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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10000724420188260420 SP 1000072-44.2018.8.26.0420 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000648354

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000072-44.2018.8.26.0420, da Comarca de Paranapanema, em que é apelante/apelado RAIMUNDO CISTERNA FILHO, é apelado/apelante INSTITUTO DE PREV. SOC. DOS FUNC. PÚBLI DE PARANAPANEMA -IPESPEM.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao recurso do autor e deram provimento ao recurso do réu, V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores DANILO PANIZZA (Presidente sem voto), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E RUBENS RIHL.

São Paulo, 14 de agosto de 2019.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 9776

APELAÇÃO Nº 1000072-44.2018.8.26.0420

COMARCA: PARANAPANEMA

APELANTES: RAIMUNDO CISTERNA FILHO E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE PARANAPANEMA

APELADOS: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE PARANAPANEMA E RAIMUNDO CISTERNA FILHO

Julgador de Primeiro Grau: Gilvana Mastrandéa de Souza

APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ Pretensão à adição de mais um quinquênio aos seus proventos

Impossibilidade Não preenchimento dos requisitos legais para tanto, porquanto não atingido o limite mínimo de efetivo exercício junto ao Município de Paranapanema, ante a duração dos períodos de afastamento em virtude de licenças concedidas para trtatamento de saúde

Inteligência conjunta dos arts. 57, VI, a, e 91, “caput”, da Lei Municipal de Paranapanema nº 706/04 Pretensão ao recálculo da base de cálculo de seus proventos

Possibilidade Paridade garantida em decorrência dos arts. 6-A, “caput” e § único, e 7º da EC nº 41/03

Inteligência do art. 40, § 1º, I, da CF e do art. 28, § 2º, da Lei Municipal de Paranapanema nº 595/01 Condenação ao pagamento das diferenças apuradas, respeitada a prescrição quinquenal, conforme o art. 1º do Decreto nº 20.910/32 e Súmula nº 85 do STJ JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA Observação das teses fixadas pelo STF Inteligência do RE nº 870.947

Sentença reformada Recurso do autor parcialmente provido e recurso do réu provido.

Vistos.

Trata-se de recursos de apelação interpostos por RAIMUNDO CISTERNA FILHO e pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE PARANAPANEMA por inconformismo com a r. sentença de fls. 239/245 que, no bojo de AÇÃO COMUM ajuizada pelo primeiro em face da segunda, julgou procedente os pedidos formulados “(...) para que a requeria efetua a REVISÃO na aposentadoria do autor, incluindo os reflexos no 13º salário, considerando o acréscimo do percentual correspondente a 05 (cinco) adicionais de quinquênio em sua remuneração, diante do reconhecimento de que o autor efetuou 9.198 dias de contribuição, ou 25 anos 2 meses e 6 dias, bem como efetue o pagamento das diferenças apontadas desde a data da concessão do benefício (novembro de 2014), devendo o autor adequar os cálculos quando do início do cumprimento de sentença (...)” (fl. 185).

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Inconformado, o autor apresentou suas razões recursais às fls. 248/250, alegando, em síntese, que o parâmetro a ser adotado para a fixação do valor da sua aposentadoria deve ser a remuneração do cargo exercido pelo apelante, no montante de R$ 2.016,40. Pugna pela majoração dos honorários advocatícios para 15% sobre o valor da condenação. Requer, nestes termos, a reforma da sentença.

Inconformado, o réu apresentou suas razões recursais às fls. 251/256, alegando, em síntese, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação, pois enquanto instituto de previdência social, não tem o poder de conceder ou incorporar vantagens na base de servidores ativos. No mérito, sustenta que o art. 40, § 10, da CF veda a contagem de tempo de contribuição fictício, de modo que, se o autor não comprovou os 25 anos de contribuição conforme os documentos anexados aos autos , não faz jus ao benefício pleiteado. Afirma que, nos termos do art. 57 da Lei Municipal de Paranapanema nº 706/04, não podem ser considerados como tempo de efetivo exercício os períodos de afastamento em virtude de licença para tratamento de saúde que excedam 2 anos. Requer, nestes termos, a reforma da sentença. Junta documentos às fls. 257/262.

O juízo a quo certificou a interposição dos apelos (fl. 263), tendo as partes, regularmente intimadas, apresentado contrarrazões (fls. 270/273 réu 266/269 autor), nos termos dos arts. 1009 e 1010 do NCPC.

É o relatório. DECIDO.

As apelações são tempestivas, conforme os arts. 183 e 1003, § 5º, do NCPC. Os apelantes possuem legitimidade recursal, nos termos do art. 996 do NCPC. Quanto ao preparo, observo que os entes públicos gozam de isenção, conforme a previsão encartada no art. 1007, caput e § 1º, do NCPC. No que toca ao autor, não houve recolhimento do preparo em razão de ser beneficiário da gratuidade de justiça. Restam, destarte, preenchidos os pressupostos recursais, de modo que recebo o vertente nos efeitos suspensivo e devolutivo, nos termos dos arts. 1012 e 1013 do NCPC.

