrição', a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da 'persecutio criminis', mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas. Diligências prévias, promovidas por agentes policiais, reveladoras da preocupação da Polícia Judiciária em observar, com cautela e discrição, notadamente em matéria de produção probatória, as diretrizes jurisprudenciais estabelecidas, em tema de delação anônima, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.” (STF RHC 117988/RS rel. Min. Celso de Mello 2ª T. j. 16.12.2014).

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No caso dos autos, cf. consta no relatório de investigações de fls. 16/17, na data dos fatos, policiais militares receberam delação anônima, via whatsapp, inclusive com a fotografia do indivíduo, indicando que este estaria praticando o tráfico no local, para onde se dirigiram e detiveram o increpado na posse de drogas. Nessa ocasião, ele confessou o desenvolvimento do nefasto comércio.

Cumpre destacar, ainda, que o apelante, ao ser ouvido na Delegacia, novamente confessou a narcotraficância (fl. 5).

Assim, não há que se falar em nulidade do feito por suposta ilegalidade da prova, posto que as investigações se desenvolveram de acordo com as

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exigências legais.

Daí porque, a preliminar merece ser rechaçada.

-3-A materialidade delitiva remanesceu incontroversa nos autos e devidamente comprovada a autoria da infração penal na origem, não se constatando qualquer incoerência na prova acusatória.

Não passou despercebido que foram apreendidos 7 invólucros contendo cocaína, além de 1 porção de maconha, pesando, respectivamente, as massas líquidas de 6,3g e 16,7g.

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E conforme decisão publicada na RT 546/327 para fazer um fininho ou bagana de maconha são necessários 0,33g da referida droga, de modo que no caso sub judice teríamos cerca de 50 porções individuais deste estupefaciente.

Realce-se que, consoante a literatura médica e a jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a 0,02g do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida (6,3g) representa, pelo menos, 315 porções “insuportáveis”, ensejando quadro de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5ª edição, Editora Saraiva, 2.004, nº. 14.2.11.3, pg. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1ª edição, 1.988, nº. 42, pg. 539; STJ, HC

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235.257/DF, DJe 26-3-2013; TJESP, Apelação Criminal nº. 0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO), detalhe apto a reforçar o vil comércio.

Deste modo, não se há cogitar que a quantidade de estupefacientes seria diminuta para configurar a traficância.

Observo que não se abriu insurgência a respeito do conteúdo da prova oral transcrita na r. sentença e ali consta que os depoimentos dos agentes públicos, encarregados da diligência, são firmes e congruentes entre si, ambos imputando a autoria do crime ao increpado.

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Graça Júnior e Gabriel Coimbra Duarte Coelho, tanto na Delegacia como em Juízo, que, após receberem delação anônima, via whatsapp, acerca da prática de tráfico por indivíduo, inclusive com sua fotografia, dirigiramse ao local onde o increpado foi abordado na posse de droga e de quantia em dinheiro. Ao ser indagado, o réu admitiu que realizava o nefasto comércio, aduzindo que o dinheiro seria utilizado para o pagamento de pensão alimentícia.

O depoente Paulo acrescentou que o increpado era conhecido dos meios policiais, Por sua vez, o policial Gabriel informou que as características físicas do sentenciado eram idênticas às recebidas na delação, sendo que o local dos fatos era conhecido como ponto de tráfico.

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Não há nenhuma circunstância que autoriza suscitar, sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento da prova testemunhal e os depoimentos policiais são válidos como meio de prova.

O Col. Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento nesse sentido ao decidir que “(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular

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na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos” (HC nº. 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello) (verbis).

Ressalta-se que, id quod plerumque accidit (art. 375 do Novo Cód. de Processo Civil c.c. art. 3º do Cód. de Processo Penal), não se exige dos agentes públicos a lembrança pormenorizada de todos os detalhes da ocorrência policial, em virtude do grande número de chamados que atendem diariamente.

