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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10199029320198260053 SP 1019902-93.2019.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10199029320198260053_c9ef7.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000647074

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

1019902-93.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante

SOCIEDADE BENEFICENTE DE SENHORAS - HOSPITAL SÍRIO LIBÂNES, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), RICARDO ANAFE

E BORELLI THOMAZ.

São Paulo, 14 de agosto de 2019.

DJALMA LOFRANO FILHO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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São Paulo

Apelação Cível nº 1019902-93.2019.8.26.0053

Apelante: Sociedade Beneficente de Senhoras - Hospital Sírio Libânes

Apelado: Estado de São Paulo

Interessado: Delegado Regional da Fazenda do Estado de SP

Comarca: São Paulo

Juiz: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho

RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO

Voto nº 15873

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. IMPORTAÇÃO DE BENS. ASSOCIAÇÃO DE CARÁTER BENEFICENTE E ASSISTENCIAL. Ordem denegada na origem. Insurgência do impetrante. Cabimento. Sociedade Beneficente de Senhoras Hospital Sírio Libanês. Possibilidade de reconhecimento da imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal, condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos no art. 14 do CTN. Requisitos preenchidos na espécie. Equipamento hospitalar que guarda relação de essencialidade com as finalidades assistenciais da autora. Imunidade que alcança o ICMS. Hipótese, ademais, na qual a importação foi realizada após o advento da EC nº 33/2001, por contribuinte não habitual. Necessidade de lei estadual posterior ao advento da EC nº 33/2001 e da LC nº 114/2002. Impossibilidade de aplicação da Lei Estadual nº 11.001/2001, porque foi editada antes da LC nº 114/2002. Decisão do C. STF no julgamento do RE 439.795/PR. Sentença reformada para conceder a segurança. Recurso provido.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação cível interposto nos

autos da ação de mandado de segurança impetrado por Sociedade Beneficente

de Senhoras Hospital Sírio Libanês contra ato praticado pelo Delegado

Regional Tributário da Capital do Estado de São Paulo. Na sentença de fls.

280/284, foi denegada a segurança, visando reconhecer a imunidade tributária

da impetrante. Custas e despesas a cargo da impetrante. Não foi fixada a verba

honorária em razão da natureza da causa.

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A autora inconformada apelou (fls. 292/310) e sustentou, em síntese: a) a tempestividade do recurso; b) a imunidade prevista no art. 150, VI, alínea c, da Constituição Federal abrange o ICMS incidente na importação; c) comprovação por meio de prova pré-constituída do preenchimento dos requisitos do art. 14 do CTN e o caráter assistencial da apelante; d) os equipamentos médicos importados serão destinados à finalidade assistencial da entidade, especialmente no desempenho da atividade de prestação de serviços de saúde; e) pugnou pela reforma da r. sentença.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 318/333).

É o relatório.

O recurso comporta provimento.

Cuida-se de ação de mandado de segurança impetrado pela Sociedade Beneficente de Senhoras Hospital Sírio Libanês contra ato praticado pelo Delegado Regional Tributário da Capital do Estado de São Paulo, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante de não sofrer a exigência do ICMS sobre a importação das mercadorias descritas na exordial.

O art. 150, inc. VI, c, da Constituição Federal veda à União, Estados, Distrito Federal e Municípios a cobrança de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.

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Em complemento ao dispositivo constitucional, o art. 14

do CTN determina que:

O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

§ 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.

§ 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.

Logo, a imunidade tributária somente é concedida se,

dentre outras, tratar-se de entidade de assistência social sem fins lucrativos, e

desde que observados os requisitos do art. 14 do CTN.

Conforme determina o art. 146, II, da CF, sendo as

imunidades tributárias verdadeiras limitações constitucionais ao poder de

tributar, somente através de lei complementar é que essas poderão vir

reguladas.

Compulsando-se os autos verifica-se que a apelante

juntou seu estatuto social, no qual consta que se trata de uma associação sem

fins lucrativos (fls. 80/90).

O caráter filantrópico da apelante foi devidamente

comprovado nos autos, sendo reconhecido pelos órgãos da União (fls. 80/84),

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do Estado e municipal (fls. 86/90).

Além disso, a fls. 79 consta a Portaria nº 1.493/16, que

deferiu a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência

Social e fls. 80 o Certificado de Beneficência e Assistência Social CEBAS.