Em primeiro lugar, cumpre afastar a preliminar de ilegitimidade passiva levantada pelo réu. Com efeito, em sendo o Instituto de Previdência Social dos Funcionários Públicos da Estância Turística de Paranapanema o responsável pelo pagamento dos proventos de aposentadoria de seus servidores inativos, eventual efeito da condenação ao pagamento de diferenças atinentes à aposentadoria do autor deverá recair sobre sua esfera jurídica, de modo que configurada sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda.

Conforme se extrai dos autos, após abertura de procedimento próprio para tanto (fl. 29), o autor aposentou-se por invalidez em 07/11/2014 (fl. 96 e 216/217).

Após análise dos documentos colacionados aos autos

notadamente daqueles acostados às fls. 29/101, há de se convergir ao que, em organizado resumo, o juízo “a quo” fez constar:

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“Observa-se dos documentos anexados com a inicial que o autor:

- Foi ajudante geral pela Cooperativa Agro-Industrial Holambra de 23/0/03/1987 a 05/06/1987 (fls. 69) CLT (74 dias)

- Foi auxiliar de almoxarifado junto ao Município de Paranapanema de 01/08/1989 a 31/12/1989 (fls. 65 e 69) RPGS (152 dias)

- Foi inspetor de alunos junto ao Município de Paranapanema de 04/04/1990 a 01/01/1991 (fls. 69) RGPS (272 dias)

- Foi contratado definitivamente como inspetor de alunos com início de 02/01/1991 a 30/09/1991 (fls. 60) RGPS (271 dias)

- Foi inspetor de alunos de 01/10/1991 a 15/12/1993 (fls. 65) RPPS (806 dias)

- Foi nomeado para exercer Cargo em Comissão de Oficial de Gabinete de 16/12/1993 a 30/03/1994 (fls. 61 e 62) RPPS (104 dias)

- Foi nomeado para exercer Cargo em Comissão de Oficial de Gabinete de 30/03/1994 a 02/07/1998 (fls. 63) RPPS (1555 dias)

- Foi nomeado para exercer Cargo de Auxiliar de Almoxarife em 03/07/1998 até a data da concessão da aposentadoria em 31/10/2014 (fls. 64) RPPS (5964 dias)” (fls. 241/242).

E, de fato, como asseverado, “Efetuando a somatória de todos estes períodos, verifica-se o total de 9.198 dias de contribuição, ou 25 anos 2 meses e 6 dias” (fl. 242).

É sabido que os atos praticados pelos integrantes da Administração Pública, por corolário do princípio da legalidade “ex vi” do art. 37, caput, da CF , se presumem editados em estrita consonância com o ordenamento jurídico. Tratase de presunção “juris tantum” que, por conseguinte, admite desconstituição; todavia, a prova da sua desconstituição encarta ônus processual carreado exclusivamente ao respectivo interessado, conforme o quanto preconizado pelo art. 373, I, do CPC.

Em abono ao exposto, a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho, “in verbis”: “Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, como bem anota DIEZ. Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado. Vários são os fundamentos dados a essa característica. O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores da parcelo do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger. Desse modo, inconcebível seria admitir que não tivessem a aura de legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave oposto por pessoas de interesses contrários. Por esse motivo é que há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei. (...) Outro efeito é o da inversão do ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade. Enquanto isso não ocorrer, contudo, o ato vai

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produzindo normalmente os seus efeitos e sendo considerado válido, seja no revestimento formal, seja no seu próprio conteúdo”. (in “Manual de Direito Administrativo”, 28ª Edição, Editora Atlas, São Paulo, 2015, p. 123)(grifos meus).

A documentação juntada aos autos pelo autor dá conta tão somente de que o seu tempo de contribuição ultrapassa os 25 anos. Conforme os arts. 84, III, e 91 da Lei Municipal de Paranapanema nº 706/04, em tese, possuiria direito ao percebimento de mais um quinquênio junto aos seus proventos e, como consequência, ao recebimento das diferenças a serem calculadas a este respeito, caso completasse 25 anos de efetivo exercícios junto ao município. Com efeito, disciplina o art. 91, “caput”, da Lei Municipal de Paranapanema nº 706/04 que “Artigo 91 A cada período de cinco anos de efetivo exercício no serviço público municipal de Paranapanema, contínuos ou não, será concedido ao servidor um adicional correspondente a 5% (cinco por cento) do valor da referência de seu cargo” (fl. 121 grifo meu).

