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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível : 00482478520188260000 SP 0048247-85.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP__00482478520188260000_b3e7d.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000614749

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0048247-85.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é suscitante 9ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, NÃO CONHECERAM DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. RICARDO ANAFE. FARÃO DECLARAÇÃO DE VOTO OS EXMOS. SRS. DES. ÁLVARO PASSOS, ADEMIR BENEDITO, FERRAZ DE ARRUDA E ARTUR MARQUES.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ARTUR MARQUES (Presidente, com declaração), BERETTA DA SILVEIRA, ALEX ZILENOVSKI, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, VICO MAÑAS, PINHEIRO FRANCO, XAVIER DE AQUINO, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO E FERRAZ DE ARRUDA (com declaração) não conhecendo do incidente de arguição; ALVARO PASSOS (com declaração), GERALDO WOHLERS, MÁRCIO BARTOLI E SALLES ROSSI acolhendo a arguição; e ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ADEMIR BENEDITO (com declaração) E ANTONIO CARLOS MALHEIROS não conhecendo do incidente de arguição, por fundamentação diversa.

São Paulo, 31 de julho de 2019

RICARDO ANAFE

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Arguição de Inconstitucionalidade nº 0048247-85.2018.8.26.0000

Suscitante: 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Interessados: Associação Amigos do Jardim das Bandeiras e outros

TJSP (Voto nº 30.593)

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Ação civil pública Loteamento Pedido de nulidade de alvará de aprovação e execução de edificação nova, expedido pelo Município Artigo 247, da Lei nº 13.885, de 25 de agosto de 2004, do Município de São Paulo, que “estabelece normas complementares ao Plano Diretor Estratégico, institui os Planos Regionais Estratégicos das Subprefeituras, dispõe sobre o parcelamento, disciplina e ordena o Uso e Ocupação do Solo do Município de São Paulo” Dispositivo que fixa os locais onde as restrições convencionais de loteamento deverão ser atendidas Afirmação da Câmara suscitante de que referido dispositivo é inconstitucional, pois 'excluiu' a zona de centralidade linear de proteção ambiental da obrigatoriedade de aplicação das restrições do loteamento quando forem mais restritivas do que a lei, em afronta ao artigo , inciso XXXVI, da Constituição Federal e ao artigo 180, inciso I, da Carta Bandeirante Ausência de previsão do zoneamento referido no dispositivo questionado

Tutela da omissão (parcial) normativa Não cabimento no controle difuso de constitucionalidade

Ademais, a controvérsia dos autos diz respeito à eventual vício de legalidade dirimível pela própria Colenda Câmara julgadora Matéria que escapa ao conhecimento deste Colendo Órgão Julgador.

Arguição não conhecida, com determinação de devolução dos autos à Colenda Câmara suscitante.

1. Ex ante , cumpre destacar a adoção do relatório

elaborado, bem como a razoabilidade do voto do eminente Relator

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questão de ordem.

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade suscitada

pela 9ª Câmara de Direito Público desta Corte (no julgamento da Apelação

nº 0023373-47.2013.8.26.0053), nos termos do artigo 97 da Constituição

Federal e da Súmula Vinculante nº 10 do Colendo Supremo Tribunal

Federal, por divisar a inconstitucionalidade do artigo 247 da Lei nº

13.885/2004, do Município de São Paulo, pois “deixou de prever que

seriam garantidas as restrições contratuais nos bairros ZCLp, como o

'Jardim das Bandeiras', excluindo o bairro voluntariamente de tal garantia”,

razão pela qual, “tal preceito é inconstitucional, pois violou o disposto no

artigo 5º, XXXVI a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico

perfeito e a coisa julgada” (fl. 145).

2. A arguição não deve ser conhecida.

Na origem, cuida-se de Ação Civil Pública em que a Associação Amigos do Jardim das Bandeiras pretende a declaração de nulidade ou a anulação do alvará de aprovação e execução de edificação nova, concedido a J. Castro Gestão Patrimonial Ltda. para a construção de um prédio na Rua Heitor Penteado, 459, sob a alegação de que a concessão da licença urbanística teria violado cláusulas contratuais do loteamento Jardim das Bandeiras. Pleiteia, ainda, a adequação da obra às restrições contratuais, inclusive com demolição das estruturas que violam tais restrições, bem como a declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 247 da Lei Municipal nº 13.885/2004. O pedido foi julgado improcedente conforme sentença de fl. 113/117.

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Em grau de recurso, a Colenda 9ª Câmara de Direito

Público do Tribunal de Justiça de São Paulo suscitou o incidente de

inconstitucionalidade, nos termos do artigo 97 da Constituição Federal e da

Súmula Vinculante nº 10 do Colendo Supremo Tribunal Federal, em

acórdão com a seguinte ementa:

“APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

Loteamento. Nulidade de alvará expedido pelo

Município.

1. Construção em imóvel situado na rua Heitor

Penteado nº 459. Pretensa declaração de

nulidade do alvará que autorizou a construção

de imóvel de propriedade da correquerida sem

que fossem observadas as restrições

convencionais do loteamento "Jardim das

Bandeiras" e a adequação das obras já

realizadas, com a consequente demolição dos

elementos que 'estiverem em desconformidade

com as restrições do loteamento.

2. Preliminar de nulidade da sentença repelida.

Pedido de complementação da prova pericial

indeferido. Negativa do pedido não implica em

motivo hábil a gerar a nulidade da sentença.

Decisão que, nessa parte, fica suspensa

dependendo da providência que se tomará ao

final do voto e retorno dos autos a este órgão

fracionário.

3. Legislação que fundamentou a aprovação da

questionada licença. .Inconstitucionalidade do

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art. 247, da Lei Paulistana nº 13.885/2004.

Parâmetro nacional: art. 5.º XXXVI, da

Constituição da República (ato jurídico

perfeito). Claro o excesso de poder legislativo.

Parâmetro estadual: Constituição do Estado de

São Paulo, artigo 180: 'No estabelecimento de

diretrizes e normas relativas ao

desenvolvimento urbano, o Estado e os

Municípios assegurarão: I - o pleno

desenvolvimento das funções sociais da cidade e

a garantia do bem-estar de seus habitantes (...)'

'Dispositivo impugnado (=artigo 247, da Lei nº

13.885/2004) que excluiu a zona de centralidade

linear de proteção ambiental da obrigatoriedade

de observar restrições contratuais do loteador.

4. Não obstante o Decreto-Lei 58, de 1937, e o

Decreto-Lei 271, de 1967, pode-se afirmar que,

até a promulgação, no final dos anos 70, da Lei

Lehmann (Lei 6.766/1979, assim chamada em

homenagem ao Senador paulista Otto Cyrillo

Lehmann, que em março de 1977 apresentou

um Projeto de Lei no Senado, origem da atual

legislação), inexistia no Brasil legislação

nacional adequada sobre loteamentos.

Bairros inteiros que surgiram nas décadas

anteriores, já mesmo no início do século XX,

erigidos por meio de pacto convencional,

instituído entre loteador e compradores de lotes.

'Não fossem essas restrições contratuais, o caos e

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a ausência de áreas verdes em cidades como São

Paulo seriam completos.

O Estado não pode, mesmo por seu mais

conspícuo ato estatal, a lei, tudo. Há, pois, • que

se ter cuidado com o acrítico assentimento a

figurinos de sistemas de outros países em cujos

ordenamentos (que nos influenciaram) impera

uma 'concepção jacobina da lei'. Tomando as

lições de Luís S. Cabral de Moncada (“Lei e

Regulamento”, p. 115 e ss. Coimbra) tais

concepções, ainda que democráticas, mas

alicerçadas especialmente em J. J. Rousseau, são

centralistas e -totalitárias. Toda a vida

democrática se identifica com o quadro

parlamentar da produção legislativa, sem que o

parlamento se deva deter perante esferas de

autodeterminação encabeçadas pelos corpos

sociais intermédios cujas competências próprias

constituiriam um limite ao domínio total do

legislativo sobre todo o conjunto da vida social.

Precedente no sistema concentrado: ADI

0055619-27.2014.8.26.000 (Atibaia), Rel. Des.

Arantes Theodoro, j. 3 de dezembro de 2014.

5. Julgamento suspenso, com remessa

determinada ao C. Órgão Especial para

apreciação, 'assim também entendido, da

inconstitucionalidade do artigo 247, da Lei

Municipal de São Paulo nº 13.885/2004.”

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Em síntese, aduz o Órgão Fracionário que o dispositivo impugnado, o artigo 247 e seus parágrafos, da Lei Municipal nº 13.885/2004, “deixou de prever que seriam garantidas as restrições contratuais nos bairros ZCLp, como o 'Jardim das Bandeiras', excluindo o bairro voluntariamente de tal garantia. Este dispositivo excluiu a zona de centralidade linear de proteção ambiental da obrigatoriedade de aplicação das restrições do loteamento quando forem mais restritivas do que a lei” (fl. 145), de tal arte que “o parâmetro constitucional violado é claro: artigo , XXXVI, da Constituição da República e artigo 180, I, da Constituição do Estado” (fl. 148). Assim, estabelecida essa prejudicial, suscitou-se o presente incidente de inconstitucionalidade tendo em vista a cláusula de reserva de plenário.