A propósito, este E. Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que “(...) Não se espera dos

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relatos feitos pelas testemunhas perfeita harmonia, justificada pelo grande aumento do número de ocorrências como a dos autos (aliás, seria mesmo estranho se os testemunhos fossem idênticos, sem qualquer dissonância). Natural, então, existirem algumas diferenças, o que não tem o condão, no entanto, de fragilizar o valor probatório dos depoimentos. Principalmente quando a divergência diz respeito, tão somente, a quantidade de pessoas que estariam com o réu, ou correram com ele, e o tipo de

droga apreendida (...)” (Apel. n.

0094913-04.2012.8.26.0050 Rel. Des. Francisco Bruno

10ª Câm. de Direito Criminal J. 07.11.2013).

De igual teor: Apel. n. 0005334-56.2010.8.26.0457 Rel. Des. Alexandre Almeida 4ª Câm. Extraordinária

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Criminal J. 05.12.2013; Apel. n.

0028812-87.2009.8.26.0050 Rel. Des. Mauricio Valala

Câm. Extraordinária Criminal J. 28.11.2013; Apel.

n. 0000270-95.2010.8.26.0447 Rel. Des. Edison

Brandão 4ª Câm. de Direito Criminal J. 12.11.2013;

Apel. n. 0094913-04.2012.8.26.0050 Rel. Des.

Francisco Bruno 10ª Câm. de Direito Criminal J. 07.11.2013; Apel. n. 0009973-69.2012.8.26.0224 Rel. Des. França Carvalho 13ª Câm. de Direito Criminal

J.07.11.2013.

Impossível olvidar que a prisão ocorreu em 14.3.2018 (fl. 2) e a audiência em que os milicianos foram ouvidos somente foi realizada em 8.8.2018 (fl. 128), ou seja, passados aproximadamente cinco meses entre a ocorrência e os depoimentos firmados em Juízo.

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Assim, a mínima diferença entre os relatos a respeito de aspectos secundários, data vênia, não se mostra suficiente para elidir a credibilidade da prova acusatória.

É dever do apelante, se tem versão exculpante, apontar-lhe todos os dados, de modo a convencer da ausência de responsabilidade, ônus que lhe compete a teor do que dispõe o art. 156 do Cód. de Processo Penal, contudo, não se desincumbiu de tal mister.

Na Delegacia, o acusado confessou a imputação, alegando que realizava o tráfico para pagar a pensão alimentícia de sua filha (fl. 5).

Em Juízo, sob o pálio do contraditório, o

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increpado refutou os fatos, aduzindo ter sido falsamente incriminado pelos agentes policiais. Ademais, ora afirmou ter ido ao local para adquirir substâncias entorpecentes para seu próprio uso, ora alegou que iria à casa de um parente que residia naquela via pública.

Importante salientar que a confissão policial, desde que corroborada por outros elementos de convicção, tem grande valor probatório.

Segundo a doutrina e a jurisprudência, é inegável o valor probatório da confissão policial entrosada com outros elementos de convicção (arts. , inc. V, 199, 155 e 197, do CPP; mais Eduardo Espínola Filho, in Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, 2ª ed.,

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F. Bastos, 1945, vol. II, nº 423, págs. 579-80; Edgard Magalhães Noronha, Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., Saraiva, 1969, nº 65, pág. 119, texto e nota 10; José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1ª ed. atualizada, Bookseller, 1997, vol. II, ns. 483 e 484, págs. 303-5; Adalberto José Q. T. Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 3ª ed., Saraiva, 1994, cap. XVIII, nº 4, pág. 195; RTJ, 81/337, 88/371, 90/750, 93/131, 95/563 e 143/306; RT, 421/267, 426/439, 507/417, 547/396, 549/358-390, 553/423, 569/289, 574/384, 578/374-402, 631/331, 675/395, 681/385, 689/439, 714/401, 715/481, 717/417, 723/636, 724/712, 725/667, 729/583, 742/605-700, 747/653, 752/632, 786/681 e 811/540-642; RJTJESP, 82/401, 84/359, 129/456 e 141/388; JTJ-SP, 169/312 e 228/324; JTACrimSP, 53/251, 56/197, 57/382, 61/242, 63/46, 64/26-293-294 e 66/263; RJDTACrimSP, 15/48,

