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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Remessa Necessária Cível : 10198941920198260053 SP 1019894-19.2019.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP__10198941920198260053_9efda.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000661563

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1019894-19.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é recorrido SOCIEDADE BENEFICENTE DE SENHORAS - HOSPITAL SÍRIO LIBÂNES.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E RICARDO ANAFE.

São Paulo, 14 de agosto de 2019

SPOLADORE DOMINGUEZ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto nº 10770

Reexame Necessário nº 1019894-19.2019.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Recorrente: Juízo Ex Officio

Recorrida: Sociedade Beneficente de Senhoras Hospital Sírio Libanês

Interessados: Estado de São Paulo (e outro)

MM. Juiz: Walter Godoy dos Santos Junior

REEXAME NECESSÁRIO IMUNIDADE TRIBUTÁRIA -IMPORTAÇÃO DE BENS ICMS - ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, SEM FINS LUCRATIVOS - A Constituição Federal, no artigo 150, expressamente veda a instituição de impostos sobre as instituições de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos legais Preenchimento dos requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional - Bens importados que guardam relação de essencialidade com as finalidades da impetrante Existência de direito líquido e certo - Imunidade que alcança o ICMS - Hipótese de imunidade tributária, ficando o Estado impossibilitado da cobrança da exação, pela não ocorrência da hipótese de incidência. Reexame necessário não provido.

Trata-se de reexame necessário da r. sentença de fls. 308/314, cujo relatório se adota, proferida nos autos de mandado de segurança impetrado por Sociedade Beneficente de Senhoras Hospital Sírio Libanês em face do Delegado da Delegacia Regional Tributária, no âmbito da qual foi concedida a segurança impetrada, para confirmar a liminar e reconhecer a imunidade pertinente ao recolhimento de ICMS incidente sobre a importação dos equipamentos descritos na inicial (fl. 242).

Não houve recurso voluntário (fl. 320).

Eis o breve relato.

O reexame necessário não comporta provimento.

Na lição de Hely Lopes Meireles:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência,

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delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 33ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2010, pág. 37).

Assim sendo, foi sobejamente demonstrado nos fundamentos da impetração - com a robustez que o pleito exige - o direito líquido e certo invocado, com os requisitos e condições à sua aplicação e defesa por esta via, havendo, no mais, prova préconstituída.

Com efeito, insta salientar que se trata de mandado de segurança com intuito de impor à autoridade impetrada o dever de se abster da cobrança de ICMS, que obstou o desembaraço aduaneiro sobre equipamentos destinados a uso hospitalar, que teria importado para uso próprio, em suas atividades.

A impetrante é entidade beneficente de assistência social, sem fins lucrativos (Estatuto Social fls. 29/50), com Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (fls. 78/84), que tem por finalidade a prestação assistencial de serviços de saúde, razão pela qual reputa lesivo a direito líquido e certo, o ato coator impugnado, pois, sendo sociedade beneficente, sem fins lucrativos, seria imune à cobrança de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços.

Nesse particular, a Constituição Federal, no artigo 150, expressamente veda a instituição de impostos sobre as instituições de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos legais. Vejamos:

“Art. 150: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI instituir impostos sobre:

a) Patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) Templos de qualquer culto;

c) Patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive

suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei”.

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Veja-se que a lei acima referida é o Código Tributário Nacional que, por sua vez, elenca requisitos para que as entidades de assistência social, sem fins lucrativos, possam beneficiar-se com a imunidade:

“Art. 14: O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I- Não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas

rendas, a qualquer título;

II- Aplicarem, integralmente, no País, os seus recursos na

manutenção dos seus objetivos institucionais;

III- Manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros

revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.”

Sobre o tema ROQUE ANTONIO CARRAZZA, in “Curso de Direito Constitucional Tributário”, Malheiros editores, 22ª edição, página 723, aponta que:

“Em suma, o art. 14, I a III, do CTN dá plena eficácia e total aplicabilidade ao art. 150, VI, c, da CF. Os partidos políticos e suas fundações, as entidades sindicais de trabalhadores e as instituições educacionais e de assistência social, sem fins lucrativos, que atenderem aos requisitos deste art. 14, I a III, têm o inafastável direito de não serem alcançados por meio de tributos que revistam as características de imposto. Para continuarem a fruir do benefício em tela não é necessário que estas pessoas cumpram outros requisitos além dos indicados nos incisos I a III do art. 14 do CTN.”