Entretanto, nos termos do art. 57, VI, a, da Lei Municipal de Paranapanema nº 706/04, não podem ser considerados como tempo de efetivo exercício os períodos de afastamento em virtude de licença para tratamento de saúde que excedam 2 anos. Com efeito, “Artigo 57 Além das ausências ao serviço previstas no artigo 133, serão considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: (...) VI

licenças: a) para tratamento da própria saúde, até 02 (dois anos) (artigos 105 a 108)” (fl. 114 grifo meu).

Conforme se depreende do documento de fl. 68, o autor ficou afastado por licença para tratamento de saúde de 01/01/2008 a 01/02/2010 e 01/03/2013 a 01/09/2014, totalizando afastamento de 4 anos e 7 meses, período superior a 2 anos

portanto , de modo que o interregno que ultrapassou este limite não pode ser contabilizado como de efetivo exercício e, por conseguinte, também não poderá ser para fins de concessão de quinquênio. Descontados os 2 anos e 7 meses que ultrapassam o limite legal, infere-se que o autor não atingiu os 25 anos de efetivo exercício necessários para aferição de 5 quinquênios, mas tão somente 4, como vinha recebendo regularmente (fls. 52 e 190).

No mais, há que se reconhecer a mudança do valor base para os proventos do autor. A sentença expressa que “A ressalva que se faz, contudo, é que o parâmetro do valor da remuneração, ao contrário do que sustenta o autor, deverá ser efetuado pelo último benefício auferido, na época apontado em R$ 1.640,09, e não pelo salário atual pago ao ocupante do cargo efetivo, alegação que veio despedida de qualquer fundamentação jurídica, sequer podendo ser considerada efetivamente como um pedido” (fl. 243).

Entretanto, conforme se depreende do documento de fl. 96, a aposentadoria do autor por invalidez, com proventos proporcionais, teve como base o art. 6-A da EC nº 41/03, acrescido pela EC nº 70/12, que preconiza: “O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso Ido § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as

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disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal”. Também teve base no art. 28, § 2º, da Lei Municipal de Paranapanema nº 595/01, o qual, no rastro do art. 40, § 1º, I, da CF, determina que “A aposentadoria por invalidez terá proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável”.

O § único do mencionado art. 6º-A da EC nº 41/03 determina que “Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores”. Referido art. 7º da EC nº 41/03 dispõe que “Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei”. Destarte, faz jus ao cálculo com paridade.

Assim sendo, na base de cálculo dos proventos do autos, a serem determinados com base na regra da proporcionalidade, conforme a concessão de sua aposentadoria, deverá ser respeitada eventual outorga de aumentos e reajustes atribuídos aos servidores ativos no cargo em que se aposentou (Auxiliar de Almoxarife), devendo-se condenar o réu ao pagamento das diferenças a serem apuradas, respeitada a prescrição quinquenal (cf. art. 1º do Decreto nº 20.910/32 e Súmula nº 85 do STJ).

Cumpre, por fim, regrar os juros de mora e os índices de correção monetária que se agregam ao valor da condenação.

Anoto que, em julgamento realizado em 20/09/2017, em sede do Recurso Extraordinário nº 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, no qual se discutiram os juros de mora e índices de correção monetária a serem aplicados nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) definiu duas teses sobre a matéria.

A primeira, referente aos juros de mora, no sentido de que:

“O artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto

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às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97 com a redação dada pela Lei 11.960/09” (grifo meu).

E a segunda tese, que diz respeito à correção monetária, tem a seguinte redação:

“O artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina” (grifo meu).

Destarte, há de ser observado o quanto decidido no Recurso Extraordinário nº 870.947, aplicando-se integralmente a Lei Federal nº 11.960/09 para a disciplina dos juros de mora, e a afastando, também integralmente, para a regência da correção monetária, que se dará na forma do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial IPCA-E.

Desta forma, andou bem a sentença ao disciplinar que “O valor em atraso deverá ser corrigido monetariamente de acordo com a tabela prática do Tribunal de Justiça aplicável aos débitos em geral (IPCA-E, conforme Repercussão Geral 810 do STF), desde a data em que cada pagamento deveria ter sido feito, e acrescido de juros moratórios a contar da citação, conforme artigo 1º-F, acrescentado à Lei nº 9.9494/97 pela MP 2180-35 e alterado pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09” (fl. 244).

Portanto, merece reforma a sentença para afastar a condenação do réu a considerar mais um quinquênio nos proventos do autor e para condenar o réu ao seu pagamento respeitando eventuais aumentos e reajustes atribuídos aos servidores na ativa no cargo em que se aposentou (Auxiliar de Almoxarife).

Por derradeiro, em prestígio à redação do art. 85, §§ 2º, 3º, 8º e 11, do CPC, considerando a complexidade da causa e o trabalho dispendido pelo patrono da parte, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais em 12% sobre o valor da condenação.

De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e extraordinária, considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida 1 .

1 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, p. 240.

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Ante o exposto, voto pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso do autor e pelo PROVIMENTO do recurso do réu, nos termos acima delineados.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

Relator