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19/75, 21/137-266, 22/276, 25/479, 29/194, 30/188, 34/526, 35/218-497, 41/235, 44/431, 46/484, 48/218 e 50/110; JCat, 80/560).

Embora tenha se retratado na etapa judicial, “(...) a retratação tem efeitos relativos; ela não prevalece sempre contra a confissão, pois o juiz formará sua convicção através do conjunto da prova. A regra no procedimento penal, entre nós, é o acusado confessar o delito na polícia e retratar-se no interrogatório judicial, alegando sempre ter sido vítima de violências daquela. Entretanto, essa retratação, desacompanhada de elementos que a corroborem, não desfará os efeitos da confissão extrajudicial, se harmônica e coincidente com os outros elementos probatórios” (na lição de Edgard

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Magalhães Noronha, in Curso de Direito Processual Penal, 28ª ed., Saraiva, 2002, nº 66, pág. 145).

Nessa toada, “O valor da retratação (...) é relativo. Tanto na confissão como na retratação, o Juiz tem absoluta liberdade de pôr em confronto a confissão ou retratação com os demais elementos de prova carreados para os autos a fim de constatar sua veracidade” (vide Fernando da Costa Tourinho Filho, in Código de Processo Penal Comentado, 3ª ed., Saraiva, 1998, art. 200, vol. 1, pág. 399).

Em outras palavras, para que a revogação da admissão de responsabilidades (sua invalidação ou retratação) tenha significado, o acusado “deve fundamentá-la de forma a convencer o julgador de ter

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sido fantasista a (sua) confissão” (cf. Eduardo Espínola Filho, in Código de Processo Penal Anotado, III/49, apud Ronaldo Batista Pinto, Prova Penal, 1ª ed., Saraiva, 2000, art. 197, pág. 206).

Realmente, para perder o seu valor probatório, a confissão perante a autoridade policial precisa ser infirmada por outro elemento de prova, como bem observaram o Col. Supremo Tribunal Federal (1ª Turma, REC 115.957/SP, rel. Min. Oscar Corrêa, in RTJ, 127/293) e outros tribunais nacionais (cf. RT, 666/333, 675/395, 681/385, 723/636, 729/583, 741/640 e 801/606; JTACrimSP, 15/213, 26/361, 43/372, 49/398, 54/31, 58/165 e 65/371; RJDTACrimSP, 16/77, 25/318, 38/88 e 55/111).

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Fabbrini Mirabete, esclarecendo que a confissão policial merece maior credibilidade que a sua retratação judicial, quando aquela tem algum amparo dos demais elementos de prova dos autos (em acordo com o seu Código de Processo Penal Interpretado, 10ª ed., Atlas, 2003, nº 200.2, pág. 544).

Não discrepa a jurisprudência já consolidada, preservando o livre convencimento do MM. Juiz no exame global dos elementos de prova (cf., p. ex., RT, 435/365, 643/327, 645/301, 666/333, 726/755, 741/640, 789/663, 801/606, 802/561, 806/566-708, 811/642, 812/605, 814/737 e 817/686; RJTJESP, 99/498; RJDTACrimSP, 3/162, 16/77, 25/318, 26/148, 35/497, 38/88 e 50/110).

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berra sem escrúpulos a temeridade da increpação ou, cf. lição do Des. DAMIÃO COGAN, deste Tribunal de Justiça, “(...) se é certo que ao denunciado não se impõe o dever de manifestar-se acerca dos fatos criminosos a ele imputados, não é menos certo que, em sendo inocente, procurará, através de meios e formas jurídicas, declarar e demonstrar explícita, contundente e seguramente a propalada inocência” (in Apel. Criminal 349.756-3/6-00, Guarulhos, 5ª Câm. de Direito Criminal, j. 7.2.2002).

