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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10130109420188260477 SP 1013010-94.2018.8.26.0477 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10130109420188260477_efb6c.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000694731

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1013010-94.2018.8.26.0477, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante/apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE PRAIA GRANDE e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante DELSON ANTONIO DE BARROS.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP (Presidente sem voto), AFONSO FARO JR. E AROLDO VIOTTI.

São Paulo, 28 de agosto de 2019.

OSCILD DE LIMA JÚNIOR

Relator

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº 23.476

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1013010-94.2018.8.26.0477

COMARCA: PRAIA GRANDE

APELANTES E RECIPROCAMENTE APELADOS: MUNICÍPIO DE PRAIA

GRANDE E DELSON ANTONIO DE BARROS

Juiz de 1ª Instância: Rudi Hiroshi Shinen

SERVIDOR PÚBLICO MUNICÍPIO DE PRAIA GRANDE GUARDA MUNICIPAL Ação pleiteando condenação ao pagamento de a) do adicional de periculosidade no importe de 30% (trinta por cento) do salário base, com os devidos reflexos nas demais verbas; b) a incorporação da gratificação de atividade ou produtividade GAP e RET para fins de pagamento do 13º salário, férias e adicionais; c) de horas extras, com o adicional de 50% (cinquenta por cento), incorporando-se aos vencimentos, com reflexo nas demais verbas; d) do serviço realizado aos domingos e feriados, com adicional de 100% (cem por cento); d) de valerefeição Sentença de procedência em parte do pedido acolhendo somente o pleito de incorporação da gratificação de atividade ou produtividade ao 13º salário e ao adicional de férias Manutenção

Cerceamento de defesa Inocorrência As provas acostadas aos autos são suficientes à solução da lide Adicional de periculosidade indevido ante o já recebimento da gratificação do artigo 25 da Lei Complementar nº 602/11 que engloba o exercício de atividade perigosa Incorporação da GAP e RET para fins de adicionais indevida Gratificação propter laborem Incidência, contudo, sobre o décimo terceiro e férias - Horas extras e pagamento diferenciado aos feriados e domingos indevidos tendo em vista o regime especial de trabalho do requerente Vale refeição Art. 27, II, b, da LCM nº 602/11 Benefício não obrigatório que depende de prévia regulamentação legislativa e dotação orçamentária Recursos desprovidos.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Delson

Antonio de Barros, Guarda Civil Municipal, contra o Município de Praia Grande

objetivando a condenação do réu o ao pagamento: a) do adicional de

periculosidade no importe de 30% (trinta por cento) do salário base, com os

devidos reflexos nas demais verbas; b) a incorporação da gratificação de

atividade ou produtividade GAP e RET para fins de pagamento do 13º salário,

férias e adicionais; c) de horas extras, com o adicional de 50% (cinquenta por

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cento), incorporando-se aos vencimentos, com reflexo nas demais verbas; d) do serviço realizado aos domingos e feriados, com adicional de 100% (cem por cento); d) de vale-refeição.

A r. sentença de fls. 144/149 julgou procedentes em parte os pedidos “acolhendo somente o pleito de incorporação da gratificação de atividade ou produtividade ao 13º salário e ao adicional de férias, condenando a Fazenda a pagar ao autor a diferença, observada a prescrição quinquenal, bem como observada a data em que a Lei Complementar Municipal nº 602/2011 entrou em vigor, porquanto o pagamento do benefício não pode retroagir a data anterior à própria lei criadora”. Sobre as diferenças devidas, determinou a incidência de atualização monetária pelo IPCA-E e, desde quando os valores deveriam ter sido pagos, assim como juros de mora a partir do trânsito em julgado, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, aplicando-se, nesse caso, o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. Em razão da sucumbência recíproca, determinou que cada uma das partes deverá arcar com as respectivas custas e despesas processuais, bem como com os honorários do patrono da parte adversa, estes fixados em 10% do valor da condenação, a ser apurado na fase de liquidação.

