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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 15868184320168260090 SP 1586818-43.2016.8.26.0090 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_15868184320168260090_4a61c.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000662537

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1586818-43.2016.8.26.0090, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelada AGILIDADE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores EUTÁLIO PORTO (Presidente) e ERBETTA FILHO.

São Paulo, 19 de agosto de 2019.

RODRIGUES DE AGUIAR

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº : 35267

APEL.Nº : 1586818-43.2016.8.26.0090

COMARCA : SÃO PAULO

APTE. : MUNICIPIO DE SÃO PAULO

APDO. : AGILIDADE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.

APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL ITBI Município de São Paulo Ausência de registro no Cartório de Registro de Imóveis Pretendida exigência de ITBI - Fato gerador não configurado Exigência indevida Sentença mantida - RECURSO IMPROVIDO.

1. Apelação do exequente MUNIICPIO DE SÃO PAULO (fls. 90/ss), contra r. sentença (fls. 80/ss) proferida em Execução Fiscal movida contra AGILIDADE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., referente a ITBI, exercício de 2008 (cf. CDA de fls. 03)

2. Em exceção de pré-executividade sustentou o executado, em síntese, que é indevida a exigência é ilegal, eis que o fato gerador do ITBI é a aquisição da propriedade.

3. A r. sentença acolheu a exceção de pré-executividade e julgou extinto o processo, sob o fundamento de que a transmissão da propriedade somente ocorre com o registro imobiliário.

4. Em seu apelo sustenta o exequente, em síntese, que o pagamento do ITBI deve se dar no prazo de dez dias contados da data do contrato quando se dá por instrumento particular; que compete ao Município instituir imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso de bens imóveis. Requer, por fim, a reforma da r. sentença.

5. Recurso tempestivo, dispensado de preparo e não respondido.

6. As partes não se opuseram ao julgamento virtual desse recurso.

É o relatório.

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7. Pretende o exequente a reforma da r. sentença.

Sem razão.

Isso porque a transcrição do título translativo da propriedade de bens imóveis é condição essencial para efetivar a transmissão da propriedade imobiliária, nos termos dos artigos 35 do CTN, e 1.227 e 1.245 do CC.

Com efeito, o artigo 156, inciso II, da Constituição Federal estabelece a competência tributária para instituir e cobrar o ITBI: “Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

Assim, a exigência do ITBI ocorre com a transferência efetiva da propriedade, que se dá com o registro imobiliário, não se operando a partir da cessão de direitos de compromisso de venda e compra, como pretendido pelo Município.

Ressalto, que quanto a exigência de ITBI antes do registro do título translativo da propriedade, ensina Kiyoshi Harada:

“(...) Convém ressaltar, que a transmissão da propriedade imobiliária só se opera com o registro do título de transferência no registro de imóveis competente, segundo o art. 1.245 do Código Civil, que assim prescreve: 'Transfere-se entre vivos a propriedade mediante registro do título translativo no 'Registro de Imóveis'. O § 1º desse artigo dispõe enfaticamente que “enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”. Portanto, a exigência do imposto antes da lavratura da escritura de compra e venda ou do contrato particular, quando for o caso, como consta da maioria das legislações municipais, é manifestamente inconstitucional. Esse pagamento antecipado do imposto não teria amparo no § 7º do art. 150 da CF, que se refere à atribuição ao 'sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido' .“...”.“Por isso, o STJ já pacificou sua jurisprudência no sentido de que o ITBI deve incidir apenas sobre

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transações registradas em cartório, que impliquem efetiva transmissão da propriedade imobiliária (Resp 1.066,253364, 12.546, 264064, 57.641; AGA 448.245; ROMS 10.650). Curvamo-nos à jurisprudência remansosa do STJ, reformulando nosso ponto de vista anterior, quer porque inaplicável o § 7º do art. 150 da CF em relação ao ITBI, quer porque o fato gerador desse imposto, leito pelo art. 35, II, do CTN em obediência ao disposto no art. 156, II, da CF, é uma situação jurídica, qual seja, a transmissão da propriedade imobiliária.” (“Direito Tributário Municipal”, segunda edição, São Paulo: Atlas, página 100).

Assim, é descabida a exigência tributária feita pelo Município, no que tange ao recolhimento do ITBI, vez que a obrigação tributária nasce com o registro imobiliário; já que não se admite a incidência do tributo sobre bens que não tenham sido transmitidos.

A fim de disponibilizar as vias especial e extraordinária, consideram-se expressamente pré-questionados os dispositivos constitucionais e legais invocados, aos quais não se contrariou nem se negou vigência.

Por fim, ficam as partes notificadas que, em caso de oposição de embargos declaratórios, seu processamento e julgamento se realizarão virtualmente.

Pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso. Em obediência ao § 11 do artigo 85 do novo Código de Processo Civil, majora-se em 1% os honorários sucumbenciais arbitrados na r. sentença, levando-se em conta os incisos do § 2º do mesmo artigo.

RODRIGUES DE AGUIAR

Des. Relator