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19 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 11333847720168260100 SP 1133384-77.2016.8.26.0100 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000653091

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1133384-77.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante OMINT SERVIÇOS DE SAÚDE LTDA, são apelados JACQUES PATRICK FRYDMAN e MARIA DE LA ASUNCION CAROLLO BLANCO.

ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO (Presidente sem voto), CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER E SALLES ROSSI.

São Paulo, 14 de agosto de 2019.

ALEXANDRE COELHO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Cível nº 1133384-77.2016.8.26.0100

Apelante: Omint Serviços de Saúde Ltda

Apelados: Jacques Patrick Frydman e Maria de La Asuncion Carollo Blanco

Comarca: São Paulo

Voto nº 11710 /lmi

APELAÇÃO PLANO DE SAÚDE Ação de nulidade de

reajuste por faixa etária com pedido de repetição de indébito

Impugnação dos autores aos reajustes aplicados aos 60 anos -Aplicação do prazo trienal (art. 206, § 3º, IV, CC) Recurso

repetitivo (Tema 610) - Validade da cláusula que prevê o

aumento da mensalidade conforme a mudança de faixa etária

Recurso repetitivo (Tema 952) Contrato anterior à Lei nº

9.656/98 Disciplina dos reajustes por faixa etária deve ficar

restrita ao estabelecido em cada contrato, observadas, quanto à

abusividade dos percentuais, as normas do CDC e, quanto à

validade formal da cláusula, as diretrizes da ANS Cláusula

contratual que não padece de ilegalidade em abstrato, mas

cobrança, no caso concreto, que se mostrou abusiva -Escalonamento da variação dos prêmios que determinou ônus

excessivo aos maiores de 60 anos de idade em que embora

previstas sete faixas etárias, sendo duas após os 60 anos e sobre

a última não incide percentual algum (0%) Ausência de

diluição razoável da variação do valor da mensalidade que

acabou por acarretar um reajuste extremamente oneroso ao

consumidor ao completar 60 anos - Abusividade reconhecida

Inteligência do art. 51, inc. IV e X, CDC Aplicação dos

índices divulgados pela ANS Sentença de parcial procedência

reformada apenas para afastar a declaração de nulidade da

cláusula contratual e determinar a observância do prazo

prescricional trienal quanto à devolução dos valores pagos a

maior (Tema 610) DERAM PARCIAL PROVIMENTO

AO RECURSO.

Trata-se de recurso de apelação interposto por OMINT SERVIÇOS

DE SAÚDE LTDA contra a respeitável sentença de fls. 521/526, cujo relatório ora se adota, que,

em confirmação à tutela provisória concedida, julgou procedente a ação contra ela ajuizada por

JACQUES PATTRICK FRYDMAN e MARIA DE LA ASSUNCION CAROLLO BLANCO para

o fim de declarar a nulidade da cláusula contratual que prevê o aumento para as faixas etárias a

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partir dos 60 anos, mantendo-se tão somente o reajuste anual permitido pela ANS, bem como para condenar a ré a restituir aos autores os valores cobrados a maior, atualizados desde os respectivos reembolsos e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. Em razão da sucumbência, a ré foi condenada ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação.

Busca a ré a reforma da r. sentença. Afirma que é necessário reconhecer a prescrição da pretensão de reembolso de valores desde o ano de 2002, não podendo prevalecer o entendimento de que se aplicaria o prazo prescricional decenal ao caso concreto. Sustenta a inaplicabilidade do Estatuto do Idoso, considerando que o contrato foi firmado em fevereiro de 1992. Alega que os percentuais de reajuste aplicados aos apelados sempre estiveram estampados no instrumento contratual, sendo que a apelante notificou os apelados a respeito da aplicação do percentual de 68,00%, nos meses em que foram implementados. Afirma, ainda, que o percentual do reajuste aplicado está de acordo com a Resolução Normativa CONSU nº 06/1998, não podendo ser considerado abusivo, consoante entendimento firmado no Recurso Repetitivo nº 1.568.244/RJ. Por derradeiro, sustenta a ausência de elementos a consubstanciar a restituição de valores aos apelados.

Foram apresentadas contrarrazões.

Foi determinada a suspensão do processo em razão da afetação do Recurso Especial nº 1568244-RJ a julgamento, pela sistemática dos recursos repetitivos.

Houve oposição ao julgamento virtual.

Por fim, em 04/06/2019, em razão da Portaria nº 08/2019, da Egrégia Presidência da Seção de Direito Privado, foram transferidos para esta relatoria 300 recursos dentre estes o presente para o fim de agilizar seu julgamento.

É o relatório.

Tempestiva, preparada e regularmente processada, a apelação é recebida no duplo efeito, nos termos do artigo 1.012, caput, do CPC, salvo com relação à confirmação da tutela provisória, cujos efeitos são produzidos de imediato, conforme inciso V, do

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mesmo dispositivo legal.

Cuida-se de ação declaratória de nulidade de reajuste etário e repetição de indébito ajuizada pelos beneficiários, ora apelados, em face da operadora de plano de saúde, ora apelante, para o fim de impugnar reajustes por mudança de faixa etária impostos ao contrato a partir dos 60 anos.

