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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10083451220198260053 SP 1008345-12.2019.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10083451220198260053_e11af.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000604611

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1008345-12.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FUNDAÇÃO ANTONIO PRUDENTE, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Ricardo Ramires F.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E RICARDO ANAFE.

São Paulo, 31 de julho de 2019

SPOLADORE DOMINGUEZ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto nº 10653

Apelação Cível nº 1008345-12.2019.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelante: Fundação Antônio Prudente (mantenedora do Hospital A.C. Camargo)

Apelado: Estado de São Paulo

MM.ª Juíza: Cynthia Thomé

MANDADO DE SEGURANÇA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA ICMS ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, SEM FINS LUCRATIVOS A Constituição Federal, no artigo 150, expressamente veda a instituição de impostos sobre as instituições de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos legais Preenchimento dos requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional Equipamento importado que guarda relação de essencialidade com as finalidades assistenciais da impetrante Existência de direito líquido e certo Imunidade que alcança o ICMS Precedentes Sentença reformada.

Apelo provido.

Trata-se de apelo interposto pela Fundação Antônio Prudente contra a r. sentença de fls. 274/278, cujo relatório se adota, que, nos autos de mandado de segurança impetrado em face do Delegado Regional Tributário DRTC I, denegou a segurança.

Inconformada, postula a impetrante: “a) Digne-se seja acolhida a preliminar de atribuição do efeito suspensivo e devolutivo no recebimento do Recurso de Apelação , visto que, decisão contrária poderá resultar em lesão grave e de difícil reparação, podendo a Apelada adotar meios gravosos indiretos de cobrança do ICMS, com a prática de atos de constrição judicial como a inscrição do débito do ICMS em divida ativa, inscrição no Cadastro de inadimplentes-CADIN, nos termos da fundamentação. b) Digne-se seja acolhido e provido totalmente o Recurso de Apelação, a fim de que seja reformada a sentença e declarada a inexistência da relação-jurídico tributária no tocante a incidência do ICMS na importação do equipamento hospitalar constante da petição inicial, bem assim seja reformada a r. sentença de fls. 274/278 , nos termos do artigo 150, VI, c e § 4ª da Constituição Federal de 1988, a fim de que a Apelante não seja obrigada ao recolhimento do ICMS, levantando-se por fim o montante depositado judicialmente para garantir a liberação da mercadoria.” (fl. 350 , sic

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destaques do original).

Contrarrazões nos autos (fls. 355/374).

Eis o breve relato.

Inicialmente, fica prejudicado o pleito de recebimento do apelo em ambos os efeitos, diante do que restará decidido.

O inconformismo procede.

Na lição de Hely Lopes Meireles:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 33ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2010, pág. 37).

Assim sendo, mesmo respeitando entendimento em contrário, foi sobejamente demonstrado nos fundamentos da impetração com a robustez que o pleito exige o direito líquido e certo invocado, com os requisitos e condições à sua aplicação e defesa por esta via, havendo, no mais, prova pré-constituída.

Isso porque, no caso, trata-se de mandado de segurança com intuito de impor à autoridade impetrada o dever de se abster da cobrança de ICMS, que obstou o desembaraço aduaneiro sobre equipamento médico-hospitalar importado pela impetrante para uso em suas atividades (fls. 58/60).

A impetrante, Fundação Antônio Prudente (mantenedora do Hospital A.C. Camargo), é entidade beneficente de assistência social, sem fins lucrativos, que tem por finalidade a prestação assistencial de serviços de saúde (fls. 145/147) notadamente no combate ao câncer sendo reconhecida como tal em âmbito nacional (fl. 27/29 e 49/50) , razão pela qual reputa lesivo a direito líquido e certo, o ato coator impugnado, pois, sendo sociedade beneficente, sem fins lucrativos, seria imune à cobrança de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços.

Nesse particular, a Constituição Federal, no artigo 150, expressamente veda a instituição de impostos sobre as instituições de assistência social, sem fins lucrativos,

Apelação Cível nº 1008345-12.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 10653

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atendidos os requisitos legais. Vejamos:

“Art. 150: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI instituir impostos sobre:

a) Patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) Templos de qualquer culto;

c) Patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive

suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.”

Veja-se que a lei acima referida é o Código Tributário Nacional que, por sua vez, elenca requisitos para que as entidades de assistência social, sem fins lucrativos, possam beneficiar-se com a imunidade:

“Art. 14: O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I- Não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas

rendas, a qualquer título;

II- Aplicarem, integralmente, no País, os seus recursos na

manutenção dos seus objetivos institucionais;

III- Manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros

revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.”

Com efeito, os documentos apresentados com a inicial, bem como o próprio Estatuto Social (artigo 1º, 3º e 10 fls. 27 e seguintes), demonstram que a impetrante, de fato, desenvolve atividades ligadas à assistência social e atende aos requisitos acima elencados.