Inconformado, o Município de Praia Grande interpôs recurso de apelação a fls. 152/157insurgindo-se contra a incorporação da gratificação de atividade e produtividade sobre o 13º salário (ou gratificação natalina) e adicional de férias, diante da expressa vedação do art. 26 da LC Municipal 602/11.

O autor também interpôs recurso de apelação a fls. 158/166 alegando nulidade do julgado por cerceamento de defesa, em virtude da não realização de perícia para apurar o grau de periculosidade. No mérito

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busca a inversão do julgado, sob o fundamento de que (i) o adicional de periculosidade está previsto na Constituição Federal, de modo que a lei municipal não pode contrariar ou se omitir quanto ao benefício, (ii) faz jus ao pagamento de horas extras, essas consideradas as horas em que presta depoimento dos casos em que foi necessária a sua intervenção para cessar a ação criminosa; (iii) não é crível o recebimento do mesmo valor por hora no dia comum e nos domingos e feriados; (iv) há inércia do administrador de implementar o benefício do vale-refeição já previsto legalmente e (v) a gratificação de atividade e produtividade (GAP) e a remuneração por jornada especial de trabalho (RET), por sua habitualidade, integram o salário, portanto, deve repercutir no pagamento dos quinquênios e da sexta parte.

Os recursos foram respondidos a fls. 169/184 e 185/188.

É o relatório.

A preliminar de cerceamento de defesa, em razão do julgamento antecipado, não merece guarida.

A análise dos autos permite a conclusão de que estes contêm os elementos suficientes para a solução da questão, não sendo necessária a produção de outras provas.

A dilação probatória pode ser dispensada se e quando o Juiz entender que a prova já produzida nos autos é suficiente para a solução da lide, sem que isto caracterize cerceamento de defesa.

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Neste sentido veja-se julgado do Colendo Superior

Tribunal de Justiça:

“A tutela jurisdicional deve ser prestada de modo a conter todos os elementos que possibilitem a compreensão da controvérsia, bem como as razões determinantes de decisão, como limites ao livre convencimento do Juiz, que deve formá-lo com base em qualquer dos meios de prova admitidos em direito material, hipótese em que não há que se falar cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, e que o magistrado tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, desprezando a realização de audiência para a produção de prova testemunhal, ao constatar que o acervo documental acostado aos autos possui suficiente força para nortear e instruir seu entendimento.” (REsp nº 102303/PE, Relator: Ministro Vicente Leal, DJU 17.5.99)

No presente caso, como adiante se demonstrará,

inútil a análise do suposto grau de periculosidade, pois o autor já recebe uma

gratificação, que visa justamente retribuir a prestação de serviços com

jornada de trabalho determinada por escalas, atuando em condições precárias,

assim como pela sujeição de trabalho perigoso. Assim, o pagamento do

adicional de periculosidade resultaria em bis in idem.

De fato, dispõe o artigo 2º da Lei Complementar

municipal nº 602/11:

“Art. 2º. A Guarda Municipal da Estância Balneária de Praia Grande, denominada de 'Guarda Civil Municipal', é uma corporação uniformizada e armada, regida sob a égide da hierarquia e disciplina, que tem por finalidade constitucional a proteção dos bens, serviços e, instalações municipais.

§ 1º. Poderá a Guarda Civil Municipal, nos limites das suas finalidades constitucionais, colaborar:

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I - mediante convênio, com os órgãos responsáveis pela segurança pública, na conformidade com o disposto na legislação federal e estadual;

II - quando solicitada, com as demais Secretarias Municipais em serviços específicos, especialmente no cumprimento às posturas municipais, sob a supervisão do titular da pasta;

III - mediante solicitação da autoridade de trânsito

do Município, na fiscalização e orientação do trânsito;

IV - na implementação dos objetivos previstos nos

incisos III, IV, VI e VII do art. 23 da Constituição Federal.

§ 2º. Na referência à fiscalização e orientação do trânsito, prevista no inciso III, está compreendida a prática dos atos de competência dos agentes municipais de trânsito, cujo controle será efetuado pela autoridade de trânsito do Município.