Não confessa na delegacia e deixa em aberto as razões pelas quais admitiu originariamente a infração.

Ademais, nada indica estivessem os agentes policiais envolvidos em conspiração para prejudicar

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pessoa inocente, não restando minimamente comprovada a suposta falsa incriminação.

Com efeito, as palavras dos agentes policiais (testemunhas não contraditadas), a quantidade de variados estupefacientes apreendidos, o modo como estavam acondicionados, o dinheiro encontrado sem a demonstração de sua origem lícita, as condições em que se desenvolveu a ação delituosa, o local em que ocorreu a prisão e a confissão informal e extrajudicial do increpado, são suficientes para demonstrar que seriam destinados ao consumo de terceiros.

O delito de tráfico de substâncias entorpecentes, inscrito no art. 33, caput da Lei 11.343/06, consiste

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em tipo misto de conteúdo variado ou ação múltipla, consuma-se, pois, com a prática de qualquer uma das condutas identificadas no núcleo do tipo, e, na hipótese, o crime foi deflagrado ao menos pelo verbo “trazer consigo” (verbis).

Cuida-se, pois, de texto congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento.

Por outro lado, a figura prevista no art. 28 da

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mesma Lei, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio.

Nesse sentido: STJ REsp 1133943/MG 5ª T.

rel. Des. Felix Fischer j. 6.4.2010.

E inexiste comprovação cabal sobre tal ponto.

É certo que a conduta inserida nos verbos contidos no art. 33 da Lei de Tóxicos exige dolo, que é sempre genérico (cf. Vicente Greco Filho e João Daniel Rossi, Lei de Drogas Anotada, 1ª ed., Saraiva, 2007, art. 33, nº 4, pág. 81; RTJ, 149/521; RT, 727/478, 747/642, 750/590, 789/536, 793/576, 793/727, 807/597, 810/578 e

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831/614).

Daí ser dispensável para o caso a prova efetiva e direta de qualquer ação de comércio clandestino de droga, bastando a prova do conjunto de indícios e presunções (circunstâncias ligadas ao fato probando) envolvendo o acusado.

Com efeito, é possível o acolhimento da pretensão punitiva a partir de prova que, ainda que não conducente à certeza plena, afaste a presença de dúvida razoável.

Falamos da prevalência das provas indiciárias.

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fornece única dedução lógica no sentido de que o crime foi praticado pela pessoa denunciada, esta é suficiente para sustentar a condenação.

A este respeito assim tem se pronunciado o E. Superior Tribunal de Justiça, confira-se no AgRg no Ag 1206993/RS, de rel. do Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 05.03.2013.

Desse modo, a circunstância de ser o réu considerado usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de estupefacientes, mormente quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com ele apreendida. Nesse sentido: STF HC 73197 MC/GO 2ª

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T. rel. Min. Maurício Corrêa j. 2.4.1996.

Ora, perfeitamente possível coexistirem as figuras do consumidor e do traficante de tóxicos, não se descartando a possibilidade de que o réu tenha se envolvido com a mercancia espúria justamente para auferir ou complementar renda de modo fácil e, assim, manter o invocado vício.

Isso porque, jamais fez prova da percepção de proventos de ordem regular, tendo alegado na Delegacia que estava desempregado (cf. fl. 5).

Daí porque, não se há de acolher a pretensão de desclassificação para a figura típica prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

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Então, o acervo probatório concorre em desfavor do apelante e autoriza a manutenção do r. decreto condenatório.

-4-Superadas as questões atinentes à autoria e materialidade, remanesce o exame da fixação da pena.

