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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 20999257120198260000 SP 2099925-71.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_ADI_20999257120198260000_b5363.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Órgão Especial

Registro: 2019.0000651762

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Direta de Inconstitucionalidade nº 2099925-71.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MAUÁ, é réu MESA DA CÂMARA MUNICIPAL DE MAUÁ.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ARTUR MARQUES (Presidente), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, VICO MAÑAS, FRANÇA CARVALHO, CAMPOS PETRONI, PINHEIRO FRANCO, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, SALLES ROSSI, RICARDO ANAFE E ALVARO PASSOS.

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Órgão Especial

São Paulo, 14 de agosto de 2019.

BERETTA DA SILVEIRA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Órgão Especial

VOTO Nº: 43545

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2099925-71.2019.8.26.0000

COMARCA:São Paulo

Autor: Prefeito do Município de Mauá

Réu: Mesa da Câmara Municipal de Mauá

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei nº 5.393, de 12 de novembro de 2018, do Município de Mauá, de iniciativa parlamentar, que disciplina a instalação de faixa elevada para travessia de pedestres em frente a escolas locais. (1) DA VIOLAÇÃO À INICIATIVA PRIVATIVA DO PODER EXECUTIVO E À RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO: Ocorrência da última mácula. Norma de autoria parlamentar que indevidamente tratou de atos típicos de gestão administrativa. Não viola, propriamente, a iniciativa do Chefe do Executivo local, mas o princípio da harmonia e independência dos Poderes, ao malferir a reserva da Administração, por interferir o Legislativo em atos típicos do Prefeito (arts. 5º; 47, II, XIV e XIX, a; e 144, todos da CE/SP). (2) NORMA DE CARÁTER AUTORIZATIVO (Art. 3º da lei impugnada): Inconstitucionalidade verificada. Ilogicidade no ordenamento jurídico, vez que o Prefeito não precisa de autorização do Legislativo para o exercício de atos de sua exclusiva ou mesmo concorrente competência. Violação flagrante à separação de Poderes (art. 5º, CE/SP). (3) DA FALTA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA ESPECÍFICA: Não verificação. Não é inconstitucional a lei que inclui gastos no orçamento municipal anual sem a indicação de fonte de custeio em contrapartida ou com seu apontamento genérico. Doutrina e jurisprudência, do STF e desta Corte. AÇÃO PROCEDENTE.

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade

proposta pelo PREFEITO MUNICIPAL DE MAUÁ em face do PRESIDENTE

DA CÂMARA MUNICIPAL daquela localidade.

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Aduz-se a inconstitucionalidade da Lei nº 5.393, de 12 de novembro de 2018, daquela Municipalidade, a qual “Dispõe sobre a instituição da Área Escolar de Segurança, no âmbito do Município de Mauá, e dá outras providências”.

Sustenta-se, em suma, que tal norma jurídica, oriunda de projeto parlamentar, ostentaria vício formal de iniciativa (pertencente exclusivamente ao Executivo Local), violando a Separação dos Poderes, consagrada nos artigos 5º, 47, incisos II e XIV, e 144, todos da Constituição Estadual. Diz-se, também, que as práticas ali veiculadas implicariam indevida criação de obrigação ao Executivo, sem indicação da correlata fonte de custeio, desequilibrando, assim, as contas municipais, em infração aos artigos 25 e 176, inciso I, ambos da Carta Bandeirante. Por fim, indica-se que a lei impugnada atentaria contra os princípios da Administração Pública (consagrados no artigo 111 da Carta Política Paulista e no artigo 37 da Constituição Republicana, aplicáveis aos Municípios por força do artigo 29 da Constituição Federal e do artigo 144 da Constituição Paulista) em especial, a legalidade e a eficiência, na gestão da coisa pública e na prestação dos serviços públicos.

Deferida a liminar suspensiva (fls. 28/29), o

Presidente da Câmara Municipal prestou informações (fls. 40/44).

A d. Procuradoria-Geral do Estado, embora

pessoalmente intimada, não se manifestou nestes autos (fls. 45).