Dispõe o artigo 247, da Lei nº 13.885, de 25 de agosto de 2004, do Município de São Paulo, que “estabelece normas complementares ao Plano Diretor Estratégico, institui os Planos Regionais Estratégicos das Subprefeituras, dispõe sobre o parcelamento, disciplina e ordena o uso e ocupação do solo do Município de São Paulo”:

“Art. 247 - Nas zonas de uso ZER, ZM-1, ZM-2, ZERp, ZLT, ZCLz-I, ZCLz-II, ZTLz I e ZTLz II, as restrições convencionais de loteamentos aprovados pela Prefeitura, estabelecidas em instrumento público registrado no Cartório de Registro de Imóveis, referentes a dimensionamento de lotes, recuos, taxa de ocupação, coeficiente de aproveitamento, altura e número de pavimentos das edificações, deverão ser atendidas quando mais

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restritivas que as disposições desta lei.

§ 1º - Os usos permitidos nos loteamentos referidos no “caput” deste artigo serão aqueles definidos por esta lei para as zonas de uso e categorias de vias.

§ 2º - A alteração das restrições convencionais dos loteamentos deverá atender as seguintes condições: I. realização de acordo entre o loteador e os proprietários dos lotes atingidos pela alteração;

II. emissão de parecer técnico favorável da Câmara Técnica de Legislação Urbanística;

III. anuência expressa do Executivo.

§ 3º - A exigência constante do inciso I do parágrafo 2º poderá ser suprida por acordo entre os proprietários dos lotes atingidos pela alteração nos casos de encerramento de atividades da empresa loteadora ou de sua inércia quando legalmente notificada sobre a necessidade de manifestar-se sobre o acordo, desde que haja a anuência de dois terços dos proprietários do loteamento atingido.”

O exame da questão de fundo desafia algumas considerações preliminares.

De antemão cumpre observar que a revogação da Lei nº 13.885/2004 desde 22 de março de 2016, data em que entrou em vigor a Lei nº 16.402/2016, não acarreta a perda do objeto da arguição, pois nos termos do julgado reproduzido pelo eminente Relator, “no incidente em que se realiza o controle da constitucionalidade pelo método difuso, a revogação do ato

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impugnado não acarreta nos mesmos efeitos processuais produzidos no controle concentrado na ADI. Neste, a revogação da norma acarreta na extinção do feito sem exame do mérito, diante da perda do objeto. Naquele, permanece o interesse na decretação da inconstitucionalidade arguida, porquanto o exame de (in) constitucionalidade da norma, depende a solução de um caso específico, pois (constitucional ou não) ela foi aplicada e gerou efeitos no mundo jurídico. Assim, mesmo que a norma tenha sido revogada, ou não mais produza seus efeitos em virtude de outra norma posterior, durante o tempo em que teve vigência, produziu efeitos no mundo jurídico. Desse modo, para que se faça o exame da constitucionalidade da norma que deu origem a esses efeitos, é que se processa, em obediência à cláusula da reserva de plenário, o incidente de arguição de inconstitucionalidade. (...)” (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0058134-30.2017.8.26.0000, Rel. Amorim Cantuária, j. 21/02/2018). No mesmo sentido: Arguição de Inconstitucionalidade nº 0054924-68.2017.8.26.0000, Rel. Des. Designado Evaristo dos Santos, j. 21/03/2018; Arguição de Inconstitucionalidade nº 0040088-90.2017.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Bueno, j. 22/11/2017).

Todavia, conquanto haja a possibilidade da apreciação de (in) constitucionalidade de dispositivo legal, ainda que ele esteja revogado, por meio do controle difuso, como bem ressaltou o eminente Relator, na hipótese, o incidente não merece cognição por outros fundamentos.

O controle difuso de constitucionalidade foi consagrado no ordenamento brasileiro através da Constituição de 1891, por influência norteamericana, fundamentado atualmente no artigo 102, inciso III, da Constituição Federal.

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Diferentemente do controle concentrado, em que o pedido principal consiste na declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade das normas, no controle difuso de constitucionalidade o pedido principal consiste no bem da vida perseguido no curso de uma demanda judicial concreta, e o exame da constitucionalidade das leis ou atos normativos do poder público é analisado incidentalmente, como questão prejudicial, nessa mesma demanda, podendo ser realizado por qualquer juiz ou tribunal. Assim, em sede de ação civil pública, a análise incidental da inconstitucionalidade será mera causa de pedir e, portanto, não fará coisa julgada, azo pelo qual, a natureza jurídica da arguição de inconstitucionalidade é de questão prejudicial, a ser resolvida incidentalmente no processo.

De outro lado, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão consubstancia instrumento de tutela da Constituição Federal (artigo 103, § 2º), com o fim de garantir-lhe efetividade, por meio do cumprimento do dever de legislar ou da adoção de providência de índole administrativa (artigo 12-B, inciso I, da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999). Trata-se de processo objetivo de guarda do ordenamento constitucional, afetado pela alegada lacuna normativa ou pela existência de um ato normativo reputado insatisfatório ou insuficiente. Não se destina, portanto, à solução de controvérsia entre partes em litígio, operando seus efeitos tão somente no

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plano normativo 1 .

Nessa toada, verifica-se que “o constituinte não instituiu

ação autônoma para a tutela da omissão normativa, distinta da ação direta de

inconstitucionalidade, limitando-se a prever que o objeto dessa ação pode

incluir a declaração de inconstitucionalidade por omissão” (in O Controle de

Constitucionalidade no Direito Brasileiro , 7. ed., Saraiva, 2016, p. 294).

Conforme ressaltam, em obra doutrinária, Gilmar Mendes e

Paulo Gonet Branco:

“Tal como a ação direta de inconstitucionalidade

(ADI), o processo de controle abstrato da omissão

(ADI) não tem outro escopo senão o da defesa da

ordem fundamental contra condutas com ela

1

STF, DJU, 19 set. 1997, AgRg na ADInMC 1.254, Rel. Min. Celso de Mello: “O controle normativo abstrato constitui processo de natureza objetiva A importância de qualificar o controle normativo abstrato de constitucionalidade como processo objetivo vocacionado, exclusivamente, à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional encontra apoio na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já enfatizou a objetividade desse instrumento de proteção 'in abstracto' da ordem constitucional. (...) Admitido o perfil objetivo que tipifica a fiscalização abstrata de constitucionalidade, torna-se essencial concluir que, em regra, não se deve reconhecer, como pauta usual de comportamento hermenêutico, a possibilidade de aplicação sistemática, em caráter supletivo, das normas concernentes aos processos de índole subjetiva (...)”.

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incompatíveis. Não se destina, pela própria índole, à proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas. Mas visa, precipuamente, à defesa da ordem jurídica. Não se pressupõe, portanto, aqui a configuração de um interesse jurídico específico ou de um interesse de agir. Os órgãos ou entes incumbidos de instaurar esse processo de defesa da ordem jurídica agem não como autor, no sentido estritamente processual, mas como um Advogado do Interesse Público ou, para usar a expressão de KELSEN, como um advogado da Constituição. O direito de instaurar o processo de controle não lhes foi outorgado tendo em vista a defesa de posições subjetivas. Afigura-se suficiente, portanto, a configuração de um interesse público de controle. Tem-se aqui, pois, para usarmos uma denominação usada por TRIEPEL e adotada pela Corte Constitucional alemã, típico processo objetivo.” ( MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1.289).

E, ainda: “A ação direta de inconstitucionalidade por omissão de que trata o § 2º do art. 103 da nova CF, não é de ser proposta para que seja praticado determinado ato administrativo em caso concreto, mas sim visa a que seja expedido ato normativo que se torne necessário para o cumprimento de preceito constitucional que, sem ele,

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não poderia ser aplicado.” (STF, ADI 19, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJU, 14 abr. 1989).

Firme nessas premissas compreende-se que a Ação Civil Pública, quando em seu bojo há a análise incidental de inconstitucionalidade de lei, como no caso, não é sucedânea da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, porquanto há de se ter em mente que as referidas ações são distintas, seja na sua natureza, seja nos efeitos erga omnes produzidos.

Em verdade, o dispositivo em questão (artigo 247 da Lei nº 13.885/2004) não excluiu a zona de centralidade linear de proteção ambiental da obrigatoriedade de aplicação das restrições do loteamento quando forem mais restritivas do que a lei, mas tão somente deixou de prevê-la em seu rol. E a respeito da interpretação das normas, confira-se a lição de Carlos Maximiliano (in "Hermenêutica e Aplicação do Direito", 10ª edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1988, páginas 198-199):

“Hoje as palavras extensiva e restrita, ou, melhor, estrita, não mais indicam o critério fundamental da exegese, nem se referem a processos aconselháveis para descobrir o sentido e alcance de um preceito; exprimem o efeito conseguido, o resultado a que chegará o investigador empenhado em atingir o conteúdo verdadeiro e integral da norma.

Não se trata de defeitos de expressão, nem da incapacidade verbal dos redatores de um texto. Por mais opulenta que seja a língua e mais hábil quem a maneja, não é possível cristalizar numa

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fórmula perfeita tudo o que se deva enquadrar em determinada norma jurídica: ora o verdadeiro significado é mais estrito do que se deveria concluir do exame exclusivo das palavras ou frases interpretáveis; ora sucede o inverso, vai mais longe do que parece indicar o invólucro visível da regra em apreço. A relação lógica entre a expressão e o pensamento faz discernir se a lei contém algo de mais ou de menos do que a letra parece exprimir; as circunstâncias extrínsecas revelam uma ideia fundamental mais ampla ou mais estreita e põem em realce o dever de estender ou restringir o alcance do preceito. Mais do que as regras fixas influem no modo de aplicar uma norma, se ampla, se estritamente, o fim colimado, os valores jurídicosociais que lhe presidiram à elaboração e lhe condicionam a aplicabilidade”

Nesse diapasão, o que se pretende diante da ausência da ZCLp do rol do artigo questionado, pela via oblíqua, é a tutela da omissão (parcial) normativa, de todo incabível por meio do controle difuso de constitucionalidade.

