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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 12 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APL 994092402464 SP
Órgão Julgador
11ª Câmara de Direito Público
Publicação
22/02/2010
Julgamento
1 de Fevereiro de 2010
Relator
Ricardo Dip
Documentos anexos
Inteiro TeorAPL_994092402464_SP_1266924828278.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

ACÓRDÃO "SSSg Vistos, relatados estes autos de APELAÇÃO CÍVEL 994.09.240246-4 (990.403-5-3) da Comarca de SÃO PAULO, em que são simultaneamente apelantes e apelados TEREZINHA DE JESUS OLIVIERI E OUTROS e a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO,

ACORDAM, em Turma Julgadora da Décima-Primeira Câmara da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento à apelação da Fazenda do Estado de São Paulo e julgar prejudicado o recurso dos autores, de acordo com o voto do relator, voto que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Pires de Araújo e Francisco Vicente Rossi.

São Paulo, 1 de fevereiro de 2010.

Ricardo Dip

Relator (voto 22.000)

TRIBUNAL DE.JUSTJ.CA.DE.SÃP..PAULO

1.1 . CÂMARA. DE.DI RE j JO PÚBLICO

APELAÇÃO..CÍVEL 9 9.0..40 3-5 : 3

PROCEDÊNCIA:SÃO PAULO

RELATOR: DES. RICARDO DIP (VOTO RHMD 22.000)

APELANTES: TEREZINHA DE JESUS OLIVIERI E OUTROS E

FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADOS: IDEM

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAIS DE QÜINQÜÊNIOS. PRETENSÃO DE CONTAGEM SOBRE VENCIMENTOS INTEGRAIS.

1. Sequer antes da vigência da Ec nº 19/1998 era caso de estender aos qüinqüênios a referência que, no art.

129, CESP-1989, se fazia aos «vencimentos integrais» como base de cálculo da sexta-parte. Não é demasiado observar, em acréscimo, que esse art. 129 da CESP se derrogou com a eficácia da Ec nº 19.

2. A base de incidência dos qüinqüênios é «o vencimento». O problema real remanescente está em dizer que coisa é o vencimento. Essa dificuldade é tributária da circunstância de que alguns aportes pecuniários, que a lei designa gratificações ou adicionais, constituem, na verdade, reajustes remuneratórios. E, nessa condição, integram o

vencimento.

3. Algumas das «gratificações» remuneratórias não constituem vantagem convergente ao vencimento, mas, isto sim, reajustes desse estipêndio. Por isso, não se juntam a ele, senão que inerem nele. Basta ver que

são «gratificações» concedidas de modo linear a classes de servidores, sem correspondência a atuação individual singularizada.

Geral, Fixa, Extra, Executiva, Área de Educação, Suplementar e de Suporte às Atividades Escolares, Prêmio de Valorização e décimos do art. 133 da Constituição do Estado de São Paulo de 1989.

RELATÓRIO:

1. Servidores públicos civis paulistas -que, segundo se extrai, se encontram em atividade-, Terezinha de Jesus Olivieri e Outros ajuizaram a presente ação contra a Fazenda do Estado de São Paulo, visando a que os adicionais de seus qüinqüênios remuneratórios se contem sobre os vencimentos integrais, condenando-se a requerida no pagamento dos valores em atraso.

2. A r. sentença de primeiro grau julgou procedente em parte a demanda (fls. 260-6), e, do decidido, ao par de indicada remessa obrigatória, apelaram os autores, visando à majoração da verba honorária (fls. 268-74), e a Fazenda Pública paulista, buscando a integral improcedência da ação (fls. 276-85).

Respondeu-se aos recursos (fls. 333-6 e 388-50).

É o relatório em acréscimo ao da sentença, conclusos os autos recursais em 2 de dezembro de 2009 (fl. 352).

VQIQ;

3. Em casos de cúmulo processual subjetivo nãonecessário, a razão de ser do litisconsórcio é, de fato, fundacional. Daí que sob a econômica aparência de um único processo, emergem tantas relações jurídico-processuais

quantos sejam os litisconsortes (cfr. REsp 314.130 -STJ -5º

Turma -Ministro Jorge Scartezzini). Por isso, o conseqüente

de que se deva considerar o valor de cada uma das

condenações autônomas para aferir a alçada do reexame

obrigatório (art. 475, Cod.Pr.Civ.). Nessa trilha, confiram-se

ainda os paradigmáticos julgados do egrégio Superior Tribunal

de Justiça no EREsp 314.130 -Corte Especial -Ministra Eliana

Calmon e no REsp 504.488 -6 Turma -Ministro Hélio Quaglia

Barbosa.