A seu turno, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em

seu parecer, opinou pela procedência da demanda (fls. 48/59).

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É O RELATÓRIO.

Assim está a redação do texto controvertido:

“Art. 1º Fica instituída a Área Escolar de Segurança no Município de Mauá.

§ 1º A Área Escolar de Segurança é aquela de prioridade especial e obrigatoriamente delimitada pelo Poder Executivo Municipal, que objetiva garantir, através de ações sistemáticas e prenunciadas em lei, a realização dos objetivos das instituições educacionais públicas e/ou privadas, nos níveis da Educação Básica e da Educação Superior, cuja finalidade é proporcionar a tranqüilidade de alunos, professores e pais.

§ 2º A Área de que trata o caput corresponderá, no mínimo, a círculos de raio correspondente a 100 (cem) metros, com centro nos portões de entrada e saída das escolas e deverá ser identificada através de placas a serem afixadas nas proximidades.

Art. 2º As ações da Prefeitura, através de seus órgãos competentes, na efetivação da Área Escolar, deverá:

I - Intensificar os serviços de fiscalização do comércio existente, em especial o de ambulantes, coibindo a comercialização de produtos ilícitos;

II - Viabilizar, dentro da previsão orçamentária corrente ou com o apoio da comunidade, ou ainda da iniciativa privada, a adequação dos espaços circunvizinhos, de modo a não causar insegurança nas escolas e sua clientela, devendo, para isso, providenciar, quando possível:

a) iluminação pública adequada nos acessos à instituição;

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b) pavimentação de ruas e manutenção de calçadas para que fiquem em perfeitas condições de uso;

c) poda de árvores e limpeza de terrenos;

d) o controle e eliminação de terrenos baldios e construções/prédios abandonados nas circunvizinhanças;

e) retirada de entulhos; e

f) manutenção permanente de faixas de travessia de pedestres, semáforos e redutores de velocidade.

III - Coibir, nos termos da lei, a distribuição ou exposição de escritos, desenhos, pinturas, estampas ou qualquer objeto que demonstre algo obsceno ou pornográfico.

IV - Reprimir a realização de jogos de azar e jogos eletrônicos movidos a valores pecuniários, proibidos por lei, de modo a dificultar seu surgimento e proliferação.

V - Controlar, através de fiscalização intensiva do comércio em geral, o acesso de crianças e adolescentes a:

a) quaisquer produtos farmacêuticos que possam causar dependência química;

b) gasolina ou qualquer substância inflamável ou explosiva;

c) fogos de artifício; e

d) bebidas alcoólicas.

VI - Regulamentar o uso de vias situadas no entorno dos estabelecimentos de ensino, impondo controle rígido a:

a) limites de velocidade;

b) sinalização adequada; e

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c) demais necessidades a serem detectadas e definidas em prévia consulta à comunidade.

VII - Promover através do GGIM (Gabinete de Gestão Integrada Municipal) em parceria com as diretorias das escolas, com as associações de pais e mestres e com a comunidade escolar, ações que colaborem com a prevenção à violência e criminalidade locais.

Art. 3º Fica autorizado o Poder Executivo Municipal, a promover convênios e parcerias com entidades e empresas estabelecidas no local, visando a consecução dos objetivos ora mencionados.

Art. 4º O Poder Executivo regulamentará a presente Lei, no que couber, no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data de sua publicação.

Art. 5º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”.

A inconstitucionalidade do diploma em tela é extreme de dúvida , por alguns motivos.

I. Da alegada violação à iniciativa privativa do Poder Executivo e à reserva

da administração.

A norma ora impugnada contou com iniciativa do

Poder Legislativo, mais especificamente do Vereador Francisco Esmeraldo

Felipe Carneiro (Projeto de lei nº 99/2018) (fls. 24).

O Prefeito Municipal sustenta que seria defeso à Casa

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de Leis exercer a iniciativa de lei sobre o tema, bem como interferir na gestão municipal, mediante definição de parâmetros a serem observados pelo Administrador Público quando das atividades de planejamento, organização administrativa, prestação de serviço público, definição da competência de órgãos municipais e, ainda, das atribuições de servidores prerrogativa essa que se encontra privativamente afeta ao Chefe do Executivo local.

