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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10030429820188260587 SP 1003042-98.2018.8.26.0587 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10030429820188260587_e5220.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000662532

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1003042-98.2018.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIAO, é apelado FELIPE DA FONSECA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores EUTÁLIO PORTO (Presidente) e ERBETTA FILHO.

São Paulo, 19 de agosto de 2019.

RODRIGUES DE AGUIAR

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº : 35326

APEL.Nº : 1003042-98.2018.8.26.0587

COMARCA : SÃO SEBASTIÃO

APTE. : MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO

APDO. : FELIPE DA FONSECA

APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA ITBI Município de São Sebastião Pretendida incidência sobre cessão de direitos

Impossibilidade Ausência de registro no Cartório de Registro de Imóveis Fato gerador do ITBI não configurado Sentença mantida RECURSO IMPROVIDO.

1. Apelação do réu MUNICIPIO DE SÃO SEBASTIÃO (fls. 59/ss) contra r. sentença (fls. 55/ss) proferida em Ação Ordinária movida por FELIPE DA FONSECA, por meio da qual o autor pretende reconhecimento de inexistência de obrigação tributária no tocante ao recolhimento de ITBI, envolvendo a cessão de direitos possessórios.

2. Na inicial sustentou o autor, em síntese, que está sendo compelido ao recolhimento de ITBI envolvendo a cessão de direitos possessórios sobre o imóvel citado na inicial; que a cobrança é indevida tendo em vista a natureza da cessão de direitos possessórios; bem como, porque parte do imóvel está situado em terreno de marinha.

3. A r. sentença julgou procedente o pedido para declarar a inexigibilidade do ITBI sobre a transferência de direitos possessórios, sob o fundamento de que para a ocorrência do fato gerador do ITBI há necessidade do registro do título.

4. Em seu apelo sustenta o Município, em síntese, que a cessão de direitos é fato gerador do ITBI; que o ITBI incide sobre qualquer ato negocial que tenha conteúdo econômico e revele a capacidade contributiva; que cada ente politico da Federação tem competência legislativa para instituir seus tributos. Requer, por fim, a reforma da r. sentença.

5. Recurso tempestivo, dispensado de preparo e não respondido.

6. As partes não se opuseram ao julgamento virtual.

Apelação Cível nº 1003042-98.2018.8.26.0587 -Voto nº 35326 - SFM 2

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É o relatório.

7. Pretende o Município a reforma da r. sentença.

Sem razão.

Isso porque a transcrição do título translativo da propriedade de bens imóveis é condição essencial para efetivar a transmissão da propriedade imobiliária, nos termos dos artigos 35 do CTN, e 1.227 e 1.245 do CC.

Com efeito, o artigo 156, inciso II, da Constituição Federal estabelece a competência tributária para instituir e cobrar o ITBI: “Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

Assim, a exigência do ITBI ocorre com a transferência efetiva da propriedade, que se dá com o registro imobiliário, não se operando na cessão de direitos, como pretendido pelo Município.

Ressalto, que quanto a exigência de ITBI antes do registro do título translativo da propriedade, ensina Kiyoshi Harada: “(...) Convém ressaltar, que a transmissão da propriedade imobiliária só se opera com o registro do título de transferência no registro de imóveis competente, segundo o art. 1.245 do Código Civil, que assim prescreve: 'Transfere-se entre vivos a propriedade mediante registro do título translativo no 'Registro de Imóveis'. O § 1º desse artigo dispõe enfaticamente que “enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”. Portanto, a exigência do imposto antes da lavratura da escritura de compra e venda ou do contrato particular, quando for o caso, como consta da maioria das legislações municipais, é manifestamente inconstitucional. Esse pagamento antecipado do imposto não teria amparo no § 7º do art. 150 da CF, que se refere à atribuição ao 'sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido' .“...”.“Por isso, o STJ já pacificou sua Apelação Cível nº 1003042-98.2018.8.26.0587 -Voto nº 35326 - SFM 3

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jurisprudência no sentido de que o ITBI deve incidir apenas sobre transações registradas em cartório, que impliquem efetiva transmissão da propriedade imobiliária (Resp 1.066,253364, 12.546, 264064, 57.641; AGA 448.245; ROMS 10.650). Curvamo-nos à jurisprudência remansosa do STJ, reformulando nosso ponto de vista anterior, quer porque inaplicável o § 7º do art. 150 da CF em relação ao ITBI, quer porque o fato gerador desse imposto, leito pelo art. 35, II, do CTN em obediência ao disposto no art. 156, II, da CF, é uma situação jurídica, qual seja, a transmissão da propriedade imobiliária.” (“Direito Tributário Municipal”, segunda edição, São Paulo: Atlas, página 100).

Nesse sentido:

1524915-36.2018.8.26.0090

Relator (a): Fortes Muniz

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 14/03/2019

Data de publicação: 18/03/2019

Data de registro: 18/03/2019

Ementa: APELAÇÃO -- ITBI Fato gerador: Registro no Cartório de Imóveis

Antes do registro ainda não existe o fato gerador do ITBI, tampouco sua correspondente obrigação, de modo que nem promessa ou contrato de compra e venda, nem cessão de direito e nem mesmo escritura de compra e venda, apesar de quitados, irretratáveis e irrevogáveis, autorizam por si sós, a cobrança do tributo - Precedentes Sentença mantida RECURSO NÃO PROVIDO.

1009190-15.2017.8.26.0053

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Relator (a): Silva Russo

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 14/03/2019

Data de publicação: 18/03/2019

Data de registro: 18/03/2019

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA ITBI Formalização de escritura de

cessão de direitos hereditários - Prévia exigência do ITBI Descabimento

Momento do fato gerador - Registro no Cartório de Imóveis Antes do registro

ainda não existe o fato gerador do ITBI, tampouco sua atinente obrigação, certo

que nem promessa ou contrato de compra e venda, nem cessão de direito e

nem mesmo escritura de compra e venda, apesar de quitados, irretratáveis e

irrevogáveis, autorizam por si sós, a exação em debate - Precedentes dos C.

STF e STJ -Violação de direito líquido e certo demonstrada -Sentença

reformada -Apelo dos contribuintes provido.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça: “Processual Civil e Tributário. ITBI. Recurso Especial interposto pela alínea 'b' do art. 105, III, da CF/88, após a entrada em vigor da EC 45/2004. Art. 148 do CTN. Súmula 211/STJ. ITBI. Fato gerador. (...). 3. O fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis ocorre com o registro da transferência da propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido”. (REsp 771.781/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., j. em 12/06/2007, DJ 29/06/2007, p. 540).

Com efeito, é descabida a exigência tributária feita pelo Município, no que tange ao recolhimento do ITBI, vez que a obrigação tributária nasce com o registro imobiliário; já que não se admite a incidência do tributo sobre bens que não tenham sido transmitidos.

A fim de disponibilizar as vias especial e extraordinária, consideram-se expressamente pré-questionados os dispositivos constitucionais e legais invocados, aos quais não se contrariou nem se negou vigência.

PODER JUDICIÁRIO

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Por fim, ficam as partes notificadas que, em caso de oposição de embargos declaratórios, seu processamento e julgamento se realizarão virtualmente.

Pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso. Em obediência ao § 11 do artigo 85 do novo Código de Processo Civil, majora-se em 1% os honorários sucumbenciais arbitrados na r. sentença, levando-se em conta os incisos do § 2º do mesmo artigo.

RODRIGUES DE AGUIAR

Des. Relator