Nessa mesma linha, assentou-se no egrégio Supremo

Tribunal Federal que

«Havendo cumulação subjetiva, o valor da causa há de referir-se a cada autor. Se o valor da causa foi dado de forma global, entende-se representar ele a soma dos valores referentes a cada autor» (RE 112.775 -2 Turma -Ministro Carlos Madeira),

e no verbete nº 261 da Súmula do extinto egrégio Tribunal

Federal de Recursos:

«No litisconsórcio ativo voluntário, determinase o valor da causa, para efeito de alçada recursal, dividindo-se o valor global pelo número de litisconsortes.»

Calha que a condenação objeto é ilíquida, o que atrai

a verificação do valor atualizado da causa, na data da

publicação da sentença, para examinar a pertinência da

remessa obrigatória (assim, no egrégio Superior Tribunal de

Justiça, v.g., AgR no REsp 911.273 -5 Turma -Ministra

Laurita Vaz; REsp 723.394 -6 Turma - Ministro Nilson Naves;

REsp 576.698 -5 Turma -Ministro Gilson Dipp; AgR no Ag

721.784 Ministra Laurita Vaz; REsp 785.115 -decisão

monocrática do Ministro Paulo Gallotti).

Ora, o valor atribuído à causa em exame (: R$24.900,00), atualizado a contar de seu ajuizamento, em 19 de janeiro de 2009 (fl. 2), até a data da publicação da r. sentença de origem (: maio de 2009: fl. 266), dividido por 21 (í.e., pelo número dos litisconsortes da espécie), pouco supera, para cada um deles, a marca de dois salários mínimos.

De conseguinte, não é caso de apreciação da remessa necessária (arg. § 2 , art. 475, Cód.Pr.Civ.).

4. Senhor Presidente, a r. sentença de primeiro grau, ao acolher, em parte, a presente demanda, assentou que os versados qüinqüênios devem contar-se sobre todas as parcelas da remuneração dos autores, desde que ostentem «natureza jurídica de vencimento» (fl. 265, in fine), além de admitir que se incluam no cálculo, quanto aos qüinqüênios adquiridos antes da vigência da Emenda constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, todas as vantagens monetárias incorporadas aos estipêndios dos demandantes (fls. 265-6).

Está a ver-se que essa r. sentença serve de molde genérico e abstrato para todas as pretensões relativas ao cálculo de qüinqüênios.

Todavia, o caso concreto dos autos, em rigor, apenas se remeteu por inteiro à fase de liquidação, a que se propiciou a verificação pontual dos acréscimos de remuneração que têm a referida «natureza jurídica de vencimento».

5. Vem-se entendendo, predominantemente, que é o vencimento (no singular) a fonte para o cálculo dos qüinqüênios, de sorte que «o adicional por tempo de serviço incide apenas sobre o vencimento básico do cargo ocupado pelo servidor» (AgR no Ag 798.791 -STJ -5 Turma -Ministro

Arnaldo Esteves Lima), «não alcançando as demais vantagens, inclusive aquelas decorrentes do exercício de cargo comissionado» (REsp 297.249 -STJ -6 Turma -Ministro Hamilton Carvalhido), «devendo-se excluir todas as demais vantagens a que faz jus, em face do disposto no art. 37, XIV, da Constituição de 1988» (RMS 13.783 -STJ -6 Turma -Ministro Paulo Gallotti; cfr. ainda: REsp 49.257 -STJ -5 a Turma -Ministro Gilson Dipp; REsp 46.031 -STJ -3 Seção -Ministro Anselmo Santiago; REsp 445.841 -STJ -6 Turma -Ministro Fernando Gonçalves; REsp 443.138 -STJ -5 Turma -Ministro Felix Fischer; REsp 543.628 -STJ -5 Turma -Ministro José Arnaldo da Fonseca).

Em sentido cônsono, a título ilustrativo, invoco o decidido na 11 Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, nas ACs 524.273-Des. Pires de Araújo, 367.601 -Des. Francisco Vicente Rossi, 548.453 -Des. Francisco Vicente Rossi, 746.150 -Dip.

Não é demais observar que os «vencimentos integrais», referidos na norma do art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo (e que apenas se reportavam à base de cálculo da sexta-parte), compreendiam o padrão e todos os acréscimos remuneratórios, salvo se concedidos sob o mesmo título ou idêntico fundamento (arg. inc. XIV, art. 37, CF-88, redação original).

Calha que a Emenda constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, alterou o texto desse inciso XIV, art. 37, da Constituição Federal de 1988, passando a enunciá-lo:

«os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem

acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores.»

Dessa maneira, com a eficácia da referida Emenda constitucional nº 19/1998, derrogou-se o art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo. É que lei de superior hierarquia, a Ec nº 19/1998 tem força para repercutir na regra do art. 129 da Constituição de São Paulo, no que exatamente se refere ao cálculo da sexta-parte sobre os vencimentos integrais (: arg. § 1 , art. , do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942: «A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com

ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior» -o itálico não é do texto original).