§ 3º. A implementação dos objetivos de proteção ao meio ambiente, combate à poluição em qualquer de suas formas, e a preservação das florestas, da fauna e da flora, prevista no inciso IV, compreende a prática de atos de fiscalização visando à proteção e vigilância permanente do patrimônio ecológico e ambiental, prevenindo e reprimindo ações predatórias e eventuais ocupações clandestinas.”.

Assim, diante dos riscos enfrentados pelos

ocupantes do cargo, criou aquele mesmo diploma um adicional específico para

a carreira da Guarda Municipal: “ Art. 25 Em razão da natureza da atividade e

da forma de prestação de serviço, os servidores da Guarda Civil Municipal

receberão um adicional de 50% (cinquenta por cento) calculado sobre o

vencimento base, o qual não será incorporado para qualquer efeito. Parágrafo

único. No adicional instituído pelo 'caput' deste artigo está compreendido a

incidência do disposto no art. 104 da lei complementar nº 015, de 28 de maio

de 1.992, o Estatuto dos Servidores Públicos, do art. 7º, XVI e XXIII da

Constituição Federal, e do art. 21, § 2º, alíneas 'a', 'b', 'c' e 'd' desta lei

complementar.”

Emerge da interpretação do dispositivo que os

guardas municipais de Praia Grande não têm direito ao recebimento do

adicional de periculosidade, fazendo jus em razão da natureza das atividades

que realizam a adicional específico criado pelo artigo 25 da Lei Complementar

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nº 602/11. Por força do princípio da especificidade, a norma especial

prevalece sobre a geral, e não há supedâneo para que o autor pretenda

adicional que não foi instituído para a sua carreira.

O autor, destarte, não faz jus à referida vantagem.

O pedido de pagamento de hora-extra e serviços

realizados aos domingos e feriados também não comporta guarida.

Estabelece o artigo 21 da LC nº 602/11:

“Art. 21. A duração da jornada de trabalho dos

servidores da Guarda Civil Municipal fica assim classificada:

I - Jornada Normal de Trabalho: não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, destinada aos Guardas Civis Municipais com atividade meramente administrativa na Corporação;

II - Jornada Especial de Trabalho: em regime de escala por plantões, caracterizando-se pela prestação de serviços em horário variável, com a duração máxima de 12 (doze) horas cada, aplicável a todos os Guardas Civis Municipais.

§ 1.º Em jornada especial de trabalho, o servidor ficará sujeito ao cumprimento de plantões extras ou excepcionais.

§ 2.º Os plantões excepcionais poderão ocorrer nos seguintes casos:

a) na iminência ou ocorrência de calamidade pública;

b) atividade de ensino e instrução;

c) atendimento de ocorrência após plantão;

d) convocações, excetuando-se as escalas de serviço.

§ 3.º Os plantões extras ocorrerão de acordo com a necessidade do serviço, a critério da administração da Guarda Civil

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Municipal.”.

Desempenhando jornada de trabalho de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, o autor recebe gratificação prevista em legislação própria, não sendo exigida nenhuma espécie de compensação em sua carga horária.

No mais, referida jornada respeita o limite estabelecido no art. , inciso XIII, da Constituição Federal , (“ duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho ;”), e se mostra bastante comum nos serviços que não podem sofrer interrupção, como os vinculados à segurança pública, mostrando-se, por consequência, incompatível com o pagamento de hora extra.

De igual modo, improcede o pedido de valerefeição :

Dispõe o artigo 27, inciso II, b, da Lei Complementar nº 602/11:

“Art. 27. O Poder Executivo poderá, de acordo com as disponibilidades orçamentárias e financeiras:

(...)

II - conceder, sem qualquer incorporação ao vencimento ou remuneração dos beneficiados:

(...)

b) vale refeição aos servidores que estiverem

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cumprindo jornada especial de trabalho, limitado a 1 (um) vale refeição por plantão, incluído o plantão extra ou excepcional.”

Não é possível compelir o Município a fornecer valerefeição aos guardas municipais, uma vez que a lei municipal é clara ao estabelecer que o Poder Executivo poderá conceder vale-refeição aos guardas municipais, de acordo com a disponibilidade orçamentária e financeira. Tratase, portanto, de ato discricionário da Administração Pública.