Se não bastasse, a análise do dispositivo questionado (artigo 247 da Lei Municipal nº 13.885/2004) tangencia o âmbito da legalidade, pois a Lei Federal nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979 que, atualmente, rege o parcelamento do solo urbano e traça os contornos gerais para a implantação de loteamentos e desmembramentos, prevê, in litteris:

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“Art. 26. Os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações:

(...)

VII - declaração das restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação pertinente.

(...)

Art. 28. Qualquer alteração ou cancelamento parcial do loteamento registrado dependerá de acordo entre o loteador e os adquirentes de lotes atingidos pela alteração, bem como da aprovação pela Prefeitura Municipal, ou do Distrito Federal quando for o caso, devendo ser depositada no Registro de Imóveis, em complemento ao projeto original com a devida averbação.”

Noutro bordo, a doutrina é farta em reconhecer a prevalência das restrições convencionais, como na lição de Hely Lopes Meirelles: “As restrições de loteamento são de duas ordens: convencionais e legais. Restrições convencionais são as que o loteador estabelece no plano do loteamento, arquiva no registro imobiliário e transcreve nas escrituras de alienação dos lotes como cláusulas urbanísticas a serem observadas por todos em defesa do bairro, inclusive pela Prefeitura que as aprovou. Por isso, quem

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adquire lotes diretamente do loteador ou de seus sucessores deve observância a todas as restrições convencionais do loteamento, para preservação de suas características originais , ainda que omitidas nas escrituras subsequentes, porque o que prevalece são as cláusulas iniciais do plano de urbanização, e, consequentemente, todos os interessados no loteamento - proprietário ou compromissário do lote, loteador e Prefeitura.” (in "Direito Municipal Brasileiro", Editora Malheiros, 1993, pág. 414) (g.n.).

Demais disso, sob o enfoque da aplicação da lei no tempo, averba-se que, in casu, as restrições convencionais estabelecidas pelo loteador foram firmadas em 1949, ou seja, anos antes da lei questionada, de sorte que a aplicação da norma editada em data posterior (artigo 247 da Lei nº 13.885/2004) implicaria na adoção de efeitos retroativos à lei nova, o que é inconcebível, porquanto tempus regit actum ou seja, o mandamento incidente subordinado está à ultratividade normativa (Cf. Giovanni Pacchioni, in Delle Leggi in Generale, p. 235) e, como tal, o primado da segurança jurídica , não se fazendo incidir, de maneira retroativa, a lei nova que não ostente cláusula expressa de retroatividade, pois, como já proclamou Justiniano, erit namque absurdum, ut quod factum este recte, ex eo quod tunc non erat factum, postea mutetur, azo pelo qual assevera Carlos Maximiliano, com apoio de Encemann, que os preceitos sob cujo império se concretizou um ato ou fato estendem o seu domínio sobre as consequências respectivas; a lei nova não atinge consequências que, segundo a anterior, deviam derivar da existência de determinado ato, fato ou relação jurídica, ou, melhor, que se unem a sua causa como um corolário necessário e direto (in Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis, p. 28 __ no mesmo sentido, Cf., Edinaldo de Holanda, in Breve Síntese do Direito Intertemporal, Revista da Procuradoria Geral da República, p. 56/59).

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Assim, conclui-se da inexistência de controvérsia constitucional prejudicial à resolução da demanda, cabendo à Colenda Câmara Julgadora dirimir a questão referente à ilegalidade ou não da norma impugnada.

A propósito, o posicionamento deste Colendo Órgão Especial:

“1. Arguição de Inconstitucionalidade. Lei Municipal. Ato administrativo que autorizou a cessão de bem imóvel municipal a associação civil sem finalidade econômica, dispensando, para tanto, a realização de processo licitatório. Dúvida quanto à constitucionalidade dessa dispensa. 2. Suposta inconstitucionalidade reflexa da Lei Municipal que autorizou a cessão, ante a não realização de processo licitatório (artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal). 3. Ausência de conflito de ordem constitucional, devendo a Câmara Julgadora dirimir a questão referente à legalidade ou não da norma impugnada. 4. Incidente que se deixa de conhecer, determinando a remessa dos autos à Câmara suscitante para julgamento.” (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0076743-66.2014.8.26.0000, Rel. Des. Márcio Bartoli, j. 28/01/2015) (g.n.)

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3. À vista do exposto, pelo meu voto, não conheço da arguição, determinando-se o retorno dos autos à Colenda 9ª Câmara de Direito Público para o prosseguimento do julgamento.

Ricardo Anafe

Relator Designado

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Voto nº 31779

Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0048247-85.2018.8.26.0000

Comarca: São Paulo

Suscitante: 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo

Interessados: J Castro Gestão Patrimonial Ltda, Associação Amigos do Jardim das Bandeiras, Prefeitura Municipal de São Paulo, Sindicato da Indústria da Construção Civil de Grandes Estruturas no Estado de São Paulo - Sinduscon-sp e Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vistos.

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade

suscitada pela 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo no

julgamento de apelação interposta em ação civil pública que foi julgada improcedente,

na qual se buscava o reconhecimento de nulidade de alvará concedido para a construção

do edifício indicado na exordial, que se encontra na região da associação autora.

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julgamento da apelação, observando o art. 97 da Constituição Federal, a presença de questão prejudicial consistente na inconstitucionalidade do art. 247 da Lei nº 13.885/2004 do município de São Paulo, com base na qual foi expedido o alvará objeto da lide em razão de ele afastar a incidência de normas restritivas de convenção do loteador existentes muitos anos antes.

Intimados, os interessados se manifestaram, sendo

certo que as rés defenderam a constitucionalidade do dispositivo legal e a regularidade da expedição do alvará. A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou, em seu parecer, pela inconstitucionalidade do aludido dispositivo legal.

É o relatório.

Respeitado entendimento apresentado pela douta

maioria, pelo meu voto, acolho a presente arguição de inconstitucionalidade.

Anote-se, inicialmente, que este incidente de

inconstitucionalidade se limita a analisar a norma em si, sem ingressar no mérito do recurso, cuja análise específica com definição do exato enquadramento das restrições convencionais na obra em concreto e de quais seriam mais restritivas à hipótese vertente deve ser feita pela C. Câmara competente no julgamento da apelação.

Igualmente, importante registrar logo de início que é

possível a apreciação de inconstitucionalidade do dispositivo em questão, ainda que ele esteja revogado, através do controle difuso, tendo em vista que se trata de norma que gerou efeitos concretos e de cujo exame depende a conclusão do caso concreto.

Nesse sentido:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO LEGISLATIVO Nº 001/2011, DO MUNICÍPIO DE LOUVEIRA. AÇÃO POPULAR. INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE POR ÓRGÃO FRACIONADO DO TRIBUNAL. ATO NORMATIVO. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA POSTERIOR, DECORRENTE DA PROMULGAÇÃO DE EMENDA À LEI ORGÂNICA, QUE NÃO IMPEDE O

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CONHECIMENTO DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. No incidente em que se realiza o controle da constitucionalidade pelo método difuso, a revogação do ato impugnado não acarreta nos mesmos efeitos processuais produzidos no controle concentrado na ADI. Neste, a revogação da norma acarreta na extinção do feito sem exame do mérito, diante da perda do objeto. Naquele, permanece o interesse na decretação da inconstitucionalidade arguida, porquanto o exame de (in) constitucionalidade da norma, depende a solução de um caso específico, pois (constitucional ou não) ela foi aplicada e gerou efeitos no mundo jurídico. Assim, mesmo que a norma tenha sido revogada, ou não mais produza seus efeitos em virtude de outra norma posterior, durante o tempo em que teve vigência, produziu efeitos no mundo jurídico. Desse modo, para que se faça o exame da constitucionalidade da norma que deu origem a esses efeitos, é que se processa, em obediência à cláusula da reserva de plenário, o incidente de arguição de inconstitucionalidade. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO LEGISLATIVO Nº 001/2011, DO MUNICÍPIO DE LOUVEIRA. AÇÃO POPULAR. ATO NORMATIVO QUE FIXOU O NÚMERO DE VEREADORES, SEM QUE FOSSE OBEDECIDO O PROCESSO LEGISLATIVO PREVISTO NA CARTA DA REPUBLICA: EMENDA À LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. O ato normativo impugnado, ao elevar o número de vereadores para o quadriênio de 2013/2016, viola o disposto no artigo 29 e inciso IV, da Constituição Federal, porquanto a Carta Política prevê que a estipulação do número de Vereadores se faz mediante processo legislativo de Emenda à Lei Orgânica do Município. Assim, a alteração do número de Vereadores por meio de Decreto Legislativo constitui inconstitucionalidade por incompatibilidade material com o texto constitucional. ARGUIÇÃO CONHECIDA, PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO LEGISLATIVO Nº 01/2011, DO MUNICÍPIO DE LOUVEIRA (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0058134-30.2017.8.26.0000 - Vinhedo Órgão Especial Rel. Amorim Cantuária J. 21/02/2018) (grifei)

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improcedência de ação civil pública proposta pela Associação Amigos do Jardim das Bandeiras em face do Município de São Paulo e de J. Castro Gestão Patrimonial Ltda, na qual se buscava a anulação de alvará concedido para a construção de um edifício na Rua Heitor Penteado, na capital paulistana, sob a alegação de que a licença urbanística violou cláusulas de contrato de loteamento da região. Antes do julgamento do mérito, a C. Câmara julgadora desta E. Corte determinou a remessa ao C. Órgão Especial para análise incidental da inconstitucionalidade do art. 247 da Lei Municipal nº 13.885/2004 (já revogado), com base no qual foi editado o aludido documento.