Assim, as normas anteriores, desde que incompatíveis com a Ec nº 19/1998 (p.ex., inc. I, art. 10, da Lc local nº 715, de 2-6-1993), foram revogadas por essa Emenda.

Sem embargo, cabe aferir se e quais singulares verbas remuneratórias, a despeito de sua designação (gratificações, adicionais etc), devem considerar-se reajustes do vencimento.

6. Vem a calhar o paradigmático trecho inicial do voto do Ministro Luiz Gallotti do egrégio Supremo Tribunal Federal, no RE 71.758:

«Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição.

Ainda há poucos dias, numa carta ao eminente Ministro Prado Kelly, a propósito de um discurso seu

sobre Milton Campos, eu lembrava a frase de Napoleão:

" Tenho um amo implacável, que é a natureza das coisas ".

Milton Campos também era fiel a esse pensamento.»

O problema não é de designação do benefício pecuniário, não é de nomen, é de numen. Se, denominado embora gratificação ou adicional, o suposto «acréscimo» remuneratório não é vantagem acrescida, mas reajustamento vencimental, exatamente porque se agrega ao vencimento (no singular), integra a base de cálculo dos adicionais.

O egrégio Supremo Tribunal Federal já enfrentou, em várias ocasiões, o tema de «gratificações» desse gênero, reconhecendo-lhes o caráter genérico, motivo pelo qual pertinente sua absorção nos vencimentos, proventos e

pensões (cfr., brevitatis causa, AgR no Ag 440.870 -1 Turma -Ministro Sepúlveda Pertence; AgR no Ag 446.724 -1 Turma -Ministro Sepúlveda Pertence; AgR no Ag 505.221 -1 Turma -Ministro Cezar Peluso; AgR no Ag 422.141 -2 Turma -Ministro Gilmar Mendes).

Tal se lê em julgados do egrégio Supremo Tribunal Federal, o problema não pode ficar à mercê de rótulos (RE 195.092 -2 Turma -Ministro Marco Aurélio) -«Os dribles ao artigo400,§ 44 (atual § 8) daConstituição Federall hão de ser coibidos, sob pena de o preceito vir a ser totalmente esvaziado»- nem esvair-se por meio da legislação infraconstitucional: «Pouco importa (extrai-se do RE 197.648 -Pleno -Ministro limar Galvão) a lei ordinária prever que uma parcela, por natureza, remuneratória, não é remuneratória. A ordem natural das coisas tem uma força insuplantável». Se as «gratificações» são devidas «pelo exercício do cargo, e só em função do exercício do cargo, sem nada a ver com o

desempenho pessoal de cada servidor» -colhe-se no RE 197.648- elas constituem remuneração.

Nesse sentido, lê-se em r. decisão monocrática

prolatada pelo Ministro Carlos Ayres Britto, no RE 575.899:

«Trata-se de recurso extraordinário, com fundamento na alínea a do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 2. Da leitura dos autos, observo que o Tribunal de origem negou aos

recorrentes - pensionistas de ex-servidores públicos falecidos - a percepção das seguintes vantagens: Gratificação de Assistência e Suporte à Saúde - GASS, instituída pela Lei Complementar paulista nº 871/2000; Gratificação de Suporte às Atividades

Escolares - GSAE, instituída pela Lei Complementar paulista nº 872/2000; Gratificação por Atividade de

Polícia - GAP, instituída pela Lei Complementar paulista nº 873/2000; Gratificação por Trabalho

Educacional - GTE, instituída pela Lei Complementar paulista nº 874/2000; Gratificação de Suporte Administrativo - GASA, instituída pela Lei Complementar paulista nº 876/2000 e Gratificação de Suporte à Atividade Penitenciária - GSAP, instituída pela Lei Complementar paulista nº 898/2001. Isso por entender que se trata de vantagens devidas exclusivamente a servidores ativos. 3. Pois bem, os recorrentes apontam violação ao § 8o do artigo 40 da Constituição Federal de 1988. 4. Tenho que o apelo extremo merece acolhida. Isso porque o aresto impugnado destoa da jurisprudência desta Corte. 5. Com efeito, ao examinar casos semelhantes ao presente, também oriundos de São Paulo e com o mesmo objeto, o Supremo Tribunal Federal assentou o caráter genérico das gratificações em comento. Daí a sua extensão aos inativos e pensionistas, por força do § 8o do artigo 40 da Lei Maior. 6. No mesmo sentido: Al 432.584-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, Al 505.221-AgR, da relatoria do ministro Cezar Peluso, Al 599.582 da relatoria do ministro Gilmar Mendes e REs 510.576 e 523.022 de minha relatoria. Isso posto, e frente ao § 1º-A do art. 557 do CPC, dou provimento ao recurso.»