Por fim, passa-se a análise da possibilidade ou não da incorporação da GAP e RET para fins de pagamento de adicionais, décimoterceiro e férias:

Indevido é o pagamento de incorporação de Gratificação (GAP) para fins de adicionais , pois o benefício específico (“Gratificação de Atividade e Produtividade”) não se incorpora aos vencimentos por expressa disposição legal e não se trata de verba de caráter geral, paga indistintamente a todos os guardas civis, já que a quitação depende do preenchimento pelo servidor dos requisitos previstos no art. 26 da Lei Complementar Municipal LCM nº 602/11, assim redigido:

“Art. 26. Fica autorizado o Poder Executivo a instituir e regulamentar, por decreto, uma Gratificação de Atividade e Produtividade (G.A.P.) aos servidores da Guarda Civil Municipal no valor de 10% (dez por cento) a 100% (cem por cento) calculada sobre o vencimento base do servidor, sem que seja incorporada para qualquer efeito.

§ 1º O percentual da Gratificação de Atividade e Produtividade poderá ser revisto, a critério do Prefeito, respeitado os limites previstos no 'caput' deste artigo.

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Produtividade o servidor deverá:

I estar apto a usar uniformes e equipamentos exigidos para o exercício integral de suas funções;

II estar em dia com a documentação pessoal, CNH, RG, e Funcional;

III estar apto para o serviço operacional;

IV- ser considerado apto ou aprovado nas atividades de ensino ou instrução promovida pela Guarda Civil Municipal”

Em resumo, como se configura como vantagem pro labore inviável a incorporação da GAP nos adicionais temporais (quinquênios e sexta-parte).

O mesmo raciocínio se aplica ao adicional devido pelo Regime Especial de Trabalho RET, que também não se incorpora aos vencimentos por expressa disposição do art. 25 da mesma LCM nº 602/11, assim redigido:

“Art. 25. Em razão da natureza da atividade e da forma da prestação de serviço, os servidores da Guarda Civil Municipal receberão um adicional de 50% (cinquenta por cento) calculado sobre o vencimento base, o qual não será incorporado para qualquer efeito”

No que concerne aos reflexos do pagamento da GAP

e RET no décimo terceiro e férias, com razão a r. sentença.

Como bem assinalou o MM. Juiz sentenciante: “ No

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que se refere ao pagamento do 13º salário e do adicional de férias acrescidos

da gratificação de atividade e produtividade - GAP, o autor tem razão. Isto

porque o benefício é pago de forma indistinta e habitual durante todo o ano e,

mesmo não podendo ser incorporado aos vencimentos para quaisquer

finalidades, deve ser pago junto com o 13º salário e adicional de férias, até

porque não se trata de incorporação, mas somente do pagamento do

benefício juntamente com os vencimentos do servidor”.

Nesse sentido são os julgados deste Tribunal:

Ação de rito ordinário movida por Guarda Civil Municipal de Praia Grande, que cumpre jornada de trabalho em regime de revezamento (12x36 horas), objetivando o pagamento: a) de adicional de periculosidade; b) de horas extras, com o adicional de 50%, incorporando-se aos vencimentos, com reflexos nas demais verbas; c) do serviço prestado aos domingos e feriados com adicional de 100% (cem por cento); d) de vale-refeição. Sentença de improcedência. Recurso da autora. Inviabilidade. Servidora submetida a regime de trabalho especial estabelecido em lei municipal (LC nº 602, de 9.12.2011), já recebendo gratificação que engloba o exercício de atividade perigosa. Lide bem dirimida pela r. sentença, que subsiste integralmente. Recurso improvido.