Em caso análogo, como bem decidiu o Relator Spoladore Dominguez, no julgamento da Apelação nº 1006121-44.2017.8.26.0224: A alegada necessidade de aplicação de parte da receita bruta da autora no atendimento gratuito, bem como de prestação de 60% de seus serviços no SUS constituem requisitos para a concessão ou renovação da certificação. Entretanto, a documentação apresentada com a inicial; em especial, às fls. 102/110; demonstram que a impetrante teve deferido seu pedido de certificação de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), com validade até 16.11.2016 (fl. 108), sendo que requereu, em 14.12.2015, nova certificação, pedido este, formulado tempestivamente, que ainda não foi decidido (fls. 102/103). Esta questão, assim, não impede o reconhecimento da imunidade pretendida, pois, enquanto não definida essa controvérsia no âmbito administrativo, a certificação de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) concedida à autora permanece válida.

Assim sendo, depreende-se que a apelante preencheu os

requisitos do art. 14 do CTN, sendo certo que não distribui qualquer parcela

de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; aplica integralmente no

país os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais e

mantém escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de

formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Sobre o tema ROQUE ANTONIO CARRAZZA aponta

que:

“Em suma, o art. 14, I a III, do CTN dá plena eficácia e total aplicabilidade ao art. 150, VI, c, da CF. Os partidos políticos e suas fundações, as entidades sindicais de trabalhadores e as instituições educacionais e de assistência social, sem fins lucrativos, que atenderem aos requisitos deste art. 14, I a III, têm o inafastável direito de não serem

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alcançados por meio de tributos que revistam as características de imposto. Para continuarem a fruir do benefício em tela não é necessário que estas pessoas cumpram outros requisitos além dos indicados nos incisos I a III do art. 14 do CTN...” (Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros editores, 22ª edição, página 723).

Na inicial e na documentação juntada (fls. 242) consta

que os produtos importados são equipamentos hospitalares, demonstrando

estrita pertinência com as finalidades essenciais da instituição impetrante.

Desta feita, embora seja resultado de importação,

demonstrou-se que esses equipamentos destinam-se exclusivamente à

execução da atividade assistencial da entidade filantrópica e, assim, a situação

encontra-se protegida pela imunidade tributária decorrente da alínea c, do

inciso VI, do artigo 150 da Constituição Federal de 1988.

Referido dispositivo constitucional veda à União, Estados, Distrito Federal e municípios (inciso VI) instituir imposto sobre (alínea 'c') “patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei” relacionados (§ 4º) com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas (alíneas 'b' e 'c'). O art. 146 reserva à lei complementar (inciso II) “regular as limitações constitucionais ao poder de tributar”.

Segundo o disposto supra é vedada a instituição de

impostos sobre patrimônio, renda ou serviços de entidade de assistência

social, sem fins lucrativos e atendidos os requisitos da lei, sendo descabida a

discussão entre bens e patrimônio da entidade imune, vez que o patrimônio é

composto por bens. Basta, portanto, a comprovação de que os bens

importados serão destinados à prestação do serviço assistencial.

Assim, preenchidos os requisitos previstos na legislação

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pertinente, é de rigor a reforma da r. sentença, para conceder a segurança,

garantindo a imunidade tributária à impetrante.

No sentido dos autos é o posicionamento do C. Supremo

Tribunal Federal:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA REALIZADA POR ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO. I A jurisprudência da Corte é no sentido de que a imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal abrange o ICMS incidente sobre a importação de mercadorias utilizadas na prestação de seus serviços específicos. II Agravo improvido” (AI nº 669.257/RS-Agr, 1ª Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJE em 17.04.2009)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, INC. VI, ALÍNEA C, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (RE nº 377.024/RSAgR, 1ª Turma, Relª. Minª. CARMEN LÚCIA, DJE em 23.10.2009)

E nesta C. Corte, em casos similares, referentes à

mesma impetrante, tem proclamado a imunidade dela:

MANDADO DE SEGURANÇA. Tributário. ICMS. Imunidade tributária. Associação de caráter beneficente e assistencial. Pretensão ao reconhecimento da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, C, da Constituição Federal, condicionada ao preenchimento dos pressupostos estabelecidos no art. 14 do Código Tributário Nacional. Requisitos não preenchidos no caso concreto. Documentos dos autos não permitem concluir se os bens importados guardam relação de essencialidade com as finalidades da impetrante. Inexistência de direito líquido e certo da impetrante à certidão de regularidade fiscal. R. sentença denegatória -mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação 1044240-39.2016.8.26.0053; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:

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21/02/2018; Data de Registro: 23/02/2018).

REEXAME NECESSÁRIO Mandado de Segurança -ICMS - Bem importado por Instituição de Assistência Social sem fins lucrativos - Imunidade prevista no Artigo 150, VI, c, da Constituição Federal Reconhecimento do direito à imunidade tributária Reexame necessário não provido. (TJSP; Remessa Necessária 1001412-29.2018.8.26.0224; Relator (a): Aliende Ribeiro; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/08/2018; Data de Registro: 08/08/2018).