Parcial razão assiste ao Alcaide.

O artigo 5º da Constituição do Estado de São Paulo, repetindo os dizeres do artigo 2º da Constituição da República, enuncia serem “Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

No concernente à iniciativa legislativa (marco inicial do processo legislativo), a Carta Magna Brasileira contemplou um sistema complexo, visto que conferiu tal prerrogativa a diversos entes públicos e, até mesmo, não públicos (como no caso da iniciativa popular, prevista em seu artigo 61, § 2º).

Em seu parágrafo primeiro, contudo, estabelecera um rol de matérias sujeitas à competência privativa do Chefe do Executivo da União.

Por simetria, semelhante regramento de iniciativa das leis haveria de se aplicar aos Estados (artigo 25 da Constituição da República).

Não por acaso, o artigo 24, § 2º, da Constituição

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deste Estado, também traz normas definidoras da competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo Estadual.

Igual simetria (ou paralelismo) também se deve guardar em relação aos Municípios (artigo 144 da Constituição Bandeirante).

Nesse cenário, vislumbra-se que a atuação do Poder Legislativo local, ao estatuir norma do quilate da ora analisada, não violou propriamente a competência do Chefe do Executivo.

A propósito, existe, de longa data, entendimento consolidado no âmbito do Egrégio Supremo Tribunal Federal, assentando ainda que o rol de competências normativas do Chefe do Executivo não admite interpretação extensiva ou presunção ampliativa:

“A iniciativa reservada, por constituir matéria de direito estrito, não se presume e nem comporta interpretação ampliativa, na medida em que - por implicar limitação ao poder de instauração do processo legislativo - deve necessariamente derivar de norma constitucional explícita e inequívoca” (STF Tribunal Pleno ADI nº 724 MC/RS Rel. Min. Celso de Mello j. em 07.05.1992).

Tal posição pretoriana, aliás, viu-se recentemente reafirmada, ao ensejo da definição do Tema nº 917 da Repercussão Geral (ARE nº 878.911/RJ Rel. Min. Gilmar Mendes j. em 29.09.2016 publ. em DJe 10.10.2016), nos seguintes termos:

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“Leading Case: ARE 878911/RJ (Relator Min. Gilmar Mendes , DJe 10.10.2016):

Tese : 'Não usurpa competência privativa do Chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração, não trata de sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos (art. 61, § 1º, II, 'a', e 'e', da Constituição Federal)'.

Na espécie, cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo prefeito do Município do Rio de Janeiro, com vistas à declaração de inconstitucionalidade da Lei 5.616/2013, do Município do Rio de Janeiro, que dispõe sobre a instalação de câmeras de monitoramento de segurança nas escolas municipais e cercanias. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que as hipóteses de limitação da iniciativa parlamentar estão taxativamente previstas no art. 61 da Constituição Federal, que trata da reserva de iniciativa de lei do Chefe do Poder Executivo. Não se permite, assim, interpretação ampliativa do citado dispositivo constitucional, para abarcar matérias além daquelas relativas ao funcionamento e estrutura da Administração Pública, mais especificamente, a servidores e órgãos do Poder Executivo . Nesse sentido: ADI 2.672, Rel. Min. Ellen Gracie , Redator para o acórdão Min. Ayres Britto , Tribunal Pleno, DJ 10.11.2006; ADI 2,0172, Rel. Min. Cármen Lúcia , Tribunal Pelno, DJe 2.3.2015; ADI 3.394, Rel. Min. Eros Grau , DJe 15.8.2008.

Não procede a alegação de que qualquer projeto de lei que crie despesa só poderá ser proposto pelo Chefe do Poder Executivo. As hipóteses de limitação da iniciativa parlamentar estão previstas, em numerus clausus, no artigo 61 da

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Constituição do Brasil, quais sejam, matérias relativas ao funcionamento da Administração Pública, notadamente no que se refere a servidores e órgãos do Poder Executivo”.