Aduzem os autores que celebraram contrato individual com a ré em 25/02/1992 e, ao completarem 60 anos em março e outubro de 2012, a mensalidade do plano de saúde sofreu um reajuste de 68%, o que fere a Lei 9656/98.

O MM. Juízo sentenciante, por sua vez, julgou procedente a demanda para: i) declarar a nulidade da cláusula contratual que prevê o aumento para as faixas etárias de 60 anos em dia, mantendo tão somente o reajuste anual permitido pela ANS; ii) condenar a ré a restituir aos autores os valores cobrados a maior.

Pois bem, embora a cláusula de reajuste por faixa etária não padeça de ilegalidade em abstrato, r azão pela qual não há que se falar em declaração de nulidade , é certo que a cobrança, no caso concreto, mostrou-se ilegítima e abusiva.

Isso porque se observa na cláusula contratual 16 (fls. 64) que o modo como escalonada a variação dos prêmios pela mudança de faixa etária determinou ônus excessivo aos maiores de 60, na medida em que embora fixadas as setes faixas, em que duas são após os 60 anos (60 a 69 anos e 70 anos ou mais), se verifica que sobre a última faixa etária não incide percentual de reajuste algum (0%), o que corresponde a seis faixas etárias, quando prevista pela Resolução CONSU nº 6/1998, não aplicável ao caso por força do recurso repetitivo, mas passível de utilização, de forma analógica, como baliza para averiguação de eventual onerosidade excessiva ao consumidor, a observância pelas operadoras de sete faixas etárias, sendo duas faixas após os 60 anos.

A questão da validade da cláusula contratual de plano de saúde da modalidade individual ou familiar que prevê o aumento da mensalidade conforme a mudança de faixa etária do usuário foi objeto de apreciação pelo C. STJ em sede de Recurso Repetitivo, Tema 952, sendo firmada a seguinte tese: “O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é valido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base

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atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso”.

Como consta da própria fundamentação do julgado paradigma (REsp nº 1.568.244-RJ), no tocante aos planos anteriores à lei (planos antigos, não regulamentados ou não adaptados), hipótese que se amolda ao caso dos autos, a disciplina dos reajustes por faixa etária está “restrita ao estabelecido em cada contrato, observadas, quanto à abusividade dos percentuais de aumentos, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS”.

Vê-se, portanto, que a perquirição acerca da abusividade ou não da cobrança dos reajustes por faixa etária nos contratos anteriores à Lei nº 9.656/98 cinge-se à verificação no caso concreto da observância pelo plano de saúde dos ditames do Código de Defesa do Consumidor, aplicável ao caso por força dos enunciados de súmula nº 100, deste E. TJSP, e nº 608, do C. STJ.

No caso em comento, embora a variação dos prêmios pela mudança da faixa etária tenha sido expressamente prevista no contrato, é certo que: o modo como escalonada a mudança das faixas etárias não atendeu aos conceitos de prevenção da antisseletividade e de solidariedade intergeracional, uma vez que não houve diluição razoável da variação do valor da mensalidades, o que acabou por acarretar um reajuste extremamente oneroso ao consumidor ao completar 60 anos .

Deste modo, considerando que o reajuste aplicado aos 60 anos de idade importou em desvantagem excessiva, deve ser mantida a r. sentença na parte em que determinou a exclusão de referido reajuste, embora não seja o caso de reconhecimento de nulidade da cláusula contratual ;

E, reconhecida a abusividade dos reajustes praticados à luz do que dispõe o artigo 51, IV e X, do Código de Defesa do Consumidor, assim como considerando que o decurso do tempo e o galgar da idade comportam aumento substancial no uso do plano de saúde, deverão incidir os reajustes autorizados pela ANS para o período discutido, a partir do momento no qual implementado o primeiro reajuste impugnado.

Deverá também ser a ré condenada à restituição dos valores pagos a maior pelos autores, de forma simples, com a ressalva da limitação temporal, em virtude da aplicação do prazo prescricional trienal ao caso.

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Com efeito, embora os autores sustentem a aplicação do prazo prescricional decenal previsto no artigo 205 do Código Civil, é certo que, tendo em vista a tese fixada em sede de recurso repetitivo do C. STJ que tratou da matéria (Tema 610), há que ser reconhecida a prescrição trienal. Isso porque, conforme a tese fixada em sede de recurso repetitivo, a pretensão de repetição do indébito deve se referir somente às prestações pagas a maior no período de três anos compreendidos no interregno anterior à data do ajuizamento da ação.

Portanto, deverá ser reformada em parte a r. sentença para afastar a declaração de nulidade da cláusula contratual e determinar a observância do prazo trienal quanto à devolução dos valores , devendo ser mantida, no mais, pelos motivos expostos.

Por derradeiro, incabível a fixação de honorários recursais ante o provimento parcial do recurso.

Eventuais embargos declaratórios serão julgados em sessão virtual, salvo se manifestada oposição na própria petição de interposição dos embargos, nos termos do art. 1º da Resolução n.º 549/2011 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, entendendo-se o silêncio como concordância.

Ante o exposto, pelo presente voto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO à apelação, nos termos supraexpostos.

ALEXANDRE COELHO

Relator