A pena-base foi fixada no mínimo legal e assim deve permanecer, na segunda etapa, mesmo diante da menoridade relativa e da confissão, tendo em vista o comando normativo da Súmula nº 231 do Eg. Superior Tribunal de Justiça.

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afastou a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por considerar que a quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias do crime, denotariam que o réu se dedica a atividades criminosas.

Sem dúvida, mencionados critérios demonstram que o increpado trazia consigo substâncias entorpecentes para fins de tráfico, tanto que a condenação restou mantida.

No entanto, não se mostram suficientes para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por não ter restado comprovado que o increpado se dedicava à narcotraficância com habitualidade.

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Assim, ante a presença dos requisitos legais, é de ser aplicada a causa de diminuição supramencionada.

De acordo com precedentes do col. Supremo Tribunal Federal, “O grau da redução da pena, em virtude da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra in procedendo, aplicável segundo a discricionariedade judicial , viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime” (HC 99.440/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA e HC 102.487/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI).

Para tal mister, a “minorante aplicável na

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terceira fase da dosimetria, pode ter sua extensão definida à luz do montante da droga apreendida, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços, mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade, máxime por ser conhecida no processo penal a figura da presunção hominis ou facti, consoante precedentes da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal” (STF, HC 114.356/MS, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 20.8.2013).

No caso dos autos, considerando-se a quantidade de entorpecentes apreendida, aplico a causa de diminuição na fração máxima de 2/3, redimensionando a reprimenda final do acusado para 1 ano e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa.

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-5-No que tange ao regime penitenciário, a obrigatoriedade do programa inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo Col. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES, no Pleno, rel. Min. Dias Toffoli.

Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Cód. Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei (STJ HC 272.152/SP rel. Min. Marilza Maynard 6ª Turma J. 10.12.2013).

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A fixação do regime mais gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se justifica no caso em comento pela diversidade de substâncias entorpecentes apreendidas, bem como a natureza letal de uma delas (cocaína). Nem se olvide, que o increpado não comprovou o exercício de atividade lícita, tendo declarado na Delegacia estar desempregado (cf. fl. 5).

Nesse sentido, confira-se orientação do E. Superior Tribunal de Justiça: HC 278676/MS 6ª T.

rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j.

24.10.2013; HC 222994/SP 6ª T. rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do TJ/SE j. 24.10.2013; HC 278530/SP 5ª T. rel. Min. Marco Aurélio Bellizze

j. 22.10.2013.

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veiculada na Folha de S. Paulo do dia 31.5.2015, noticiou-se estudo indicativo de que ao menos 1.685 pessoas morreram no Est. de S. Paulo em 2013 após terem consumido cocaína, uma média de cinco óbitos diários.

-6-Ainda, incabível a fixação de regime inicial menos rigoroso ante a aplicação do instituto da detração, nos termos da Lei nº 12.736/12, que deu nova redação ao art. 387 do Cód. de Processo Penal.

Com efeito, é necessária a distinção entre o tempo de prisão cautelar processual decorrido entre a decretação inicial da custódia e a prolação da

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sentença, que deve ser considerado pelo juízo da condenação, ao proferir a sentença, para efeito de determinação do regime inicial de cumprimento da pena imposta, e o período posterior, logo após a publicação da sentença condenatória, quando, expedidas as guias de recolhimento provisórias, se der início às execuções das penas cominadas.

Esta distinção se mostra necessária, na medida em que há dois institutos em aparente conflito de incidência, para fim de se estabelecer qual o regime de cumprimento de pena a ser adotado.

O primeiro período, que se situa entre a decretação da prisão preventiva e a prolação da r. sentença, deve ser havido como tempo de prisão

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processual cautelar, a ser considerado para ser estabelecido o regime inicial de cumprimento da pena imposta na r. sentença, de acordo com o comando emergente do citado dispositivo processual.