Conforme consta das provas e alegações, inclusive a

pericial, a expedição do alvará de aprovação e execução da edificação nova ocorreu, conforme a época de sua solicitação, enquadrando a área como ZCIp (Zona de Centralidade Linear de Proteção Ambiental), nos termos da Lei nº 13.885/04, com lotes com frente para trechos de vias internos ou lindeiros à macrozona de proteção ambiental.

Da leitura dos autos, verifica-se que a pretensão é

analisar a constitucionalidade do art. 247 da Lei nº 13.885/04, que garantiu a prevalência de restrições convencionais sobre as restrições mais permissivas da lei para específicos zoneamentos, mas excluiu de seu rol determinadas zonas, dentre as quais acabou por integrar o local objeto da lide (Jardim das Bandeiras).

Insta anotar que, atualmente, a Lei nº 13.885/04 foi

revogada pela Lei nº 16.402, de 22 de março de 2016, a qual, inclusive, passou a permitir, em seu art. 59, que as restrições convencionais de loteamentos já aprovadas devem ser atendidas quando mais rígidas que aquelas previstas em lei, e, segundo o informado nestes autos, a região objeto da controvérsia agora está na ZCOR-3, a qual se encontra na previsão do aludido dispositivo.

Ante o informado, as restrições convencionais

impostas pelo loteador no local objeto da lide foram firmadas em 1949, ou seja, muitos anos antes do advento da lei contestada que afastou a sua aplicação especificamente na

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área em discussão.

Dessa forma, ao se permitir na norma anterior (art.

247 da Lei nº 13.885/04) a prevalência das restrições convencionais em determinadas áreas, mas excluir a aqui analisada por enquadrá-la em outro zoneamento (ZCIp), configurou-se uma ofensa ao direito adquirido e a uma situação consolidada. Logo, verifica-se afronta ao art. , XXXVI, da CF, que dispõe que a “lei não prejudicará direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, o qual incide em todos os entes federados, tanto em razão do princípio da simetria quanto em razão, no caso do Estado de São Paulo, do art. 144 da Constituição Estadual. Afinal, viola-se o ato jurídico perfeito ao negar eficácia a restrições que foram validamente instituídas anteriormente e também direitos adquiridos daqueles que almejam ver a disciplina local aplicada nas regras urbanísticas e em suas construções.

Mesmo que se argumente que as cidades são

dinâmicas e, assim, exigem constantes mudanças nas regras não significa que devem deixar de ser considerados aqueles direitos ou aspectos já reconhecidos, como as restrições do loteamento em questão. Tanto é assim, que, inclusive, atualmente a norma permite a preponderância novamente das restrições convencionais.

Deve-se observar que uma limitação superior à lei

atende sim à coletividade, trazendo a consideração de um interesse público, e não o contrário.

Tanto as regras inseridas em lei quanto aquelas

previstas em convenções de loteamento, uma vez aprovadas, referem-se ao contexto do planejamento urbano local.

Conquanto os municípios possuam autonomia para

se organizar e administrar, está não é absoluta, porquanto deve haver, por parte de todos os entes federados, respeito aos parâmetros da Constituição Federal e das respectivas Constituições Estaduais, conforme o art. 29 da CF, reproduzido, ainda, no art. 144 da Constituição do Estado de São Paulo.

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A exclusão de apenas uma zona específica da

possibilidade de preponderância das restrições convencionais mais rígidas que as legais, considerando que a convenção do loteamento em questão foi aprovada muitos anos antes do advento da legislação que serviu de base à expedição do alvará, traz afronta, como supramencionado, a ato jurídico perfeito e direito adquirido, afastando-se a segurança jurídica que é essencial.

Desse modo, não é o caso de inconstitucionalidade

estritamente por ofensa a normas com geração de um retrocesso na proteção ambiental. O que se protege com a inconstitucionalidade aqui declarada é a segurança jurídica de situações regularmente consolidadas e que igualmente se apresentam como protetivas ao interesse coletivo. Com efeito, o implícito princípio da proibição do retrocesso se refere a todos os direitos fundamentais e não apenas ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e ele se destina a garantir que uma lei ou qualquer espécie de norma sobre um direito fundamental se incorpora ao patrimônio coletivo. Neste caso em concreto, não se trata, assim, de configuração de proteção específica ambiental, mas sim de uma vedação ao retrocesso impedindo que prepondere uma nova lei (do ano de 2004) que trouxe restrições mais leves sobre aquelas mais severas já colocadas na convenção do loteamento na década de 40.

O afastamento do dispositivo legal tal como está

redigido exatamente evita um retrocesso, porquanto o que se define aqui é a inconstitucionalidade incidental de aplicação do artigo que impediu a incidência de normas mais restritivas às dispostas no restante do texto da lei que o contém.

Não se vislumbra, com a manutenção da aplicação

da convenção do loteamento, a prevalência de interesse privado sobre coletivo consistente na utilização da nova norma envolvendo uso e ocupação do solo, mas sim o contrário, prestigiando-se regramento, ainda que estabelecido pelo loteador na época de sua elaboração, que também buscou garantir o interesse coletivo na organização urbana da região, mantendo a segurança jurídica da situação, sem comprometer qualquer interesse público ou coletivo, já que se trata, como repetidamente mencionado, de

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limitações maiores às construções locais.

Os regulamentos com limitações convencionais

trazem restrições urbanísticas que visam exatamente tutelar a ordem urbana local e são totalmente admissíveis no ordenamento jurídico pátrio. Tanto é assim que, no âmbito federal, nos termos do art. 26, VII, da Lei Federal nº 6.766/79, admite-se assinatura de contratos com “declaração das restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação pertinente”.

Observe-se, mais uma vez, que o que se examina

aqui são as restrições mais rígidas que as legais, não havendo configuração de retrocesso aos interesses coletivos neste ponto, pois não se está definindo a aplicação de toda e qualquer restrição convencional, estando excluídas aquelas mais brandas que as legais. Devem prevalecer, dessa maneira, as restrições urbanístico-ambientais de convenções que sejam compatíveis com os textos constitucionais sobre o tema, o que compreende as limitações mais rígidas às construções do local discutido nestes autos.

Não se entrevê a predominância de acordos ditos

“egoísticos” de loteadores, pois não se proíbe que a lei imponha restrições mais severas, as quais se sobressairão.

Pela documentação do processo, a região havia sido

inserida em zona da qual agora já foi retirada com a revogação de tal previsão com a Lei 16.402/2016. O alvará de construção foi expedido com base no referido art. 247, respeitando, assim, os parâmetros de sua respectiva Lei nº Lei nº 13.885/04, mas sem obedecer as restrições convencionais, o que pode ensejar dano paisagístico nos termos daquilo que já fora estabelecido pelo loteador para essa área específica.

Igualmente, vislumbra-se ofensa ao art. 180 da

Constituição Estadual, tendo em vista que as diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, que compõem a competência constitucional dos municípios, devem ter a participação das entidades comunitárias acerca de projetos que lhes sejam concernentes, o que não ocorreu na exclusão das limitações convencionais há muito

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validamente elaboradas.

Oportuno destacar que o reconhecimento da

inconstitucionalidade da parte do texto legal então vigente quando da expedição do alvará (no sentido de que podem prevalecer também na zona em que se encontra a área objeto de discussão na lide as restrições convencionais que forem maiores às da lei) não afasta a necessidade de se observar, ao julgar o mérito do caso concreto, efetivamente qual é a mais restritiva de fato e deverá prevalecer.

Afinal, ao contrário do argumentado na

manifestação de uma das interessadas, ainda que se trate de controle difuso, a análise da constitucionalidade ou não da lei apresentada deve ser feita de modo objetivo, sem julgamento subjetivo do caso concreto. Aqui, aprecia-se, em abstrato, a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do dispositivo de lei, tal qual está sendo realizado neste julgado, e, posteriormente, quando do exame do mérito da lide, deverão ser fixadas as restrições convencionais que forem efetivamente mais amplas e qual deverá prevalecer.

Fica, aqui, na realidade, apenas ressalvada a

inconstitucionalidade da norma no ponto em que deve ser permitido prevalecer restrição convencional mais ampla que a legal. Se houver, como argumentado na manifestação da interessada, apenas um ponto de desconformidade com as restrições do loteamento no caso concreto, em relação a ela é que deverá posteriormente ser julgada a ação.

Destarte, devido o reconhecimento de

inconstitucionalidade do art. 247 Lei Municipal nº 13.885/2004, não para a declaração de sua inconstitucionalidade total, mas sim para estabelecer que a sua interpretação deve ser feita no sentido de não se excluir qualquer zona da possibilidade de aplicação das restrições convencionais já estabelecidas validamente quando elas forem mais restritivas que as legais, tal como havia sido feito em relação ao local objeto do pleito.

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termos supramencionados.