De tal decisão importa destacar o seguinte raciocínio: “Não se permite, assim, interpretação ampliativa do citado dispositivo constitucional, para abarcar matérias além daquelas relativas ao funcionamento e estrutura da Administração Pública, mais especificamente, a servidores e órgãos do Poder Executivo”.

Vale dizer, as hipóteses de limitação da iniciativa parlamentar estão previstas, em numerus clausus, no artigo 61 da Constituição do Brasil quais sejam, matérias relativas ao funcionamento da Administração Pública, notadamente no que se refere a servidores e órgãos do Poder Executivo.

E, trazendo a discussão para o âmbito da Carta Estadual Bandeirante, restringir-se-ão tais hipóteses às matérias relacionadas em seu artigo 24, § 2º o qual é aplicável aos Municípios por simetria (artigo 144, CE/SP).

Nesse cenário, vislumbra-se que a atuação do Poder Legislativo local, ao estatuir norma do quilate da ora analisada, não violou propriamente a esfera de iniciativa normativa do Chefe do Executivo.

Invadiu-se, isso sim, como bem apontaram o Alcaide e a Procuradoria-Geral de Justiça, a denominada reserva da Administração externação da separação e harmonia entre os Poderes da República.

Isso porque, observada a norma em questionamento,

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constata-se que o Legislativo local ingressou indevidamente na gestão municipal, mais especificamente para ordenar que o Executivo Municipal, seus órgãos e funcionários viessem a:

(1) intensificar fiscalização do comércio, em especial o de ambulantes (artigo 2º, inciso I);

(2) viabilizar a adequação de espaços circunvizinhos, para não causar insegurança nas escolas e sua clientela, devendo providenciar, iluminação pública, pavimentação de ruas e manutenção de calçadas, pode de árvores, controle e eliminação de terrenos baldios e construções e prédios abandonados, retirada de entulhos e manutenção permanente de faixa de travessia de pedestres, de semáforos e redutores de velocidade (artigo 2º, inciso II, alíneas a usque f);

(3) coibir a distribuição ou exposição de escritos, desenhos, pinturas, estampas ou qualquer objeto que demonstre algo obsceno ou pornográfico (artigo 2º, inciso III);

(4) reprimir a realização de jogos de azar e jogos eletrônicos movidos a valores pecuniários, proibidos por lei (artigo 2º, inciso IV);

(5) controlar, através de fiscalização intensiva do comércio em geral, o acesso de crianças e adolescentes a produtos farmacêuticos que possam causar dependência, a gasolina ou outra substância inflamável ou

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explosiva, a fogos de artifício e a bebidas alcoólicas (artigo 2º, inciso V, alíneas a usque d);

(6) regulamentar o uso das vias do entorno das escolas, impondo controle rígido dos limites de velocidade, da sinalização adequada e de outras providências detectada e definidas em prévia consulta à comunidade (artigo 2º, inciso VI, alíneas a usque c); e,

(7) promover ações que colaborem com a prevenção

à violência e criminalidade locais (artigo 2º, inciso VII).

Não há como se negar, assim, a indevida interferência do Poder Legislativo na organização e administração das atividades próprias do gestor municipal as quais, de acordo com o texto constitucional, são típicas do Poder Executivo Local (artigos 47, incisos II e XIV, e 144, ambos da CE/SP, e podem, inclusive, vir a ser desempenhadas por meio de decreto cf. o mesmo artigo 47, inciso XIX, alínea a, CE/SP), pois sujeitas a juízos de oportunidade e conveniência.

Mister anotar, nesse ponto, que este n. Colegiado, em datas recentes, reputou procedentes pedidos semelhantes ao presente, a saber:

“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei nº 7.640, de 26 de junho de 2018, do Município de Guarulhos, que institui 'o serviço público de controle reprodutivo de cães e gatos a ser realizado através de unidade móvel para a castração de cães e gatos, e dá outras providências' Lei de origem