Assim, gratificações que não são transitórias, senão

que se incluem nas remunerações dos servidores

beneficiados, devem integrar a base de cálculo seja

adicionais por tempo de serviço, seja, quando o caso, da sexta-parte.

7. Os aos autos juntados demonstrativos de pagamento dos vencimentos dos requerentes (cf. fls. 29, 37, 44, 52, 60, 67, 76, 82, 90, 97, 106, 116, 126, 134, 144, 153, 163, 172, 180, 188 e 198) alistam perceberem eles, aqui com abstração das variações individuais, além do vencimento padrão e dos adicionais de qüinqüênios, as Gratificações Geral, Fixa, Extra, Executiva, Área de Educação, Suplementar, de Suporte às Atividades Escolares, de Apoio Escolar, de Trabalho Noturno e de Informática, sexta-parte, Auxílio-Transporte,

Abono de Permanência, Prêmio de Valorização, Adicional de Insalubridade, pro labore da Lei paulista nº 10.168, de 10 de julho de 1968, e décimos do art. 133 da Constituição do Estado de São Paulo de 1989.

Passem-se em breve revista essa série de vantagens pecuniárias.

(a) A Gratificação Geral, objeto de várias leis locais, foi criada, no Estado de São Paulo, com a Lei complementar nº 901, de 12 de setembro de 2001, destinada aos «servidores em efetivo exercício nas Secretarias de Estado e Autarquias» (art. 1).

Embora sua quantificação corresponda a extensas

variações de carreiras, classes funcionais e jornadas de

trabalho - completa, comum, parcial, básica e reduzida-, essa gratificação consiste, em bom rigor, em mero reajuste de remuneração, concedido sem exigir condições pontuais do serviço ou dos servidores.

Nesse mesmo sentido, gratia brevitatis, neste

Tribunal de Justiça: AC 544.972 -8 Câmara de Direito Público -Des. Carvalho Viana; AC 870.018 -7 Câmara de Direito \ <

Público -Des. Coimbra Schmidt; El 752.464 -11 Câmara de

Direito Público -Dip; AC 850.586 -7 Câmara de Direito

Público -Des. Barreto Fonseca; AC 420.747 -11 Câmara de

Direito Público -Des. Oscild de Lima Júnior; AC 522.948 -11 a

Câmara de Direito Público -Des. Francisco Vicente Rossi.

(b) Forma de reajuste remuneratório, a Gratificação Fixa

instituiu-se, no Estado de São Paulo, com a Lei complementar

nº 741, de 21 de dezembro de 1993, cujo art. 10 sinaliza o

caráter geral dessa vantagem monetária, outorgando-a,

amplamente, aos servidores, sem correspondê-la a nenhuma

função específica, embora o benefício não ostente quantum

linear. Em reforço desse entendimento, considere-se o fato

de que o art. 11 da Lc nº 741/1993 prevê a incidência de

desconto previdenciário sobre os valores dessa gratificação.

(c) A Gratificação Extra foi instituída, no Estado de São

Paulo, com a Lei complementar nº 788, de 27 de dezembro de

1994. Segundo pode aferir-se do art. 3 dessa Lei

complementar, a versada vantagem é, em bom rigor, mero

reajuste de vencimento, que foi, genericamente, concedido a

várias classes de servidores, sem correlação com exercício

singular de funções.

(d) A Gratificação Executiva estabeleceu-se, no Estado

de São Paulo, mediante a Lei complementar nº 797, de 7 de

novembro de 1995, com cariz de reajuste remuneratório (art.

1 ), a ponto de determinar-se sua convergência aos proventos

e às pensões (incs. I e II, art. 7).

(e) Foi a Lei complementar paulista nº 834, de 4 de

novembro de 1997, que estabeleceu, com caráter geral, a

vantagem denominada Gratificação Área Educação, «para os

integrantes do Quadro de Apoio Escolar e do Quadro da

Secretaria da Educação» (art. 1), benefício, que sem

embargo de sua inicial concessão transitória, se estendeu de \ -V

modo permanente até sua revogação com a Lei complementar paulista nº 1.080, de 17 de dezembro de 2008 (inc. XIII, art. 45), a ponto de conceder-se aos inativos (art. 5), o que realça sua natureza de reajuste remuneratorio.

(/) Estabelecida com a Lei complementar local nº 957, de 13 de setembro de 2004, a Gratificação Suplementar assinouse, com caráter de reajuste geral de remuneração, «para os servidores das Secretarias de Estado e das Autarquias» (art. 1), sem exigência de prestação de serviço em condições específicas, anômalas ou exigente de predicados individuais do servidor.