Sobre o tema ROQUE ANTONIO CARRAZZA, in Curso de Direito

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Constitucional Tributário, Malheiros editores, 22ª edição, página 723, aponta que:

“Em suma, o art. 14, I a III, do CTN dá plena eficácia e total aplicabilidade ao art. 150, VI, c, da CF. Os partidos políticos e suas fundações, as entidades sindicais de trabalhadores e as instituições educacionais e de assistência social, sem fins lucrativos, que atenderem aos requisitos deste art. 14, I a III, têm o inafastável direito de não serem alcançados por meio de tributos que revistam as características de imposto. Para continuarem a fruir do benefício em tela não é necessário que estas pessoas cumpram outros requisitos além dos indicados nos incisos I a III do art. 14 do CTN.”

Ainda, na espécie, importou um “aparelho para limpeza de instrumental por ultrassom” (fls. 58/60), que se encontra vinculado às finalidades essenciais das atividades que desenvolve. Veja-se:

Identificação da Mercadoria

Fatura comercia Invoice nº 11082549

LI: 19/0305746-3

NCM nº 8479.89.91

Especificação:

CRP117 - LIMPADOR ULTRA-SaNICO [sic] CAVIWAVE PRO MODELO CAVIWAVE - PRO 17 GAL 240V/1PH/132KHZ -APARELHO PARA LIMPEZA DE INSTRUMENTAL POR ULTRASOM, ACOMPANHA OS SEGUINTES ACESSORIOS: 1 (UM) CONJUNTO DE REPOSICAO COM 10 MANGUEIRAS PARA LUMEN PARA DA VINCI SINGLE SITE & DA VINCI S/Si ENDOWRIST - COD. CRP1719 E 1 (UMA) BANDEJA PARA INSTRUMENTAIS DA VINCI Xi COM CONJUNTO DE LUMENS (PARA ATE 6 INSTRUMENTAIS DA VINCI Xi) - COD. CRP1723 - NUMERO DE SERIE: 0518ST010-0641 DATA DE

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FABRICACAO DO PRODUTO: MAIO/2018 - DATA DE VALIDADE DO PRODUTO: INDETERMINADO - NUMERO DO REGISTRO DO PRODUTO JUNTO A ANVISA 80102510602 -VALIDADE DO REGISTRO DO PRODUTO: VIGENTE - TRATASE DE PRODUTO NOVO.

Qtde. Total na Medida Estatística: 1,00000

Peso Líquido Total em Kg: 352,17000

Total no Local do Embarque: 52.540,0000000

Valor Total na Condição de Venda: 52.540,0000000” (fl. 3)

Assim, embora seja resultado de importação, demonstrou-se que o equipamento destina-se à consecução das atividades essenciais da entidade filantrópica e, assim, a situação encontra-se protegida pela imunidade tributária decorrente do artigo 150, inciso VI, alínea, c, da Constituição Federal.

É certo que a LCE nº 87/1996 define o momento do fato gerador do ICMS na importação, como sendo o desembaraço aduaneiro, possibilitando a cobrança do imposto já no perfazimento desse ato administrativo. Todavia, não se pode deixar de vislumbrar que, por expressa disposição constitucional, não é legítima a cobrança na hipótese de entidade beneficente, sem fins lucrativos, se presentes os requisitos legais, como ocorre no caso dos autos.

A matéria, aliás, não constitui neste E. Tribunal de Justiça, que vem, reiteradamente, reconhecendo o direito da impetrante, ora recorrente, Fundação Antônio Prudente (mantenedora do Hospital A.C. Camargo), consoante elucidativo precedente, aplicável na espécie, de lavra da C. 7ª Câmara de Direito Público, Remessa Necessária nº 1034779-72.2018.8.26.0053, Relator Desembargador LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA, j. 04.07.2019:

“Ora, a impetrante trouxe aos autos documentos [cf. fls. 49 e seguintes dos presentes autos] que comprovam a satisfação dos requisitos previstos na norma tributária acima transcrita, pois juntou certidões expedidas pelo Ministério da Justiça, pelo Município e pelo Estado (fls. 56 a 92). De mais a mais, do que se

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retira de consulta realizada no sítio eletrônico do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (mds.gov.br), acessado em 27/06/2019, a Fundação está regularmente cadastrada no Conselho Nacional de Assistência Social.

Mais que isto, consta do estatuto da Fundação Antônio Prudente, nomeadamente, no artigo 4º, parágrafo único, que "toda a renda obtida pela Fundação reverterá em benefício de suas atividades estatutárias, não podendo ter qualquer outra destinação e devendo ser integralmente aplicada no país” (fls. 30).