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parlamentar que, apesar de inspirada por boa intenção para atingir igualmente bons e nobres objetivos, mais que conferir faculdade ao Chefe do Poder Executivo e seus órgãos, impõelhe a tomada de providências de variadas naturezas, ou seja, tarefas próprias de administração, incluindo as de 'celebrar convênio ou parcerias com entidades de proteção animal e outras organizações não governamentais, universidades, estabelecimentos veterinários, empresas públicas ou privadas e entidades de classe, para a consecução dos objetivos desta Lei' (art. 5º) Lei que não tem caráter programático, autorizativo ou permissivo, senão determinante de atuação administrativa que deve ser implementada, posta em prática e cumprida pelo Poder Executivo Poder que terá de se aparelhar com os meios funcionais, materiais e financeiros que permitam levar a cabo o cumprimento da lei impugnada Diploma, portanto, que nitidamente dispõe sobre a atividade administrativa, importando manifesta invasão da esfera constitucional de iniciativa e atuação do Poder Executivo, o que importa ofensa aos princípios da separação de poderes, de iniciativa e da reserva de administração (arts. 5º, caput, §§ 1º e 2º; 24, § 2º, '2'; 47, II, XI, XIV e XIX, 'a', da Constituição do Estado, aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da mesma Carta) Inconstitucionalidade configurada” (TJ/SP Órgão Especial ADI nº 2214030-95.2018.8.26.0000 Rel. Des. João Carlos Saletti j. em 06.02.2019 V.U.).

“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Municipal nº 4.938, de 11 de dezembro de 2015, que 'dispõe sobre a implantação no Município de Suzano o 'Programa Populacional de Cães e Gatos', através de unidades móveis e fixas de castração e educação, e dá outras providências'.

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Matéria relativa à Administração Municipal, de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo. Vício de iniciativa. Ofensa ao princípio da harmonia e independência dos Poderes. Descabida a alegação de contrariedade ao artigo 25, da Constituição do Estado. Dispositivo que previu, genericamente, a fonte de custeio. Precedentes deste Colendo Órgão Especial. Violação aos artigos 5º, 47, incisos II, XIV, XIX, 'a' e 144, da Constituição Estadual. Pedido procedente” (TJ/SP Órgão Especial ADI nº 2247553-69.2016.8.26.0000

Rel. Des. Ricardo Anafe j. 22.03.2017 V.U.).

Dessa forma, é seguro afirmar que expressas ou não as diretivas emanadas na Lei nº 5.393, de 12 de novembro de 2018, do Município de Mauá, são frontalmente incompatíveis com a ordem constitucional deste Estado (artigos 5º; 47, incisos II, XIV e XIX, alínea a; e 144) , o que basta a reconhecer sua sistêmica imperfeição.

II. Da inconstitucionalidade da norma autorizativa inserida no artigo 3º da lei impugnada.

Mas não existe apenas a mácula apontada no item

anterior a ordenar a inconstitucionalidade da norma questionada.

Dispõe o artigo 3º daquele texto legal que:

“Art. 3º Fica autorizado o Poder Executivo Municipal, a

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promover convênios e parcerias com entidades e empresas estabelecidas no local, visando a consecução dos objetivos ora mencionados”.

A doutrina costuma questionar a natureza jurídica das chamadas leis de delegação ou autorização , pelas quais o órgão legislativo habilita ou autoriza o órgão executivo a emanar atos normativos com força de lei.

Está superada a velha doutrina germânica segundo a qual estas leis deveriam ser qualificadas como meramente formais. Elas não continham verdadeiras normas jurídicas, isto é, normas gerais e abstratas, válidas no confronto de todos os sujeitos. Permaneciam com um conteúdo meramente interno, insusceptível de ser invocado perante os juízes e praticamente submetido ao jogo das forças políticas.

O que importa, pelas leis de autorização, é saber qual a verdadeira natureza jurídica da autorização. Trata-se de transferência de poderes de um órgão para outro? Haverá verdadeira transferência de competências ou apenas uma delegação de matérias?

A delegação é uma delegação de matérias, abandonando o parlamento matérias que fazem parte da sua competência reservada à regulamentação do Executivo. O Executivo ao legislar sobre matérias reservadas do parlamento agem em nome próprio.