(g) A Gratificação de Suporte às Atividades Escolares foi concedida, no Estado de São Paulo, a todos os integrantes do Quadro de Apoio Escolar e do Quadro da Secretaria da Educação, em efetivo exercício, por força do que dispunha a Lei complementar estadual nº 872, 27 de junho de 2000, vantagem monetária de caráter geral, embora seu valor se diversificasse com a variação do tempo de jornada semanal (art. 1).

Esse benefício extinguiu-se com a Lei complementar paulista nº 1.080, de 17 de dezembro de 2008 (inc. XV, art. 45), abarcando-se no plano geral remuneratorio instituído com essa normativa.

(h) A Gratificação de Apoio Escolar, instituída com a Lei complementar paulista nº 717, de 11 de junho de 1993, corresponde a vantagem ex facto oficii, destinada aos servidores do Quadro de Apoio Escolar, objeto da Lei local nº 7.698, de 10 de janeiro de 1992, e assentada no suposto de que esses servidores estarem «em efetivo exercício em unidade escolar da Secretaria da Educação» (art. 1 da Lc nº 717), tanto que se perde o benefício nos casos de «afastamento, licença ou ausência de qualquer natureza,

salvo nas hipóteses de falta abonada, férias, licença-prêmio, licença a gestante, licença adoção, gala, nojo, júri, afastamento para participar de treinamento, orientação técnica ou curso promovidos pela Secretaria da Educação e de licença para tratamento de saúde, neste último caso até o limite de 45 (quarenta e cinco) dias» (art. 5 , Lc nº 717).

(/) A Gratificação por Trabalho Noturno criou-se, no Estado de São Paulo, com a Lei complementar nº 506, de 27 de janeiro de 1987, correspondendo a benefício concedido em razão do trabalho prestado pelos servidores públicos paulistas no «período compreendido entre as 19 (dezenove) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte» (art. 2).

Bem se vê que se trata de vantagem ex facto officii,

destituída de caráter geral.

(;') Da leitura da Lei local nº 7.578, de 3 de dezembro de 1991, induz-se que a nela estabelecida Gratificação de Informática (benefício absorvido com a Lei complementar nº 1.080, de 17-12-2008)é vantagem pro labore faciendo ou propter personam, concedida «pelo desenvolvimento de atividades relativas à área de processamento de dados, referentes à digitação e/ou operação de equipamentos softwares, bem como extração de informações via terminais ligados a sistemas de computação» (art. 20), a demandar, contudo, «ato específico da autoridade competente» (§ 5 , art. 20), excluído seu caráter geral (art. 21).

(k) Adicional ex facto temporis, a sexta-parte agrega-se

o vencimento, em caráter permanente, mas não constitui um seu reajuste geral. .

V

(/) O Auxílio-Transporte, que é previsto em inúmeras leis paulistas, constitui ajuda de custo, integrando-se no âmbito das indenizações, sem natureza remuneratória.

A Lei local nº 6.248, de 13 de dezembro de 1988, enuncia, em seu art. 1 : «Fica instituído, no âmbito da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado, o auxílio-transporte, destinado a custear parte das despesas de locomoção do funcionário ou servidor de sua residência para o trabalho e vice-versa».

Reitera-se, no art. 2 dessa mesma Lei, a referência às «despesas de condução do funcionário ou servidor», realçando-se, em seu art. 3 , a natureza indenitária do benefício: «O auxílio-transporte será devido por dia efetivamente trabalhado», comparência ao serviço que será aferida «à vista do boletim ou atestado de freqüência» (§ 1 , art. 3).

(m) O Abono de Permanência não é vantagem de caráter genérico, tanto que se concede, nos termos de sua previsão constitucional, somente para os servidores que, já contando com os requisitos para a aposentação, têm, com esse abono, incentivo pecuniário para manter-se (e enquanto se mantenha) em atividade (cf. alínea a, inc. III, § 1 , art. 40, CF-88, e arts. 2 e 3 da Ec nº 41, de 19-12-2003). O mero fato de a fonte pagadora desse benefício não ser a

previdenciária, como se dava outrora, nenhum reflexo apresenta para definir uma suposta inerência dessa vantagem monetária.

(n) O Prêmio de Valorização é verba de reajustamento remuneratório estabelecida com a Lei complementar paulista nº 809, de 18 de abril de 1996, concedida, mensalmente, «aos servidores em exercício na Secretaria da Educação», verba geral, embora de quantidade variável conforme a distinção

das classes dos docentes e dos servidores do Quadro de Apoio Escolar e do Quadro da Secretaria da Educação.

Esse reajuste de remuneração vigorou até a eficácia da Lei complementar estadual nº 1.080, de 17 de dezembro de 2008 (cf. inc. XII, art. 45).