E desnecessária seria a realização de prova pericial, ou a simples juntada de cópia do balanço patrimonial, com demonstração da aplicação de recursos, porquanto evidente está que o Conselho Fiscal da entidade, ao examinar o balanço, as contas e demais demonstrações financeiras, trataria de obstar qualquer conduta que se revelasse contrária às regras estatutárias acima mencionadas.

A Administração Estadual não pode interpretar a situação da autora de uma forma (mantém convênio para atendimento pelo SUS), quando se trata de contar com sua participação no encaminhamento das questões sociais, e de outra, quando se está cuidando da importação de equipamentos caríssimos, muitas vezes sem similar na rede pública. Quando menos, trata-se de uma questão de coerência, ou de razoabilidade, para usar a expressão contida no artigo 111 da Constituição do Estado.”

Nesse sentido, também:

“REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de Segurança. Entidade Assistencial. Assistência social à saúde. Combate ao câncer. Importação de equipamentos hospitalares oriundos da Suécia. Desembaraço aduaneiro sem o recolhimento de ICMS. Admissibilidade. Estatuto social da impetrante é claríssimo:

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"Artigo 2º - A Fundação Antonio Prudente, que não tem qualquer objetivo de lucro, tem por fim, nos campos científico, técnico, assistencial e social, o combate ao câncer, mantendo um Instituto Central composto de: a) Hospital A.C. Camargo, atualmente denominado Hospital do Câncer Centro de Tratamento e Pesquisa A.C. Camargo, o qual será provido dos serviços indispensáveis ao atendimento, em ambulatório e internação, de pacientes portadores de câncer. Da sua capacidade operacional, observado o estabelecido na legislação pertinente, a Diretoria Executiva da Fundação destinará uma porcentagem variável para sua finalidade filantrópica. b) Escola de Cancerologia, denominada Celestino Bourrol, que se destinará ao ensino de Cancerologia, em nível de pós-graduação, a médicos e profissionais qualificados do País e do Exterior, que se candidatem e preencham os requisitos de seu regulamento; c) Centro de Estudos, que reunirá médicos do Hospital, alunos da Escola de Cancerologia e outros interessados, na forma do regulamento que para esse fim a Fundação outorgará; d) Centro de Pesquisas Básicas, denominado Haroldo R. Levy, destinado a estabelecer, manter e desenvolver a pesquisa científica, básica e clínica, para esclarecer os problemas da Cancerologia e aperfeiçoar os meios de controle do câncer, dentro de suas possibilidades; e) Escola de Enfermagem, destinada a formar profissionais técnicos na área da Saúde; f) programas de Pós-Graduação na área de Oncologia (...)"Imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, 'c', da CR/88 que se reconhece. Sentença que concedeu a segurança mantida. Remessa necessária

desacolhida.” (Remessa Necessária nº

1059002-89.2018.8.26.0053, Relator Desembargador OSWALDO LUIZ PALU, j. 02.04.2019)

“APELAÇÃO TRIBUTÁRIO IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

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ICMS Entidade assistencial sem fins lucrativos Prestação de serviços médicos Preliminares afastadas Importação de equipamentos e insumos destinados à consecução de suas finalidades Imunidade tributária (art. 150, inciso VI, c, da Constituição Federal c.c. art. 14 do Código Tributário Nacional)

Admissibilidade Art. 150, IV, c, da CF, que não foi revogado pela nova redação do art. 155, IX, a (E.C. 33/01) Repercussão geral (art. 543-A, § 3º, do CPC/1973), reconhecida pelo STF

Ordem concedida Reexame necessário improvido.” (Remessa Necessária nº 1000756-37.2017.8.26.0053, Relator Desembargador MAURÍCIO FIORITO, j. 01.04.2019)

“MANDADO DE SEGURANÇA ICMS Imunidade tributária

Importação de equipamentos utilizados na prestação de serviço médico-assistencial Prestador de serviços de interesse público e social e sem fins lucrativos, que preenche os requisitos do art. 150, VI, letra c, da Constituição da República Imunidade tributária reconhecida Sentença concessiva da ordem, confirmada

Reexame necessário desprovido.” (Remessa Necessária nº 1025730-07.2018.8.26.0053, Relator Desembargador J. M. RIBEIRO DE PAULA, j. 27.03.2019)

No mesmo rumo, inclusive, vem decidindo esta C. Câmara:

“REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA

DESEMBARAÇO ADUANEIRO DE EQUIPAMENTOS IMPORTADOS SEM RECOLHIMENTO DE ICMS IMUNIDADE TRIBUTÁRIA GARANTIDA PELO ARTIGO 150, VI, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EQUIPAMENTOS QUE SE DESTINAM AO CUMPRIMENTO DOS OBJETIVOS DA ENTIDADE, QUE NÃO POSSUEM SIMILAR NACIONAL E DESSA MANEIRA ESTÁ DENTRO DA PREVISÃO DO § 4º, DO