As leis de autorização têm um caráter normativo

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material. Não se trata, pois, de simples “normas sobre a produção jurídica” ou de normas “organizatório-competenciais”. Embora possuam uma força ativa atenuada, pois a sua dinâmica densificadora depende da emanação de decreto legislativo regional autorizador, elas contêm ou podem conter disposições de caráter material inovador ou simplesmente revogatório -, alterando o ordenamento pré-existente. Por outro lado, o caráter de materialidade das leis de autorização conexiona-se com os seus efeitos externos, pois a autorização legislativa deve tornar previsível e transparente para o cidadão as hipóteses em que o Governo fará uso da autorização e ainda o conteúdo que, com fundamento na autorização, virão a ter normas autorizadas.

O destinatário das autorizações legislativas é o Governo, entendendo-se como o Poder Executivo.

Pontua Sérgio Resende de Barros ( Leis autorizativas . Revista da AJURIS. Ano XXVI. nº 78, junho de 2000, p. 275/279):

“Fixar competência dos Poderes constituídos, determinandoos ou autorizando-os, cabe ao Poder Constituinte no texto da constituição por ele elaborada. A ordem constitucional é que fixa as competências legislativa, executiva e judiciária. Pelo que, se uma lei estabelece o que o Constituinte já estabeleceu, pretendendo determinar ou autorizar um Poder constituído no âmbito de sua competência constitucional, essa lei é inconstitucional. Não é só inócua ou rebarbativa. É inconstitucional, porque estatui o que só o Constituinte pode estatuir, ferindo a constituição por ele estatuída. Ser mera

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autorização não elide o efeito de dispor, ainda que de forma não determinativa sobre matéria de iniciativa alheia aos parlamentares. Vale dizer, a natureza teleológica da lei o fim: seja determinar, seja autorizar não inibe o vício de iniciativa. A inocuidade da lei não lhe retira a inconstitucionalidade. A iniciativa da lei, mesmo sendo só para autorizar, invade competência constitucional privativa”. Segue o autor, demonstrando as incongruências que uma norma dita autorizativa pode acarretar: “De mais a mais, a inconstitucionalidade aqui se traduz em verdadeiros disparates. Veja-se. O poder de autorizar implica o de não autorizar. Ambos são frente e verso da mesma competência. Exemplo: se ex vi do inc. I do art. 51 da Constituição a Câmara dos Deputados pode autorizar o impeachment, óbvio que também pode não autorizar. Do mesmo modo, autorizar convive necessariamente com o não-autorizar no art. 49, II, III, IV in fine, XV, XVI, no art. 52, V, e noutros dispositivos da Constituição Federal. Em suma, toda competência de autorizar implica a de não autorizar. Assim, se a 'lei' pudesse 'autorizar', também poderia 'não autorizar' o Executivo a agir dentro de sua competência constitucional, o que seria um disparate: uma absurda inconstitucionalidade. O disparate cresce quando se pondera que, para o agente público, a autorização constitui um poder-dever, cujo descumprimento o sujeita a penas. Autorizado a tomar providência de interesse público, se não a toma, incorre em falta administrativa e, conforme o caso, em crime de responsabilidade, passível de acarretar perda do cargo. No caso, o cargo de Chefe do Poder Executivo, no qual este participou, pela sanção ou veto, da elaboração da lei em que se fundou a sua própria perda. O que abre válvulas para que, ao fim de uma gestão, surjam leis autorizativas para prejudicar ou 'preparar' a seguinte. Tais

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dislates, com visíveis invasões de competência, ferem frontalmente a separação de poderes estatuídas pela Constituição. Note-se: a afronta à separação de poderes só não existiria se a própria Constituição, como faz nos incisos II e III do art. 49, expressamente arrolasse na competência de um Poder, o Legislativo, o poder de autorizar o outro Poder, o Executivo, a praticar tais ou quais atos determinados. Mas aí a autorização por ser competência exclusiva do Legislativo seria editada por decreto legislativo ou por resolução. Nunca por lei, pois esta passa pela sanção ou veto do Chefe do Executivo e não faz o menor sentido este consentir ou vetar uma autorização a si mesmo, agindo em causa própria. Realmente disparatadas são tais 'leis'. Não é para isso que existem o Legislativo e o Executivo como Poderes do Estado. Nem muito menos a lei como ato complexo cuja produção envolve a manifestação de vontade desses dois Poderes. Cumpre ao Judiciário, enfim, se requerida a sua manifestação, sanar essa inconstitucionalidade flagrante, a dita 'lei autorizativa”.