ÁLVARO PASSOS

Desembargador

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Voto nº 49899

Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0048247-85.2018.8.26.0000

Comarca: São Paulo

Suscitante: 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo

Interessados: J Castro Gestão Patrimonial Ltda, Associação Amigos do Jardim das Bandeiras, Prefeitura Municipal de São Paulo, Sindicato da Indústria da Construção Civil de Grandes Estruturas no Estado de São Paulo - Sinduscon-sp e Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo

DECLARAÇÃO DE VOTO

Com o devido respeito ao entendimento esposado pelo

nobre Desembargador relator, pelo meu voto, não conheço do incidente.

Explico.

O presente incidente de arguição de inconstitucionalidade envolve o art. 247 da Lei 13.885/2004 do Município de

São Paulo, que prevê a possibilidade de prevalência de restrições

convencionais mais rígidas que as legais, mas exclui a zona em que se

enquadrou a região indicada nos autos (Rua Heitor Penteado, 459).

A Associação Amigos do Jardim das Bandeiras ajuizou

Ação Civil Pública contra o Município de São Paulo, objetivando anular o

alvará, expedido pela Secretaria Municipal, que autorizou a execução de

edificação nova na construção de um prédio no endereço acima mencionado.

Isto posto, constatou-se estar a edificação situada em “zona de centralidade linear de proteção ambiental ou ZCLp”.

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convencionais de loteamentos aprovadas pela Prefeitura, estabelecidas em instrumento público registrado no Cartório de Registro de Imóveis, referentes a dimensionamento de lotes, recuos, taxa de ocupação, coeficiente de aproveitamento, altura e número de pavimentos das edificações, devendo ser atendidas quando mais restritivas que as disposições desta lei nas seguintes zonas: ZER-1, ZER-2, ZERa, ZCOR-1, ZCOR-2, ZCOR-3, ZCORa e ZPR.

O alvará que se busca anular fora expedido pela municipalidade justamente por não se vislumbrar ofensa ao supracitado artigo e a vigente legislação, devendo tecer análise voltada ao princípio da legalidade dos atos administrativos como presunção de o agente público atuar conforme os princípios e regramentos específicos da região com vistas à indisponibilidade do interesse público.

Como leciona Hely Lopes Meirelles: “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”. (MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005).

Feitas essas considerações iniciais, tem-se que a Lei 13.885/04, objeto da presente arguição já está revogada desde 22 de março de 2016, data em que entrou em vigor a Lei revogadora - Lei nº 16.402/2016.

Assim, entendo, seguindo inclusive precedentes do colendo Supremo Tribunal Federal e deste Órgão Especial, que não mais se pode discutir sobre a possível inconstitucionalidade de referida legislação, a qual não mais existe no mundo jurídico.

Nesse sentido, já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:

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DECRETO ESTADUAL 3341/90. ATO DO PODER EXECUTIVO REGULAMENTANDO O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE. SUPERVENIÊNCIA DAS LEIS ESTADUAIS 11534/91 E 13266/98 DISPONDO SOBRE TODA A MATÉRIA. CONSEQÜÊNCIA. QUESTÃO DE ORDEM: PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. 1. Decreto 3341/90 do Governo do Estado de Goiás. Regulamento do exercício do direito de greve dos servidores no âmbito estadual. Argüição de inconstitucionalidade. Superveniência das Leis 11534/91 e 13266/98 que disciplinam toda a matéria. Revogação da norma impugnada. 2. Se a norma inquinada de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato deixa de integrar o ordenamento jurídico, porque revogada, torna-se insubsistente o interesse de agir. Conseqüência: Prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade, por perda do seu objeto ” (ADI 254 QO, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2003, DJ 05-12-2003 PP-00017 EMENT VOL-02135-01 PP-00001).

A propósito, nesse sentido, também já decidiu este colendo Órgão Especial sobre o tema:

Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 1º da Lei Complementar nº 219, de 18/12/2007, do Município de Pilar do Sul, e respectivo Anexo III, com as alterações introduzidas pelas Leis Complementares nº 223, de 23/01/2008 e 249, de 19/11/2010. Cargos de provimento em comissão, sem prévia discriminação de funções, nem mesmo correspondência com atribuições próprias de direção, chefia ou assessoramento. 1. Edição da Lei Complementar 267/2013, revogadora dos diplomas impugnados, acarretando a perda do objeto. 2. Julgaram extinta a ação, sem conhecimento do mérito, pela perda superveniente do objeto ” (Órgão Especial; Relator: Vanderci Álvares; Data do julgamento: 12/02/2014; Data de registro: 14/02/2014);

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ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Art. 1º, da Lei Municipal nº 381/1999. Revogação tácita pela Lei Complementar nº 01/2001, esta também posteriormente revogada pela Lei Complementar nº 93/2012. Hipótese, ademais, em que a lei questionada sequer embasou o ato questionado no caso concreto. Incidente não conhecido ” (Órgão Especial; Arguição de Inconstitucionalidade nº 0013877-22.2014.8.26.0000; Suscitante: 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo;

Relator: Tristão Ribeiro; São Paulo, 14 de maio de 2014);

Arguição de inconstitucionalidade. Lei Complementar nº 219/07 (Anexo III) do Município de Pilar do Sul. Criação de cargos de provimento em comissão. Questão já apreciada pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal. Norma impugnada revogada por legislação superveniente. Arguição de inconstitucionalidade não conhecida (Órgão Especial; Arguição de Inconstitucionalidade nº 0020598-19.2016.8.26.0000; Suscitante: 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo; Relator: Sérgio Rui; São Paulo, 15 de junho de 2016);

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Art. 1º,§ 3º, da Lei Complementar Estadual nº 954, de 31 de dezembro de 2003 e Art. 9º, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 1.012, de 05 de julho de 2007, que dispõem sobre contribuição previdenciária de aposentados e pensionistas. Incidente que não deve ser conhecido em relação ao art. 1º, § 3º, da Lei Complementar Estadual nº 954, de 31 de julho de 2003, uma vez que esse dispositivo já havia sido expressamente revogado (antes da propositura da ação) pela Lei Complementar nº 1.012, de 05 de julho de 2007, lembrando-se que o ato que teria violado o direito da autora, e objeto de discussão na ação, na verdade, não foi produzido

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com apoio nessa lei revogada, e sim com base na norma que a sucedeu. Falta de interesse processual nessa parte. Prosseguimento da arguição somente em relação ao art. 9º, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 1.012/2007. Dispositivo que impõe - nos casos de cumulação remunerada de aposentadoria e pensões - a soma dos valores recebidos pelo beneficiário para cálculo do teto de imunidade da contribuição previdenciária. Hipótese de incidência tributária não prevista na Constituição Federal. Ofensa à disposição do art. 40, § 18, da Magna Carta, que não determina e nem autoriza a soma de benefícios autônomos para efeito de tributação. Inconstitucionalidade que fica ainda mais evidente quando se nota que o dispositivo impugnado implica na redução do campo de imunidade previsto no art. 40, § 18, da Constituição Federal, resultando em evidente ofensa às normas de competência tributária. Sendo a imunidade uma limitação constitucional ao poder de tributar, não pode o Estado interferir no seu campo de abrangência, uma vez que aos entes federativos compete apenas instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição. Por isso, é inconstitucional a norma que tenta contornar a imunidade garantida aos proventos de aposentadoria e pensões que não excedem o teto máximo do regime geral da previdência social, mediante instituição de uma nova hipótese de incidência (não prevista no texto constitucional), qual seja, a soma de benefícios independentes e autônomos que, isoladamente considerados, estariam protegidos pela imunidade. Inconstitucionalidade manifesta. Arguição procedente com relação ao art. 9º, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 1.012/2007 e não conhecida em relação ao art. 1º, § 3º, da Lei Complementar Estadual nº 954/2003, uma vez que esse dispositivo já foi expressamente revogado. Julgamento em conjunto com a Arguição de Inconstitucionalidade nº 0197956-73.2013.8.26.0000 ” (Órgão Especial; ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0196846-39.2013.8.26.0000 SUSCITANTE: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO: RELATOR: A. L. PIRES

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NETO; São Paulo, 12 de março de 2014) (grifo nosso)

Além disso, o que se discute nesta demanda é a submissão ou não de edificação às regras particulares de loteamento em que inserida.

Essa é a matéria em discussão na ação proposta, o objeto da lide.

Portanto, não vejo presente requisito básico para a instauração do incidente proposto, data máxima vênia.

Ante o exposto, pelo meu voto, não conheço do incidente de inconstitucionalidade, devolvendo-se a matéria à colenda 9ª Câmara de Direito Público, para prosseguir no julgamento.

ADEMIR BENEDITO

Desembargador

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ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0048247-85.2018.8.26.0000

Comarca: São Paulo

Suscitante: 9ª. CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Interessados: ASSOCIAÇÃO AMIGOS DO JARDIM DAS BANDEIRAS

VOTO Nº 44.045

DECLARAÇÃO DE VOTO

1. Trata-se de arguição de inconstitucionalidade suscitada pela 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (fls. 1656 e seguintes) no julgamento de apelação interposta em ação civil pública cujo pedido foi julgado improcedente, no qual se busca o reconhecimento de nulidade de alvará concedido para a construção de um edifício.

Por ocasião do julgamento da apelação interposta a C. Câmara suscitante vislumbrou a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário, porquanto ante o teor do art. 97 da Constituição Federal, a alegada inconstitucionalidade do art. 247 da Lei nº 13.885/2004 do município de São Paulo - um dos fundamentos do pedido de reforma da sentença de improcedência -, carecia de prévia solução pelo C. Órgão Especial.