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ARTIGO 150, DA CF, JÁ QUE VISA ATENDER AOS PRECÍPUOS FINS DA ENTIDADE E SEM O INTUITO DE COMERCIALIZAÇÃO SENTENÇA CONCESSIVA MANTIDA

REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO.” (Remessa Necessária nº 1039386-31.2018.8.26.0053, Relator Desembargador FERRAZ DE ARRUDA, j. 08.05.2019)

“REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. IMPORTAÇÃO DE BENS. ASSOCIAÇÃO DE CARÁTER BENEFICENTE E ASSISTENCIAL. FUNDAÇÃO ANTONIO PRUDENTE. Possibilidade de reconhecimento da imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal, condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos no art. 14 do CTN. Requisitos preenchidos no caso dos autos. Bens importados que guardam relação de essencialidade com as finalidades assistenciais da impetrante. Existência de direito líquido e certo. Imunidade que alcança o ICMS. Precedentes. Concessão da segurança em primeira instância. Sentença mantida. Recurso não provido.” (Remessa Necessária nº 1034374-36.2018.8.26.0053, Relator Desembargador DJALMA LOFRANO FILHO, j. 13.03.2019)

“DIREITO PÚBLICO REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA I.C.M.S. PRETENSÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA POR ASSOCIAÇÃO DE CARÁTER BENEFICENTE SEM FINS LUCRATIVOS SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA Imunidade tributária garantida pelo artigo 150, VI, c, da Constituição Federal Entidade sem fins lucrativos

Equipamentos destinados ao cumprimento das finalidades precípuas da fundação Preenchimento dos requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional Jurisprudência do E. S.T.F. e

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desta C. Câmara de Direito Público Direito líquido e certo ao desembaraço aduaneiro Concessão da ordem mantida

Reexame necessário desprovido.” (Remessa Necessária nº 1055545-20.2016.8.26.0053, Relator Desembargador ANTONIO TADEU OTTONI, j. 05.09.2018)

“MANDADO DE SEGURANÇA Pretensão de desembaraço aduaneiro de Maquinário Médico sem recolhimento de ICMS -Associação de caráter beneficente e assistencial - Fundação Antônio Prudente. Possibilidade de reconhecimento da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, c, da constituição federal, condicionada ao preenchimento dos pressupostos estabelecidos no art. 14 do código tributário nacional. Requisitos preenchidos no caso concreto. De rigor a concessão do desembaraço aduaneiro sem o recolhimento do ICMS. Segurança concedida na origem. R. sentença mantida. REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO.” (Remessa Necessária nº 1030987-52.2014.8.26.0053, Relatora Desembargadora FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA, j. 21.06.2017)

“ICMS. Desembaraço de equipamentos importados. Fundação Antonio Prudente, mantenedora do Hospital A. C. Camargo. Entidade beneficente de Assistência Social. Inexigibilidade do tributo, a termo do artigo 150, VI, c, da Constituição Federal. Preenchimento dos requisitos legais. Precedentes do E. Supremo Tribunal Federal e desta Corte. Recurso e reexame necessário desprovidos.” (Apelação nº 1002738-91.2014.8.26.0053, Relator Desembargador BORELLI THOMAZ, j. 08.04.2015)

Por derradeiro, não há que se falar que a alteração introduzida no artigo 155, II, § 2º, IX, a, da CF pela EC nº 33/2001 tenha alterado o panorama acima descrito, pois não é permitido ao Poder Constituinte Reformador, ao ampliar as hipóteses de incidência

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do ICMS, obstar o regular exercício da imunidade dos entes filantrópicos, uma vez preenchidos os requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional.

Nesse passo, afigura-se hipótese de imunidade tributária, ficando o Estado impossibilitado da cobrança da exação, pela não ocorrência da hipótese de incidência.

Merece reforma a r. sentença, pois, para fins de concessão da segurança pleiteada, reconhecido o direito líquido e certo da impetrante de efetivar o desembaraço aduaneiro do equipamento médico-hospitalar importado (fls. 58/60), sem o recolhimento do ICMS, em virtude de sua imunidade tributária, nos termos do artigo 150, inciso VI, alínea c e § 4º da Constituição Federal.

Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios, na espécie, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional.

Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada pela Resolução 772/2017).

Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao apelo para conceder a segurança pleiteada, como acima constou.

Oportunamente, dê-se ciência à douta Procuradoria Geral de Justiça, observando-se, todavia, que o Ministério Público não teve interesse em se manifestar na origem (fls. 267/268).

SPOLADORE DOMINGUEZ

Relator