REEXAME NECESSÁRIO Mandado de Segurança -ICMS Entidade filantrópica Imunidade reconhecida Aplicação do art. 150, VI, c, da CF REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. Entidade de assistência social, sem fim lucrativo, qualificada como entidade filantrópica, goza de imunidade tributária, na forma do art. 150, VI, c, da CF, que também alcança o ICMS. (TJSP; Remessa Necessária 1061431-63.2017.8.26.0053; Relator (a): Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/08/2018; Data de Registro: 08/08/2018).

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. IMUNIDADE. FUNDAÇÃO ANTONIO PRUDENTE (MANTENEDORA DO HOSPITAL A.C. CAMARGO). Entidade de assistência social, sem fins lucrativos. Importação de equipamentos para o atendimento de finalidades institucionais. Imunidade tributária (art. 150, VI, c, da CF, c.c. art. 14 do CTN). Desembaraço aduaneiro sem necessidade de comprovação do recolhimento do tributo. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Remessa Necessária 1056076-09.2016.8.26.0053; Relator (a): Alves Braga Junior; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/06/2018; Data de Registro: 18/06/2018).

MANDADO DE SEGURANÇA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS ICMS - ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, SEM FINS LUCRATIVOS A Constituição Federal, no artigo 150, expressamente veda a instituição de impostos sobre as instituições de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos legais Preenchimento dos requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional - Bens importados que guardam relação de essencialidade com as finalidades assistenciais da impetrante - Existência de direito líquido e certo - Imunidade que alcança o ICMS - Hipótese de

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imunidade tributária, ficando o Estado impossibilitado da cobrança da exação, pela não ocorrência da hipótese de incidência Reforma da r. sentença. Apelo provido. (TJSP; Apelação 1030250-78.2016.8.26.0053; Relator (a): Spoladore Dominguez; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/08/2017; Data de Registro: 31/08/2017).

No mais, a título de argumentação, ainda que não se

considerassem cumpridos os requisitos do art. 14 do CTN, a ação deveria ser

julgada procedente, por outro argumento. Com efeito, a operação de

importação dos equipamentos médicos é posterior à EC 33/2001, que deu

nova redação ao art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição Federal.

Em 2002, sobreveio a Lei Complementar nº 114/2002,

que trouxe alterações à Lei Complementar nº 87/96, estabelecendo a

incidência do ICMS sobre operações de importação realizadas por não

contribuintes do imposto. Contudo, essa nova hipótese de incidência no

âmbito dos Estados necessita de lei local outorgando a competência para os

entes federativos.

Nesse sentido, o entendimento do C. STF, no

julgamento do RE 439.796/PR, em sede de repercussão geral:

Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A

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incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, § 2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tãosomente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento. (RE 439796, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 14-03-2014 PUBLIC 17-03-2014).

Como é possível observar, somente é possível a

exigência do ICMS sobre operações de importação realizadas por não

contribuinte do imposto se houver lei estadual posterior à EC 33/2001 e à Lei

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Complementar nº 114/2002.

E, como bem ilustrou o Ilustre Desembargador Ricardo Anafe em caso análogo: Com efeito, no Estado de São Paulo a incidência do ICMS sobre operações de importação realizadas por não contribuintes do imposto foi estabelecida pela Lei Estadual nº 11.001, de 21 de dezembro de 2001, que não obstante ter sido editada após a promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001, é anterior à Lei Complementar nº 114/2002, inviabilizando, destarte, a cobrança do tributo pelo ente paulista, pois não adequada ao ordenamento jurídico.

Em síntese, os bens importados atendem à finalidade da

atividade médica-filantrópica desenvolvida pela apelante e o ato da autoridade

coatora ofendeu o seu direito líquido e certo à obtenção da imunidade

tributária, direito este comprovado de plano, sem necessidade de dilação

probatória.

Portanto, reforma-se a sentença para conceder a

segurança e declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora

e a Fazenda do Estado de São Paulo e o direito de não ser submetida ao

recolhimento do ICMS, em razão do desembaraço aduaneiro dos

equipamentos hospitalares descritos na inicial , importados da empresa

Austco Marketing & Service (USA) Ltd., indicados na Proforma Invoice n.º

7437.

Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso, para os

fins acima preconizados. Custas e despesas processuais na forma da lei, não

havendo condenação em honorários advocatícios, por se tratar de mandado de

segurança (súmula nº 105, do STJ).

DJALMA LOFRANO FILHO

Relator

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