(o) O Adicional de Insalubridade estabeleceu-se, em São Paulo, com a Lei complementar nº 432, de 18 de dezembro de 1985, destinando-se «aos funcionários públicos e servidores civis da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado», aos quais «será concedido um adicional de insalubridade pelo exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades consideradas insalubres» (art. 1), com expressa subalternação às condições do serviço:

«O adicional de insalubridade que trata esta lei complementar será concedido ao funcionário ou servidor somente enquanto perdurar o exercício em unidades ou atividades insalubres, devendo cessar a concessão se constatada, mediante laudo técnico, a eliminação de insalubridade» (art. 7).

Embora o art. 2 da Lei complementar local nº 776, de 23 de dezembro de 1994, termine por estender o benefício a todos os policiais civis -«A atividade policial civil, pelas circunstâncias em que deve ser prestada, é considerada perigosa e insalubre»-, esse preceito apenas superou, no quadro da atividade policial, a necessidade de aferir, em concreto, a situação de periculosidade e insalubridade, sem implicar natureza de reajuste remuneratório.

No julgamento, neste Tribunal, da AC 407.975, o Des. Aroldo Viotti invocou precedentes do egrégio Supremo Tribunal Federal na linha de que o discutido adicional de insalubridade não constitui acréscimo pecuniário de cariz genérico, não cabendo sua extensão indiscriminada a todos os

servidores da categoria (cfr. RE 218.076 -1* Turma -Ministro

Moreira Alves; RE 209.218 -1 Turma -Ministro limar Galvão;

AgR no RE 197.915 -1 Turma -Ministro Sepúlveda Pertence;

AgR no RE 258.713 -2 Turma -Ministro Maurício Corrêa).

Recolhe-se desses julgados da Suprema Corte federal:

«Policiais civis inativos do Estado de São Paulo. Adicional de insalubridade. Lei complementar estadual

nº 432/85. Inexistência de direito à extensão desse adicional com base no artigo 40, § 4 , da Constituição

Federal. Precedente desta Corte em caso análogo relativo a policiais militares: RE 209.218. Recurso extraordinário conhecido e provido» (RE 218.076 -Ministro Moreira Alves)

«ADMINISTRATIVO. MILITARES DO ESTADO DE SÃO PAULO. ADICIONAL POR INSALUBRIDADE. LC Nº 432/85. Vantagem funcional que contempla apenas servidores militares enquanto no exercício de atividade insalubre, devidamente comprovada por meio de laudo pericial, não beneficiando os que se aposentaram antes de sua instituição nem, tampouco, os que não serviram nas condições apontadas. Inaplicabilidade, no caso, da norma do art. 40, § 4 , da Constituição, que manda estender aos inativos"quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade", hipótese não configurada no caso. Recurso conhecido e provido» (RE

209.218 -Ministro limar Galvão)

«Servidor público: adicional de insalubridade: inaplicação do art. 40, § 4 , CF. Precedentes. O

adicional de insalubridade não é vantagem de caráter geral, pressupondo atividade insalubre comprovada

por laudo pericial. Não pode ser estendida indiscriminadamente a todos os servidores da categoria, ativos e inativos, não se aplicando o art. 40, § 4 , da Constituição» (AGR no RE 197.915 -Ministro Sepúlveda Pertence)

«AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO. INATIVO. LEI COMPLEMENTAR 432/85. DIREITO

O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA. 1.

Vantagem funcional que contempla apenas servidores militares enquanto no exercício de atividade insalubre, devidamente comprovada por laudo pericial, não beneficiando os que se aposentaram antes da sua instituição. 2. Inaplicabilidade do art. 40, § 4 da Constituição Federal, dado que nem todo

benefício concedido ao servidor da ativa há de ser necessariamente estendido ao da inatividade. 3. Impossibilidade de conhecimento do extraordinário, por tratar de exame de norma de direito local. Alegação improcedente. Cuida-se de aplicação de

princípio a que a Constituição Federal empresta caráter de direito federal, a que estão submetidos os entes federados. Agravo regimental não provido» (AgR

no RE 258.713 -Ministro Maurício Corrêa).

(p) É manifesta a natureza pro labore faciendo da vantagem prevista no art. 24 da Lei paulista nº 10.168, de 10 de julho de 1968, ali se destacando, no § 2 do mesmo artigo, que esse benefício «não se incorporará aos vencimentos ou salários para nenhum efeito».

(q) Deriva da própria letra do art. 133 da Constituição do Estado de São Paulo, de 1989, o caráter permanente do benefício dos «décimos da diferença remuneratória», vantagem que, por força de sua base de cálculo, cabe reconhecer inerente ao padrão vencimental: «O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer, a qualquer título, cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos».