(TJSP; Apelação Cível 1004343-22.2018.8.26.0477; Relator (a): Aroldo Viotti; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Praia Grande -Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/07/2019; Data de Registro: 18/07/2019)

SERVIDOR PÚBLICO Município de Praia Grande

Guarda civil Jornada de trabalho em regime 12X36

Pedidos de 1) pagamento de adicional de periculosidade; 2) incorporação de "Gratificação (GAP) nas férias e no décimo terceiro"; 3) "integração do GAP e RET" nos quinquênios e na sexta-parte; 4) horas extras; 5) "feriados e domingos em dobro", e; 6) vale refeição

Impossibilidade Ausência de cerceamento de defesa (probatório) Desnecessidade de produção de prova pericial para apuração do adicional de

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periculosidade Inexistência de legislação municipal prevendo o pagamento de adicional de periculosidade aos guardas civis Gratificação de Atividade e Produtividade que não se incorpora aos vencimentos por expressa disposição legal e não se trata de verba de caráter geral, paga indistintamente a todos os guardas civis, já que a quitação depende do preenchimento pelo servidor dos requisitos previstos no art. 26 da LCM nº 602/11

Vantagem pro labore que igualmente não incorpora nos adicionais temporais (quinquênios e sexta-parte), assim como adicional pelo RET Art. 25 da LCM nº 602/11 Precedentes Horas extras e pagamento diferenciado aos feriados e domingos indevidos tendo em vista o regime especial de trabalho do requerente Vale refeição Art. 27, II, b, da LCM nº 602/11 Benefício não obrigatório que depende de prévia regulamentação legislativa e dotação orçamentária Sentença de improcedência mantida Recurso não provido.

(TJSP; Apelação Cível 1017289-26.2018.8.26.0477; Relator (a): Luís Francisco Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Praia Grande - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/07/2019; Data de Registro: 17/07/2019)

APELAÇÃO. Servidores públicos do Município de Praia Grande. Guardas civis. Quinquênio e sextaparte. Pretensão à incidência dos adicionais temporais sobre as verbas recebidas a título de 'Gratificação de Atividade e Produtividade GAP' e 'Regime Especial de Trabalho RET'. Sentença de primeiro grau que julgou improcedentes os pedidos. 1. DIREITO ADMINISTRATIVO. Servidores públicos do Município de Praia Grande. Guardas civis. Quinquênio e sexta-parte. Pretensão à incidência dos adicionais temporais sobre as verbas recebidas a título de 'Gratificação de Atividade e Produtividade

GAP' e 'Regime Especial de Trabalho RET'. Inadmissibilidade. Considerando os termos dos artigos 109 e 112, da Lei Complementar Municipal nº 15/92 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Praia Grande), a base de cálculo dos quinquênios e da sexta-parte são os vencimentos integrais, levando-se em conta todas as parcelas que integram os vencimentos e constam dos demonstrativos de pagamento, inclusive aquelas gratificações que a jurisprudência desta E. Corte entende que nada mais são que vantagens gerais, excluídas as vantagens eventuais. Verbas pagas a título de 'Gratificação de Atividade e Produtividade GAP' e 'Regime Especial de Trabalho RET', previstas nos artigos 25 e 26 da Lei Complementar

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Municipal nº 602/2011, que ostentam natureza eventual, sendo nítidas verbas 'pro labore faciendo', ou seja, que reclamam a efetiva prestação de serviço em condições excepcionais e preenchimento dos requisitos legais, razão pela qual não se cogita de incidência das preditas verba na base de cálculo dos quinquênios e da sexta-parte. 2. Sentença mantida, majorada a honorária sucumbencial na forma do § 11, do artigo 85, da lei adjetiva de 2015, observandose a gratuidade de justiça concedida. Recurso dos autores não provido.

(TJSP; Apelação Cível 1001431-52.2018.8.26.0477; Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Praia Grande -Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/06/2019; Data de Registro: 18/06/2019)

Para fins de prequestionamento, consigne-se

inexistir ofensa às normas constitucionais e legais mencionadas nas razões e

contrarrazões recursais.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento aos

recursos. Havendo sucumbência recíproca também em grau recursal, nos

termos do art. 85,§ 11º do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos por

ambas as partes para 15% sobre o valor da condenação, a ser apurado na

fase de liquidação.

OSCILD DE LIMA JÚNIOR

Relator