O segundo período, que se inicia com a expedição da guia de recolhimento provisória, não mais pode ser considerado como tempo de prisão cautelar, pois corresponde a tempo de execução provisória de pena, a ser considerado pelo Juízo das Execuções Criminais, sem prejuízo do cômputo daquele primeiro período de prisão cautelar, para a aferição do requisito objetivo próprio dos pleitos de progressão.

Este segundo período, posterior à expedição das guias de recolhimento, e, portanto, de execução

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provisória, não pode ser considerado para efeito de detração, pois os incidentes eventualmente ocorridos são da alçada dos Juízos das Execuções Penais, conforme determina o art. 66, III, c, da Lei de Execução Penal, sendo vedado, em sede recursal, sob pena de supressão de Instância, a concessão de qualquer benesse.

Isso significa dizer que, tendo sido iniciada, há algum tempo, a execução, com a autuação da guia de recolhimento provisória, a modificação de regime, em grau de recurso, importaria em fixação de regime intermediário ou incidental (e não inicial), de cumprimento da pena, com inadmissível fusão dos períodos de prisão cautelar processual (entre prisão e sentença) com execução provisória de pena (após

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expedição da guia de recolhimento), o que se mostra absolutamente incompreensível, sobretudo porque não são disponíveis os dados relativos à vida prisional dos interessados e essa questão não integra o efeito devolutivo inerente ao recurso interposto.

Como se pode observar, ao acusado foi imposta pena total de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, tendo o réu permanecido preso provisoriamente de 14.3.2018 a 17.8.2018 (cf. guia de recolhimento provisória de fls. 196/197).

De acordo com entendimento consolidado, embora não se cuide de progressão de regime, necessária a

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observação do requisito objetivo definido no art. , § 2º, da Lei nº 8.072/90, para, em tema de detração, verificar a possibilidade de outorga de regime inicial menos rigoroso para o crime de tráfico de entorpecentes.

Assim sendo, o acusado deveria ter permanecido em prisão processual cautelar ao menos por 8 meses para que pudesse iniciar o cumprimento da pena imposta em regime intermediário.

Desta forma, em estrito cumprimento à determinação do Col. STJ, verifico que o tempo de prisão processual cautelar cumprido pelo acusado não se mostra apto a acarretar reflexo no regime inicial de cumprimento da pena, ficando mantido, por consequência, o fechado,

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tal como determinado na r. sentença condenatória.

Ante o exposto, rejeitada a matéria preliminar, dou parcial provimento ao recurso, apenas para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, redimensionando a reprimenda de Luis Rafael Posso Momesso para 1 ano e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença condenatória.

Hipótese de se ver iniciada a execução do presente aresto, aguardando-se, primeiro, o decurso de prazo para embargos de declaração tirados, se o caso, em eventuais embargos infringentes, ou então, na falta destes, após o termo final do prazo para os declaratórios, claro que sempre em consonância com

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jurisprudência.

Primeiramente observo, a respeito dos fatos em discussão dentro dos presentes autos, que sobre eles não há mais se tratar, seja em sede de recurso especial ou mesmo de recurso extraordinário. Vide o disposto na súmula 279 do col. STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Ou então por conta do verbete 7, este do e. STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

O col. STF, em 2.12.2016, no HC 137.520AgR/SC, rel. o Min. Dias Toffoli, aduziu ser absolutamente possível a execução provisória logo após a confirmação da condenação em 2º grau. Confira-se:

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“(...) A decisao do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que, ao julgar a apelação criminal, determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor do agravante para o início do cumprimento provisório de sua pena, não caracteriza reformatio in pejus nem afronta à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do HC nº 126.292/SP, Tribunal Pleno, Rel. o Min. Teori Zavascki, entendeu que 'a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência' (DJe de 17/5/16). 2. Esse entendimento, aliás, manteve-se inalterado na Corte, que, em 5/10/16, indeferiu as medidas cautelares formuladas na ADC nº 43 e na ADC nº 44, nas quais se pleiteava, sob a premissa da

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constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, a suspensão das execuções provisórias de decisões penais que têm por fundamento as mesmas razões de decidir do julgado proferido no HC nº 126.292/SP” (verbis).