Assim, cabe prover, em parte, a apelação da Fazenda do Estado de São Paulo, para que os qüinqüênios remuneratórios dos autores se contem sobre a correspondente soma do vencimento (í.e., do padrão) com as parcelas referíveis às Gratificações Geral, Fixa, Extra, Executiva, Área de Educação, Suplementar, e de Suporte às Atividades

Escolares, Prêmio de Valorização e décimos do art. 133 da

Constituição do Estado de São Paulo de 1989.

8. Sobre os valores pecuniários em atraso, ressalvada a

prescrição qüinqüenal, cabe, desde a sucessiva exigibilidade

das diferenças, a contagem de correção monetária, com os

critérios adotados pela Tabela Prática para Cálculo de

Atualização Monetária dos Débitos Judiciais editada por este

Tribunal de Justiça.

9. A presente ação foi ajuizada em janeiro de 2009, após

a vigência da trigésima-quinta edição da Medida Provisória nº

2.180, de 24 de agosto de 2001 e publicada no DOU de 27 de

agosto seguinte, mas antes da eficácia da Lei nº 11.960, de

29 de junho de 2009.

A MP nº 2.180-35 ainda tramita no âmbito do Poder

Legislativo. A ela adveio a Emenda Constitucional nº 32/2001,

de 11 de setembro, cujo art. 2 enuncia: «As medidas

provisórias editadas em data anterior à da publicação desta

emenda continuam em vigor até que medida provisória

ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação

definitiva do Congresso Nacional».

Em seu art. 4 , a versada MP nº 2.180-35 introduziu

dispositivos na Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997,

entre eles o que segue:

«Art. 1º-F. Os juros de mora, nas condenações

impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas

remuneratórias devidas a servidores e empregados

públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis

por cento ao ano».

Registre-se que o egrégio Supremo Tribunal Federal,

no julgamento do RE 453.740 (Ministro Gilmar Mendes, P ' V -A.

28 de fevereiro de 2007), declarou a constitucionalidade do

referido artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997.

No mais, o egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou

já a orientação de que esse preceito da Lei nº 9.494/1997,

admitida a higidez da MP 2.180-35 (cf., a propósito de sua

validade, brevitatis causa, AgR no AgR no REsp 591.160 -STJ -5 Turma -Ministra Laurita Vaz), não se aplica às ações

ajuizadas antes do advento da MP 2.180-35 (ao modo

exemplar, cf. REsp 618.702 -STJ -5 Turma -Ministro Felix

Fischer; AgR no Ag 569.817 -STJ -5 Turma -Ministro Gilson

Dipp; AgR no REsp 658.457 -STJ -5 Turma -Ministro Felix

Fischer; REsp 550.816 -STJ -6 Turma -Ministro Hamilton Carvalhido). Decota-se da ementa do REsp 573.337 (STJ -6 a

Turma), relator o Ministro Hamilton Carvalhido:

«A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça já está pacificada no sentido de que, nas diferenças decorrentes do pagamento de reajuste nos vencimentos de servidores públicos, devem incidir juros moratórios na taxa de 1% ao mês, em face da sua natureza eminentemente alimentar.

...Qualquer que seja a natureza jurídica que se atribua à norma dos juros ex officio iudicis, não há pretender que se reconheça à Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, eficácia retroativa, de modo a alcançar os processos iniciados sob a regência de norma jurídica diversa e anterior.

...Quando pretenda o Poder Público atribuir natureza processual às normas de juros legais, ainda assim seria improsperável a pretensão, eis que embora se atribua, em regra, ao direito processual eficácia imediata, as suas normas da espécie instrumental

material, precisamente porque criam deveres patrimoniais para as partes, não incidem nos processos em andamento, quer se trate de processo de conhecimento, quer se trate de processo de execução,

por evidente imperativo último do ideal de segurança também colimado pelo Direito».

\

Diversamente, quando a ação foi ajuizada após a

vigência da MP nº 2.180-35, decidiu o egrégio STJ que incidem as disposições dessa Medida Provisória, inclusivamente, a seu tempo, a que, introduziu a nova norma da Lei n º 9.494, de 1997, limitando a 6% ao ano os juros de mora «nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos» (art. 1º-F).

Destaca-se da ementa do AgR no AgR no REsp 591.160 (Ministra Laurita Vaz):

«Nas ações ajuizadas posteriormente ao advento da MP 2.180-35/01, hipótese dos autos, os juros moratórios devem ser fixados no patamar de 6%

o ano, em face da regra inserta no art. 4 da referida Medida Provisória, que acrescentou o art. 1º-F à Lei

n.º 9.494/97» (cf., no mesmo sentido, os precedentes indicados no voto da Ministra Laurita Vaz: REsp 572.790 -Ministro Felix Fischer; REsp 572.429 -Ministro Felix Fischer).