Aduziu, a apelante, que o artigo questionado foi a base legal e que autorizou a expedição do alvará objeto da lide; sustenta a sua não conformação constitucional em razão de afastar a incidência de normas restritivas de convenção do loteador existentes muitos anos antes.

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É o Relatório.

2. Com todas as vênias das doutas opiniões em sentido diverso, tenho que o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade não merece ser conhecido.

Porém, o faço por fundamentos diversos daqueles apontados pelo Em. Des. Ademir Benedito, que considera inadmissível o incidente em virtude da revogação da norma, sendo caso de seguir o entendimento que restou cristalizado no voto do eminente Des. relator designado.

Com efeito, entendo que a revogação da norma não impede que se conheça da arguição formulada, pois incontroversa a sua regência sobre o ato administrativo que culminou com a concessão do alvará para construir e que é objeto do pedido inicial, questionado à luz do artigo 247 da Lei 13.885 de 23 de agosto de 2004.

O incidente de arguição de inconstitucionalidade presta-se ao controle difuso de constitucionalidade também quando instaurado em sede de ação civil pública e, nesse ponto, não tem idêntico escopo das ações diretas.

Aliás, fica claro do pedido inicial que a medida que se pretende questionar é o ato administrativo que concedeu o alvará e que a legislação objeto do presente incidente é impugnada apenas indiretamente, em cotejo com disposições contratuais estabelecidas pelo loteador originário como consignado na exordial.

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presente incidente, tenho para mim que o mesmo não pode ser admitido, mas

por outras razões.

Ou seja, a matéria controvertida resolve-se pela

análise da legalidade do alvará concedido, nas instâncias ordinárias, sem

necessidade de se resguardar o conteúdo da Súmula Vinculante 10 do STF e

do artigo 97 da CF, mesmo porque, eventual solução do órgão fracionário

ainda pode sujeitar-se aos recursos endereçados às instâncias superiores e

inclusive à Corte Constitucional.

Como leciona Lenio Luiz Streck 2 :

... embora haja um parentesco entre a ação civil pública e a ação direta de inconstitucionalidade, pois em ambas se faz o controle de constitucionalidade das leis, na primeira é feito o controle difuso, declarando-se a inconstitucionalidade incidenter tantum, enquanto na segunda é feito o controle concentrado e com efeito erga omnes. Nos demais, as ações civis públicas estão sujeitas a toda a cadeia recursal prevista nas leis processuais, onde se inclui o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, enquanto as ações diretas são julgadas em grau único de jurisdição, de instrumentos para sustentarem as suas razões, como se pode ver nos fundamentos das reclamações 597/SP e 602/SP. (negritei)

A questão é mesmo de mera análise de legalidade

do alvará expedido e o seu correto enquadramento perante a legislação

urbanística vigente à época da sua concessão.

É o teor do artigo 247, da Lei 13.885/2004 que deu

origem ao presente incidente de arguição de inconstitucionalidade e que segue

reproduzido para melhor compreensão da solução atribuída ao caso:

Art. 247 Nas zonas de uso ZER, ZM-1, ZM-2, ZERp, ZLT, ZCLz-I, ZCLz-II, ZTLz I e ZTLz II, as restrições convencionais de loteamentos aprovados pela Prefeitura, estabelecidas em instrumento público registrado no Cartório de Registro de Imóveis, referentes a dimensionamento de lotes, recuos, taxa de ocupação, coeficiente de

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aproveitamento, altura e número de pavimentos das edificações, deverão ser atendidas quando mais restritivas que as disposições desta lei.

§ 1º - Os usos permitidos nos loteamentos referidos no "caput" deste artigo serão aqueles definidos por esta lei para as zonas de uso e categorias de vias.

§ 2º - A alteração das restrições convencionais dos loteamentos deverá atender as seguintes condições:

I - realização de acordo entre o loteador e os proprietários dos lotes atingidos pela alteração;

II - emissão de parecer técnico favorável da Câmara Técnica de Legislação Urbanística;

III - anuência expressa do Executivo.

§ 3º - A exigência constante do inciso I do parágrafo 2º poderá ser suprida por acordo entre os proprietários dos lotes atingidos pela alteração nos casos de encerramento de atividades da empresa loteadora ou de sua inércia quando legalmente notificada sobre a necessidade de manifestar-se sobre o acordo, desde que haja a anuência de dois terços dos proprietários do loteamento atingido.

Sustenta-se na petição inicial um equívoco na concessão do alvará de construção porquanto a legislação ora questionada teria classificado o imóvel sobre o qual recai a controvérsia como se ele estivesse situado em “Zona de Centralidade Linear de Proteção Ambiental

ZCLp”. Também se afirma que ao se excluir a “Zona de Centralidade Linear de Proteção Ambiental ZCLp”, da obrigatoriedade de observância das restrições convencionais do loteador, o dispositivo cuja constitucionalidade se pretende ver analisada permitiu que as edificações observassem apenas e tão somente as restrições legais.

O fato de se considerar que as restrições legais são muito mais flexíveis do que as exigências do loteador inicial é que deu ensejo à ação civil pública que tem por escopo obstar a construção.

Porém, às luzes de precedente julgado pelo E. Superior de Justiça se evidencia, vez mais, que uma leitura acurada do caso indica que a questão envolve controle de legalidade da concessão do alvará, como ato administrativo e que em nada se relaciona com a constitucionalidade da norma questionada. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E

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URBANÍSTICO. LOTEAMENTO CITY LAPA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA.

RESTRIÇÕES URBANÍSTICO-AMBIENTAIS

CONVENCIONAIS ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL EM FAVOR DE TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM. DESCUMPRIMENTO. PRÉDIO DE NOVE ANDARES, EM ÁREA ONDE SÓ SE ADMITEM RESIDÊNCIAS UNIFAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIÇÃO. VÍCIO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ALVARÁ. IUS VARIANDI ATRIBUÍDO AO MUNICÍPIO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃOREGRESSÃO (OU DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO) URBANÍSTICO-AMBIENTAL. VIOLAÇÃO AO ART. 26, VII, DA LEI 6.766/79 (LEI LEHMANN), AO ART. 572 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (ART. 1.299 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002) E À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ART. 334, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.VOTO-MÉRITO.

[...]

3. O interesse público nas restrições urbanístico-ambientais em loteamentos decorre do conteúdo dos ônus enumerados, mas igualmente do licenciamento do empreendimento pela própria Administração e da extensão de seus efeitos, que iluminam simultaneamente os vizinhos internos (= coletividade menor) e os externos (= coletividade maior), de hoje como do amanhã.

4. As restrições urbanístico-ambientais, ao denotarem, a um só tempo, interesse público e interesse privado, atrelados simbioticamente, incorporam uma natureza propter rem no que se refere à sua relação com o imóvel e aos seus efeitos sobre os nãocontratantes, uma verdadeira estipulação em favor de terceiros (individual e coletivamente falando), sem que os proprietáriossucessores e o próprio empreendedor imobiliário original percam o poder e a legitimidade de fazer respeitá-las.

Nelas, a sábia e prudente voz contratual do passado é preservada, em genuíno consenso intergeracional que antecipa os valores urbanístico-ambientais do presente e veicula as expectativas imaginadas das gerações vindouras.

5. A Lei Lehmann (Lei 6.766/1979) contempla, de maneira expressa, as "restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação pertinente" (art. 26, VII). Do dispositivo legal resulta, assim, que as restrições urbanístico-ambientais legais apresentam-se como normas-piso, sobre as quais e a partir das quais operam e se legitimam as condicionantes contratuais, valendo, em cada área, por isso mesmo, a que for mais restritiva (= regra da maior restrição).

6. Em decorrência do princípio da prevalência da lei sobre o negócio jurídico privado, as restrições urbanístico-ambientais convencionais devem estar em harmonia e ser compatíveis com os valores e exigências da Constituição Federal, da Constituição Estadual e das normas infraconstitucionais que regem o uso e a ocupação do solo urbano.

[...]

9. A Administração não fica refém dos acordos "egoísticos" firmados pelos loteadores, pois reserva para si um ius variandi, sob cuja égide as restrições urbanístico-ambientais podem ser ampliadas ou, excepcionalmente, afrouxadas.

10. O relaxamento, pela via legislativa, das restrições

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urbanístico-ambientais convencionais, permitido na esteira do ius variandi de que é titular o Poder Público, demanda, por ser absolutamente fora do comum, ampla e forte motivação lastreada em clamoroso interesse público, postura incompatível com a submissão do Administrador a necessidades casuísticas de momento, interesses especulativos ou vantagens comerciais dos agentes econômicos.

11. O exercício do ius variandi, para flexibilizar restrições urbanístico-ambientais contratuais, haverá de respeitar o ato jurídico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanístico, como no Direito Ambiental, é decorrência da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princípio da não-regressão (ou, por outra terminologia, princípio da proibição de retrocesso), garantia de que os avanços urbanístico-ambientais conquistados no passado não serão diluídos, destruídos ou negados pela geração atual ou pelas seguintes.

12. Além do abuso de direito, de ofensa ao interesse público ou inconciliabilidade com a função social da propriedade, outros motivos determinantes, sindicáveis judicialmente, para o afastamento, pela via legislativa, das restrições urbanístico-ambientais podem ser enumerados: a) a transformação do próprio caráter do direito de propriedade em questão (quando o legislador, p. ex., por razões de ordem pública, proíbe certos tipos de restrições), b) a modificação irrefutável, profunda e irreversível do aspecto ou destinação do bairro ou região; c) o obsoletismo valorativo ou técnico (surgimento de novos valores sociais ou de capacidade tecnológica que desconstitui a necessidade e a legitimidade do ônus), e d) a perda do benefício prático ou substantivo da restrição.