Desse modo, admitir a existência das chamadas “leis autorizativas” traria como consequência lógica permitir ao Poder Legislativo desautorizar o Poder Executivo a, até mesmo, praticar atos de administração, criando impasses políticos intoleráveis nos municípios, em prejuízo da população local.

Ademais, como já ressaltado por este Órgão Especial, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0198766-82.2012.8.26.0000:

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“Na linguagem legislativa autorizar tem o sentido de ordenar, e eventual desatendimento a essa quase imposição poderia, inclusive, ensejar o reconhecimento de uma postura omissiva do administrador por não praticar o ato autorizado. Vasco Della Giustina, ensina 'não ser possível interpretar autorização como mero sinônimo de opção para cumprir ou não a lei, tendo o substantivo o sentido e o alcance de uma determinação ou imposição, não podendo falar-se em lei inócua ou decorativa, ainda que dela não decorrer ônus para o Poder Executivo Municipal.” (Rel. Itamar Gaino j. em 27.03.2013; Direta de Inconstitucionalidade nº 2013429-78.2015.8.26.0000, Rel. Des. Márcio Bártoli , j. em 29.04.2015).

Pelo princípio da legalidade insculpido no artigo , inciso II, da Constituição da República, a atuação de toda autoridade pública deve se submeter à soberania da lei .

Leia-se em Gilmar Ferreira Mendes e André Rufino do Vale ( Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 244) que: “[...] a ideia expressa no dispositivo é a de que somente a lei pode criar regras jurídicas (Rechtsgesetze - Leis), no sentido de interferir na esfera jurídica dos indivíduos de forma inovadora. Toda novidade modificativa do ordenamento jurídico está reservada à lei. É inegável, nesse sentido, o conteúdo material da expressão 'em virtude de lei' na Constituição de 1988. A lei é a regra de direito (Rechtssatz Sentença Judicial) ou norma jurídica (Rechtsnorm Estado de Direito) que tem por objeto a condição jurídica dos cidadãos, ou seja, que é capaz de interferir na esfera jurídica dos indivíduos, criando direitos e obrigações ”.

José Afonso da Silva ( Processo Constitucional de

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Formação das Leis . 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 25) ensina sobre o conceito de lei: “Emile Bouvier e Gaston Jè estudaram o problema com proficiência; negando o conceito formal de lei, buscam firmar a definição verdadeira de lei. Criticam várias definições. Acham que a lei deve ser definida tendo em vista sua função e seus caracteres, visto que as definições correntes não distinguem a lei pelo seu aspecto funcional; não dizem o que é lei em sentido substancial e independentemente de qualquer forma, ou seja, de qualquer voto das assembleias que se chamam Poder Legislativo. [...] Então, estabelecem inicialmente os caracteres da lei para depois formularem o que chamam de verdadeira definição de lei. Esta é um preceito jurídico; é dotada de generalidade, de obrigatoriedade e de permanência ('La loi est permanente tant que les donnés du problème qu'elle régit sont les mêmes' tradução livre: “A lei é permanente, desde que os problemas dados que se rege são os mesmos”); e, finalmente, para extremar a lei do regulamento, do ponto de vista da função, destacam o caráter de originalidade da lei”.

Este Colendo Órgão Especial já deitou vozes sobre o assunto.