A Lei nº 11.960, de 2009, alterou o texto do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, enunciando: «Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança».

Os critérios solidados no egrégio Superior Tribunal de Justiça recomendam, por agora, a postergação de meu entendimento pessoal, que, com amparo na doutrina de Paul Roubier e de Carlos Maximiliano se inclina, nos processos em curso (não, pois, nos em que já se definiu a res iudicata),

à aplicação cindida das taxas de juros: «Les lois nouvelles qui modifient le taux legal de 1'intérêt moratoire doivent \ *

également s'appliquer dès leur entrée en vigueur même aux

créances antérieures, et cela même dans le cas ou Ia mise en

demeure est antérieure à Ia loi nouvelle, pour tous les

intérêts qui courront à partir de 1'entrée en vigueur de cette

loi» (Roubier: Le droit transitoire, Paris, ed. Dalloz, 1960,

2 ed., p. 317); «Os juros legais, processuais ou delituais, são

diariamente produzidos de novo; por isto, vigora a taxa nova,

a partir do dia da lei nova» (Maximiliano), e, na seqüência:

«Se houve condenação anterior à vigência dos

derradeiros postulados, cumpre-se de acordo com o

Direito Positivo do tempo do veredictum, embora

norma ulterior reduza o montante dos juros e ainda

que o julgado não os fixe diretamente, se limite, por

exemplo, a impor o pagamento dos juros legais. Em

verdade, haveria retroatividade, se aplicassem

disposições de qualquer espécie a algum caso já

soberanamente julgado sob o império de norma

pretérita» (Direito Intertemporal ou Teoria da

Retroatividade das Leis, Rio de Janeiro, ed. Freitas

Bastos, 1946, nº 107, p. 206 sq.).

Averbe-se que o tema dessa segmentação das taxas de

juros moratórios incidentes por variação normativa ficou a

salvo do assentado pela egrégia 3 Seção do Superior Tribunal

de Justiça, no julgamento do REsp 1.086.944 (recurso

especial em processo representativo de controvérsia

concernente à aplicação do art. 1º-F, com a redação da MP nº

2.180). Basta ver que, ao rejeitar os EDcl no REsp 1.086.944,

a mesma egrégia Seção, asseverou, nos termos do voto de

relação da Ministra Maria Thereza de Assis Moura:

«... o debate sobre a cisão dos juros moratórios,

quando a ação tiver sido ajuizada em data anterior à

entrada em vigor do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não

foi objeto do recurso especial.

Veja-se que no presente caso, a ação foi

ajuizada em 2006, após a edição da MP 2.180 em 2001,

que incluiu o referido no artigo na Lei nº 9.494/97,

razão pela qual inviável a análise nesta sede da *

possibilidade de aplicação do referido dispositivo às ações anteriormente ajuizadas.

Nada impede, portanto, que a União diligencie no sentido de ver analisada tal tese em recurso próprio, que tenha por objeto ação ajuizada anteriormente à vigência do artigo».

10. Observa-se, por fim, em ordem ao prequestionamento indispensável ao recurso especial e ao recurso extraordinário, que todos os preceitos referidos nos autos se encontram, quodammodo, albergados nas questões decididas, invocandose aqui o critério que se solidou no egrégio Superior Tribunal de Justiça: «Já é pacífico nesta e. Corte que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida» (EDcl no RMS 18.205 -5 Turma -Ministro Felix Fischer).

POSTO ISSO, meu voto, prejudicado o recurso dos autores, Terezinha de Jesus Olivieri e Outros, dá parcial provimento à apelação interposta pela Fazenda do Estado de São Paulo, a fim de que os qüinqüênios das remunerações dos demandantes se contem sobre a soma do vencimento que percebem com as parcelas que, segundo se apurarem ut

singuli em liquidação de sentença, recebam sob a rubrica de Gratificações Geral, Fixa, Extra, Executiva, Área de Educação, Suplementar, e de Suporte às Atividades Escolares, Prêmio de Valorização e décimos do art. 133 da Constituição do Estado de São Paulo de 1989.

Condena-se a Fazenda do Estado de São Paulo no pagamento dos valores em atraso, resguardada a prescrição qüinqüenal.

Sobre esses valores conta-se a correção monetária, desde a exigibilidade sucessiva das prestações, observados os

critérios da Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária dos Débitos Judiciais editada por este Tribunal de Justiça.

Inflige-se à Fazenda Pública paulista o pagamento de juros de mora, contados desde a citação e com a taxa anual de 6% (: arg. art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10-9-1997).

Custas, despesas processuais e verba honorária com igual repartição e compensação entre as partes (caput, art. 21, Cód.Pr.Civ.).

É como voto.

'CV^d2o

icardo Dip -relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7374128/apelacao-apl-994092402464-sp/inteiro-teor-102369249

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