13. O ato do servidor responsável pela concessão de licenças de construção não pode, a toda evidência, suplantar a legislação urbanística que prestigia a regra da maior restrição. À luz dos princípios e rédeas prevalentes no Estado Democrático de Direito, impossível admitir que funcionário, ao arrepio da legislação federal (Lei Lehmann), possa revogar, pela porta dos fundos e casuisticamente, conforme a cara do freguês, as convenções particulares firmadas nos registros imobiliários .

[...]

17. Condenará a ordem jurídica à desmoralização e ao descrédito o juiz que legitimar o rompimento odioso e desarrazoado do princípio da isonomia, ao admitir que restrições urbanísticoambientais, legais ou convencionais, valham para todos, à exceção de uns poucos privilegiados ou mais espertos. O descompasso entre o comportamento de milhares de pessoas cumpridoras de seus deveres e responsabilidades sociais e a astúcia especulativa de alguns basta para

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afastar qualquer pretensão de boa-fé objetiva ou de ação inocente.

[...]

Nesse sentido, confira-se ainda a jurisprudência

abaixo colacionada no sentido que o exame de eventual ilegalidade do ato

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administrativo impugnado, e a consequente recusa ou incidência do artigo 247

da Lei 13.885/2004 e sua aplicação no caso concreto deverá ter lugar de

julgamento no órgão fracionário , não havendo que se falar em incidência da

cláusula de reserva de plenário:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - INCIDENTE SUSCITADO EM MANDADO DE SEGURANÇA - ARTIGO 12 DA LEI ESTADUAL Nº 10.705/2000 - BASE DE CÁLCULO DO ITCMD -OFENSA MERAMENTE REFLEXA - NECESSIDADE DE PRÉVIO CONFRONTO COM A LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL - EVENTUAL ILEGALIDADE A SER DIRIMIDA PELO ÓRGÃO FRACIONÁRIO - CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO - INAPLICABILIDADE - INCIDENTE NÃO CONHECIDO. A inconstitucionalidade deve transparecer, diretamente, do próprio texto impugnado, não podendo a prolação desse juízo de desvalor depender da 'prévia análise de outras espécies jurídicas infraconstitucionais, para, somente a partir desse exame e em desdobramento exegético ulterior, efetivar-se o reconhecimento da ilegitimidade constitucional do ato questionado' "(ADI nº 416 AgR/ES, Tribunal Pleno, Relator Ministro Celso de Mello). O exame de eventual ilegalidade do ato normativo impugnado, e a consequente recusa de sua aplicação no caso concreto, deverá ter lugar no julgamento pelo órgão fracionário, não havendo que se falar em incidência da cláusula

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de reserva de plenário . (enfatizei)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTROLE

NORMATIVO ABSTRATO JUÍZO DE

CONSTITUCIONALIDADE QUE DEPENDE DE CONFRONTO ENTRE DIPLOMAS LEGISLATIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DECISÃO QUE SE REPORTA AOS FUNDAMENTOS QUE DERAM SUPORTE AO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM”

LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Não se legitima a instauração do controle normativo abstrato, quando o juízo de constitucionalidade depende, para efeito de sua prolação, do prévio cotejo entre o ato estatal impugnado e o conteúdo de outras normas jurídicas infraconstitucionais editadas pelo Poder Público. A ação direta não pode ser degradada em sua condição jurídica de instrumento básico de defesa objetiva da ordem normativa inscrita na Constituição. A válida e adequada utilização desse meio processual exige que o exame “in abstracto” do ato estatal impugnado seja realizado, exclusivamente, à luz do texto constitucional. A inconstitucionalidade deve transparecer, diretamente, do próprio texto do ato estatal impugnado. A prolação desse juízo de desvalor não

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pode nem deve depender, para efeito de controle normativo abstrato, da prévia análise de outras espécies jurídicas infraconstitucionais, para, somente a partir desse exame e em desdobramento exegético ulterior, efetivar-se o reconhecimento da ilegitimidade constitucional do ato questionado. Precedente: ADI 842/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. Crises de legalidade que irrompem no âmbito do sistema de direito positivo revelam-se, por sua natureza mesma, insuscetíveis de controle jurisdicional concentrado, pois a finalidade a que se acha vinculado o processo de fiscalização normativa abstrata restringe-se, tão somente, à aferição de situações configuradoras de inconstitucionalidade direta, imediata e frontal. Precedentes. O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação “per relationem”, que inocorre ausência de fundamentação quando o ato decisório o acórdão, inclusive reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que, nestas, se achem expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina. O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos fáticojurídicos expostos no parecer do Ministério Público e ao invocá-los como expressa razão de decidir , ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX). 5 (enfatizei)

A confirmar a conclusão acima, tem-se que não é nova a

análise de questões semelhantes à postulada na ação civil pública em testilha,

perante o mesmo artigo 247 da Lei 13.885/2004, junto aos Órgãos

Fracionários desta C. Corte de Justiça e que se restringiram ao julgamento dos

atos administrativos praticados pela Municipalidade em sede dos seguimentos

necessários à legalização do processo de construção de imóveis na

municipalidade de São Paulo. Confira-se:

Ação civil pública promovida por associação de moradores

Realização de obras de ampliação de escola situada em zona estritamente residencial do Município de São Paulo Discussão acerca da observância ou não dos requisitos impostos pela Lei Municipal nº 8.211/1975 ("Lei das Escolas") Preliminares de sentença extra petita e de incompetência do juízo sentenciante afastadas Elementos dos autos que indicam que os pressupostos legais e convencionais para a instalação e ampliação da escola requerida foram devidamente preenchidos Restrições convencionais do loteamento que se restringem a padrões de edificação, não se sobrepondo às normas municipais acerca do uso do solo

Inteligência do artigo 5º da Lei Municipal nº 8.211/1975, artigos 239 e 247 da Lei Municipal nº 13.885/2004, e artigos 59 e 122 da Lei Municipal nº 16.402/2016 Sentença de improcedência em 5

ADI 416 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 31-10-2014 PUBLIC

03-11-2014)

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relação ao Município de São Paulo e de parcial procedência em relação à escola requerida Não conhecimento do agravo retido interposto pela Municipalidade, e desprovimento dos apelos da associação autora e da escola requerida, para manter a r. sentença,

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ainda que por fundamentação diversa da exarada. (enfatizei)

APELAÇÃO Ação civil pública Município de São Paulo Bairro do Alto da Lapa Construção de condomínio edilício aprovado pela municipalidade - Legitimidade ativa de Associação de Moradores para tutela de restrição urbanística convencional de loteamento. Quadro que diz respeito à tutela de ordem urbanística, a revelar a adequação da via eleita Regularidade de representação processual Natureza propter rem das restrições urbanísticas convencionais publicadas no registro predial, mediante arquivamento de contratopadrão que as prevê, ao tempo da inscrição do loteamento Prevalência da restrição convencional mais gravosa à lei urbanística posterior, salvo possível revogação em lei específica local, ou contexto de alteração fática decorrente da vida dinâmica da cidade, a revelar, na concretude do local, a perda de base do negócio jurídico normativo de efeitos reais Razoabilidade do entendimento de que o art. 39 da Lei Municipal nº 8.001/73, em sua redação original, e com as alterações posteriores (Leis Municipais nº 9.413/81 e 9.846/85), bem como a legislação correlata superveniente (Lei Municipal nº 13.885/2004, art. 247) absorvem e mantêm a imperatividade das restrições convencionais de loteamento relativas a índices urbanísticos de edificação, e não, contudo, aquelas referentes ao uso, reservando a disciplina do uso do bem à lei formal local. Quadro fático, ademais, que releva, na concretude do local, realidade urbanística atual desfigurada daquele que havia na origem do plano de urbanização, com alteração da base fático-urbanística no correr do tempo (loteamento implantado na década de 1930), ante o entorno já povoado de condomínios edifícios erguidos com aprovação municipal Demolição do edifício já erguido inviável Sentença de improcedência mantida RECURSO NÃO PROVIDO. 7 (enfatizei)

Ação Civil Pública. Mudança de zoneamento. Limitações mais restritivas impostas pelo loteador, devidamente registradas no Cartório de Registro de Imóveis. Prevalência sobre a lei Parcelamento do solo e organização da cidade que devem observar todo sistema de normas existente. Alvarás de construção declarados nulos. Dever de reflorestamento afastado Ausência de tombamento concluído do Parque Alfredo Volpi Inexistência de delimitação da área Existência de" Termo de Compromisso Ambiental "- Sentença de procedência parcialmente reformada

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Recurso parcialmente provido. (enfatizei)

Outrossim, sem se adentrar no mérito do incidente cuja

instauração não se conhece, mas em respeito ao D. Procurador de Justiça e

que em seu parecer propõe o acolhimento do incidente, porquanto vislumbraria 6

Restauração de Autos 0067921-88.2014.8.26.0000. Relator (a): Osvaldo Magalhães. 4ª Câmara de Direito Público j. 05/11/2018

7

Ap. 0165744-43.2006.8.26.0000. Relator Des. Vicente de Abreu Amadei. 1ª Câm. Direito Público. J.04/11/2014

8

Ap. 0004038-23.2005.8.26.0053. Relator (a): Ana Liarte. 4ª Câmara de Direito Público. J. 10/02/2014

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ofensa ao princípio da vedação do retrocesso socioambiental, de modo que as restrições convencionais do loteamento seriam incompatíveis com a segurança jurídica, a qualidade de vida e o bem estar, é imperioso ressaltar, para que não se alegue omissão, que em termos de legislação ambiental, como constou da fundamentação do julgamento do Recurso Extraordinário 586.224, no voto do Ministro Luiz Fux, sobre questão que inclusive deu ensejo à Repercussão Geral - Tema 145 do STF “... não se pode olvidar da função precípua do município, que é atender diretamente o cidadão, garantindo-lhe, na medida do possível, por conta da conhecida e sempre presente insuficiência de recursos, a satisfação de todas as suas primeiras necessidades. Dessa forma, não é permitida uma interpretação pelo Supremo Tribunal Federal, na qual não se reconheça o interesse do município em fazer com que sua população goze de um meio ambiente equilibrado . Mas , conforme já afirmado anteriormente, trata-se de uma questão de identificação da preponderância destes interesses notadamente comuns . A partir deste impasse é que se recorre ao texto constitucional para extrair a mens legis da distribuição de competência legislativa” 9 .

O Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que o município é competente para legislar sobre o meio ambiente com a União e Estado, no limite do seu interesse local e desde que tal regramento seja harmônico com a disciplina estabelecida pelos demais entes federados (art. 24, inciso VI, c/c 30, incisos I e II, da Constituição Federal).

Não é demasiado lembrar que o discurso da proporcionalidade, funcionando como elemento de ligação e concreção de todo o sistema, ocupa um espaço cada vez maior para justificar as decisões de juízes e tribunais e inclusive da Administração Pública Municipal nas análises e atos administrativos que pratica.

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Essa compreensão tem especial importância neste caso, para se assimilar que o artigo 247 da Lei 13.885, de 25 de agosto de 2004, ora impugnado, exerce o especial papel de garantir o respeito e equilíbrio entre outros valores constitucionais de igual dimensão e que ao invés de se repelirem, devem ser conciliados, dentre eles a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito.

Como já tive a oportunidade de concluir em outra oportunidade “... não obstante as normas de direito urbanístico enfatizem o princípio da função social da propriedade, não se pode ignorar que o ordenamento jurídico refuta a ideia de subordinação absoluta e incondicional do interesse privado ao público. Daí a importância, para a composição dos interesses da coletividade e dos proprietários, de o jurista atentar-se à relevância dos princípios da legalidade e da proporcionalidade, assim como ao mandamento da gestão democrática” 10 .

Dessa forma, consideradas as diversas nuances administrativas que envolveram a concessão do alvará para construir e que é objeto da ação civil pública na qual instaurado o presente incidente, há que se ponderar e concluir que o processo decisório do agente administrativo e que praticou o ato administrativo vergastado deve ser analisado pelo próprio órgão fracionário por meio de regras gerais e objetivas e que consistem no mero exercício de verificação da sua legalidade.

3. Ante o exposto, pelo meu voto, NÃO CONHEÇO DO INCIDENTE e DETERMINO o retorno dos autos à C. Câmara Suscitante para o julgamento da apelação.

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ARTUR MARQUES DA SILVA FILHO

Desembargador

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Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível nº 0048247-85.2018.8.26.0000

Arguição de Inconstitucionalidade: 0048247-85.2018.8.26.0000

Suscitante: 9ª Câmara de Direito Público do Estado de São Paulo

Interessado (s): Associação Amigos do Jardim das Bandeiras e outra

DECLARAÇÃO DE VOTO Nº 38.590

Com o mais elevado respeito ao entendimento externado pelo eminente Desembargador Relator deste incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, hei por bem divergir.

Divirjo igualmente do entendimento externado pelo ilustre Desembargador Ademir Benedito, em seu voto divergente porquanto na declaração de inconstitucionalidade, por via de exceção, segundo lição de Rui Barbosa, a “inconstitucionalidade (...) não se aduz como alvo da ação, mas apenas como subsídio à justificação do direito, cuja reivindicação se discute”, uma vez que “o remédio judicial contra os atos inconstitucionais, ou ilegais, da autoridade política não se deve pleitear por ação direta ou principal” (in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade; Gilmar Ferreira Mendes, Ed. Saraiva, 4ª ed., pág. 721).

Discorre ainda o doutrinador que o controle de constitucionalidade difuso, concreto ou incidental caracteriza-se,

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fundamentalmente, também no direito brasileiro, pela verificação de uma questão concreta de inconstitucionalidade, ou seja, de dúvida quanto à constitucionalidade de ato normativo a ser aplicado num caso submetido à apreciação do Poder Judiciário. “É mister diz Lúcio Bittencourt que se trate de uma controvérsia real, decorrente de uma situação jurídica objetiva” (ob. cit., pág. 723).

Assim sendo, ainda que revogado o artigo cuja inconstitucionalidade está sendo aventada na ação principal como fundamento para anulação do alvará municipal concedido à época de sua vigência, seria de rigor o exame de sua constitucionalidade para fins de solução do caso concreto, ainda que, como já mencionado, o dispositivo já tenha sido retirado do ordenamento jurídico. É importante que seus efeitos, eventualmente deletérios e protraídos no tempo, caso confirmada a inconstitucionalidade, sejam contidos e regrados.

No entanto, importante considerar na espécie que a alegação de inconstitucionalidade, tal como formulada, não pode ser examinada.

Com efeito, dispôs o artigo questionado:

Art. 247 - Nas zonas de uso ZER, ZM-1, ZM-2, ZERp, ZLT, ZCLz-I, ZCLz-II, ZTLz I e ZTLz II, as restrições convencionais de loteamentos aprovados pela Prefeitura, estabelecidas em instrumento público registrado no Cartório de Registro de Imóveis,

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referentes a dimensionamento de lotes, recuos, taxa de ocupação, coeficiente de aproveitamento, altura e número de pavimentos das edificações, deverão ser atendidas quando mais restritivas que as disposições desta lei.

§ 1º - Os usos permitidos nos loteamentos referidos no “caput” deste artigo serão aqueles definidos por esta lei para as zonas de uso e categorias de vias.

§ 2º - A alteração das restrições convencionais dos loteamentos deverá atender as seguintes condições:

I. realização de acordo entre o loteador e os proprietários dos lotes atingidos pela alteração;

II. emissão de parecer técnico favorável da Câmara Técnica de Legislação Urbanística;

III. anuência expressa do Executivo.

§ 3º - A exigência constante do inciso I do parágrafo 2º poderá ser suprida por acordo entre os proprietários dos lotes atingidos pela alteração nos casos de encerramento de atividades da empresa loteadora ou de sua inércia quando legalmente notificada sobre a necessidade de manifestar-se sobre o acordo, desde que haja a anuência de dois terços dos proprietários do loteamento atingido.

A interpretação dada à norma, no sentido de que por não

mencionar a zona ZClp em sua redação, esta zona estaria desobrigada de

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década de 40, não aponta para a melhor regra de hermenêutica.

Se a lei não mencionou, não é dado ao intérprete presumir.

Outra leitura possível para o dispositivo seria a de que as zonas ali descritas teriam que observar o regramento acordado com o loteador quando mais restritivo que a lei, enquanto as zonas não citadas, permaneceriam obrigadas à observância do convencionado, em qualquer hipótese (quando mais restritiva ou quando menos).

Ressalve-se, ainda, que o parágrafo 2º, do questionado dispositivo estabeleceu, como já supra transcrito, que:

§ 2º - A alteração das restrições convencionais dos loteamentos deverá atender as seguintes condições: I. realização de acordo entre o loteador e os proprietários dos lotes atingidos pela alteração;

II. emissão de parecer técnico favorável da Câmara Técnica de Legislação Urbanística;

III. anuência expressa do Executivo . (g.n.)

Ou seja, ainda que mais brandas as disposições legais, para que se altere o convencionado com o loteador, as condições estabelecidas nos itens I a III deverão ser cumpridas.

Note-se, também, que em nenhum momento o artigo dispôs: “As regiões inseridas na ZClp estão desobrigadas de observar as convenções firmadas

com o loteador......” ou algo semelhante, de modo que a interpretação dada se

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mostra passível de questionamento.

Além disso, como bem observou o eminente Desembargador Ricardo Anafe em seu voto, o que se pretende diante da ausência da ZCLp do rol do artigo questionado, pela via oblíqua, é a tutela da omissão (parcial) normativa, de todo incabível por meio do controle difuso de constitucionalidade.

Por todo o exposto, a matéria invocada não está sujeita a exame de constitucionalidade por este Órgão Especial, mas deve ser dirimida no âmbito da legalidade e da hermenêutica, pela própria Turma Julgadora da apelação.

Feitas estas observações, acompanho integralmente a divergência apresentada pelo Desembargador Ricardo Anafe.

É o meu voto.

FERRAZ DE ARRUDA

Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 18 Acórdãos RICARDO MAIR ANAFE D0CF2B0

Eletrônicos

19 27 Declarações de ALVARO AUGUSTO DOS PASSOS D104149

Votos

28 33 Declarações de ADEMIR DE CARVALHO BENEDITO D178461

Votos

34 45 Declarações de ARTUR MARQUES DA SILVA FILHO D2859B2

Votos

46 50 Declarações de AUGUSTO FRANCISCO MOTA FERRAZ DE D22E0BB

Votos ARRUDA

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

0048247-85.2018.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.