Orientação de mesmo jaez acha-se no ARE n. 964.246, novamente rel. o e. Min. Teori Zavascki, sob a sistemática da repercussão geral:

“(...) cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo - o meio de efetivação do jus puniendi estatal -, resgate essa sua inafastável função institucional. A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e

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extraordinário (como, aliás, está previsto em textos normativos) é, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado. Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias (...)”.

Aquele posicionamento é repetido ainda em voto do Min. Edson Fachin, por ocasião do julgamento do HC 137.340 AgR/SC, 2ª Turma, DJe 1.8.2017:

“(...) jurisprudência desta Corte firmou-se no

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sentido da possibilidade de execução provisória de condenação criminal confirmada em segundo grau, sem que isso comprometa o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art. , LVII, da Constituição Federal. Nesse sentido, o decidido no HC 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 17.02.2016; na Medida Cautelar nas ADCs 43 e 44; e, sob a ótica da repercussão geral, a reafirmação de jurisprudência no ARE 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 11.11.2016 (Tema 925)”.

Aliás, o direito pretoriano acha-se em consonância com a lei e as composições precedentes da Corte Suprema já predicavam o mesmo.

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provisória da sentença penal condenatória com imposição de restrição de liberdade sempre foi a orientação que prevalecia na jurisprudência da e. Suprema Corte, mesmo já sob a égide da Constituição da República de 1988, a exemplo do julgamento do HC 68.726/DF, em 28/06/1991, de relatoria do então Ministro Néri da Silveira, ou do julgamento do HC 68.841/SP, rel. o Ministro Moreira Alves, quando se decidiu que a presunção de inocência não impediria a prisão decorrente de apelação que teria confirmado a sentença penal condenatória.

O assunto, sabidamente atual, especialmente por conta de personalidades nacionais não interessadas nas suas próprias convocações pelo Estado-judicial, continua crepitando e acha-se em plena baila desde o

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dia 6.3.2018, por ocasião do julgamento do HC 434.766/PR, rel. o Min. Felix Fischer, in verbis:

“(...) a execução provisória da pena passa a ser um consectário lógico do julgamento condenatório proferido pelo segundo grau de jurisdição. Não há que se falar, portanto, na esteira da firme jurisprudência dos Tribunais Superiores, em ofensa ao princípio da presunção de inocência, à coisa julgada, e tampouco em reformatio in pejus, quando tão logo exaurida a instância ordinária” (...) a peculiaridade da situação é que ditará a possibilidade de suspensão dos efeitos do julgado, sem afastar do julgador, dentro de seu inerente poder geral de cautela, a possibilidade de excepcionalmente atribuir, no exercício da jurisdição extraordinária, efeito suspensivo ao REsp ou RE e, com

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isso, obstar o início da execução provisória da pena (...) Frente a tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer ilegalidade na determinação de que o paciente inicie o cumprimento provisório da pena, após o esgotamento dos recursos em segundo grau (no caso, os Embargos de Declaração)”.

O que se denota é que, em diversas oportunidades, antes e depois dos precedentes já mencionados, as Turmas do col. Supremo Tribunal Federal afirmavam e reafirmavam que o princípio da presunção de inocência não inibiria a execução provisória da pena imposta, ainda que pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinário, nos quais, insisto, não mais se tratará de fato: confira-se no HC 79.814, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 13/10/2000; HC 80.174,

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Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 12/4/2002; RHC 84.846, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 5/11/2004; RHC 85.024, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 10/12/2004; HC 91.675, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 7/12/2007 (STF - ARE 964.246 RG, Rel. Min. Teori Zavascki, processo eletrônico repercussão geral, fls. 06).

Des. COSTABILE E SOLIMENE , relator