Verifica-se em trecho do ven. Acórdão na ADI nº 2137157-59.2015.8.26.0000, pela relatoria do eminente Desembargador Márcio Bártoli (j. em 21 de outubro de 2015, V.U.):

“É certo, portanto, que em nosso Estado de Direito exige-se lei, dotada de obrigatoriedade ínsita, para a criação de novos direitos e obrigações no ordenamento jurídico, ainda que tal lei se destine à realização de políticas públicas e à implementação de programas visando à justiça social. No presente caso, contudo, a lei impugnada não cria objetivos, diretrizes e parâmetros para a efetivação de uma política pública, mas sim autoriza, ou delega ao Poder Executivo a

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criação do programa de capacitação profissional, de sorte que transferiu o exercício da típica função de inovar no ordenamento jurídico à Administração Municipal, a quem caberá, em verdade , instituir as regras locais delineadoras da política. Reitera-se que é competência do Poder Legislativo, ao criar a lei, estabelecer os direitos e obrigações inovadores no ordenamento - de forma abstrata porém com caráter de obrigatoriedade - delimitando, assim, o âmbito e os limites a serem observados pelo Poder Executivo no exercício do Poder regulamentar”.

Parece claro que a simples natureza “autorizativa” da lei não encontra sentido no ordenamento jurídico, vez que o Prefeito não precisa de autorização do Legislativo para o exercício de atos de sua exclusiva ou mesmo concorrente competência, circunstância que lhe trás a roupagem manifestamente inconstitucional. Confira-se, ainda, a respeito: STF, ADI nº 1136-7, Rel. Min. Eros Grau , j. em 16.08.2006.

De rigor, portanto, o reconhecimento da invalidade do artigo 3º da Lei Municipal nº 5.393, de 12 de novembro de 2018, por também violar a separação de Poderes, prevista no artigo 5º da Constituição do Estado de São Paulo, nos contornos acima delineados.

Mister anotar, nesse ponto, que o somatório desta mácula com a apontada no item anterior responde, quantum satis, à alegação de violação a princípios da Administração Pública, deduzido na exordial.

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III. Da suposta inconstitucionalidade por falta de dotação orçamentária específica.

Por derradeiro, no que diz respeito à alegação de que o cumprimento da lei impugnada, em contradição ao artigo 25 da CE/SP, trará indevido acréscimo de gastos ao Erário, sem prévia inclusão específica no orçamento, cumpre destacar que não se vislumbra nenhum vício.

Isto porque, e assim tem entendido este Colendo Órgão Especial, a falta de indicação da fonte de custeio não desqualifica a lei, apenas a torna inexequível no exercício corrente conforme como se vê, exemplificativamente, nas ADIs nºs 2211204-01.2015.8.26.0000 (Rel. Des. Márcio Bartoli , 2.03.2016), 2048514-28.2015.8.26.0000 (Rel. Des. Xavier de Aquino , 12.08.2015) e 2033291-98.2016.8.26.0000 (Rel. Des. Arantes Theodoro ).

Precedentes mais recentes deste Colendo Órgão Especial vêm adotando esse entendimento: ADI nº 2110879-55.2014.8.26.0000 V.U. j. em 12.11.2014 Rel. Des. Márcio Bártoli ; ADI nº 2181349-14.2014.8.26.0000 V.U. j. em 08.04.2015 Rel. Des. José Damião Pinheiro Machado Cogan; ADI nº 2017167-40.2016.8.26.0000 V.U. j. em 27.07.2016, Rel. Des. Evaristo dos Santos ; ADI nº 2035546-29.2016.8.26.0000

V.U. j. em 27.07.2016, Rel. Des. Evaristo dos Santos .

Ainda, no âmbito do Egrégio Supremo Tribunal Federal: “A ausência de dotação orçamentária prévia em legislação específica não autoriza

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a declaração de inconstitucionalidade da lei, impedindo tão-somente a sua aplicação naquele exercício financeiro” (STF Tribunal Pleno ADI nº 3.599/DF Rel. Min. Gilmar Mendes j. em 21.05.2007 V.U.).

Porém, a rejeição deste pleito não altera o cenário sucumbencial, que já se consolidou no sentido da declaração da integral inconstitucionalidade do texto legal impugnado.

IV. Do dispositivo.

Ante o exposto, JULGA-SE PROCEDENTE a ação, a fim de declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 5.393, de 12 de novembro de 2018, do Município de Mauá.

BERETTA DA SILVEIRA

Relator