Com efeito, os documentos apresentados com a inicial, bem como o próprio Estatuto Social, demonstram que a impetrante, de fato, desenvolve atividades ligadas à

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assistência social e atende aos requisitos acima elencados.

A alegada necessidade de aplicação de parte da receita bruta da impetrante no atendimento gratuito, bem como de prestação de 60% de seus serviços no SUS constituem requisitos para a concessão ou renovação da certificação. E, a documentação apresentada com a inicial demonstra que a impetrante teve deferido seu pedido de certificação de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), com validade até 31.12.2017 (fl. 81). Consta, ainda, que em 21.12.2017 requereu, nova certificação, pedido este, formulado tempestivamente, que ainda não foi decidido (fl. 82). Esta questão, assim, não impede o reconhecimento da imunidade pretendida, pois, “a certificação da entidade permanecerá válida até a data da decisão sobre o requerimento de renovação tempestivamente apresentado” (artigo 24, § 2º, da Lei nº 12.101/2009), tem-se como válida a certificação enquanto se aguarda o julgamento administrativo.

Ainda, os equipamentos importados pela impetrante, indubitavelmente, encontram-se vinculados às finalidades essenciais das atividades que desenvolve (fls. 92/93).

Assim, embora seja resultado de importação, demonstrou-se que os produtos destinam-se exclusivamente à execução das atividades essenciais da entidade filantrópica e, assim, a situação encontra-se protegida pela imunidade tributária decorrente da alínea c do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal de 1988.

É certo que a LCE 87/1996 define o momento do fato gerador do ICMS na importação, como sendo o desembaraço aduaneiro, possibilitando a cobrança do imposto já no perfazimento desse ato administrativo. Todavia, não se pode deixar de vislumbrar que, por expressa disposição constitucional, não é legítima a cobrança na hipótese de entidade beneficente, sem fins lucrativos, se presentes os requisitos legais.

Confira-se, a respeito do tema, recentes julgados deste Tribunal:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA ENTIDADE ASSISTENCIAL -ARTIGO 150, VI, C, CF. 1. É vedada a instituição de imposto sobre patrimônio, renda ou serviços das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos, atendidos os requisitos do art.

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14, I a III, CTN (art. 150, IV, c, CF). 2. Irrelevância da distinção entre bens e patrimônio para fins de caracterização da imunidade tributária. Precedentes do STF. Segurança condedida. Sentença mantida. Reexame necessário, considerado interposto, e recurso desprovidos.” (Apelação nº 1035671-78.2018.8.26.0053, Relator Desembargador DÉCIO NOTARANGELI, j. 12.12.2018).

“ICMS. Mandado de segurança. Importação de equipamento hospitalar. Imunidade. CF, art. 150, VI, 'c'. CTN, art. 14. CEBAS

Certificado de entidade beneficente de assistência social. 1. Imunidade. A autora cumpriu os requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN e comprovou possuir certificado de entidade beneficente de assistência social ainda válido, logo faz jus à imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal. A imunidade prevista no art. 150, VI, 'c' da Constituição Federal abrange o patrimônio da entidade, vigendo a presunção de que esse é destinado ao cumprimento das finalidades da própria entidade. 2. Imunidade. Finalidades essenciais. Tem-se por 'essenciais' as finalidades indicadas no contrato ou estatuto social. Imunidade reconhecida.

Segurança concedida. Recurso oficial e da Fazenda desprovidos.” (Apelação nº 1044886-78.2018.8.26.0053, Relator Desembargador

TORRES DE CARVALHO, j. 03.12.2018).

“ICMS. Importação de bens do exterior para desenvolvimento das atividades da impetrante. Ente de assistência social. Inexigibilidade do tributo, a termo do artigo 150, VI, c, da Constituição Federal. Preenchimento dos requisitos legais. Precedentes do E. Supremo Tribunal Federal e desta Corte. Recurso e reexame necessário desprovidos.” (Apelação nº 1030969-89.2018.8.26.0053, Relator Desembargador BORELLI THOMAZ, j. 17.10.2018).

“APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. Imunidade tributária. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Entidade filantrópica.

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Assistência social à saúde. Importação de equipamento hospitalar. Pretenso desembaraço aduaneiro sem o recolhimento de ICMS. Sentença de primeiro grau que julgou procedente a ação. 1. Admissibilidade da pretensão. Imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, 'c', da CR/88, que se reconhece. 2. Sentença mantida. Recurso da ré não provido”. (Apelação 1046998-59.2014.8.26.0053, Relator Desembargador OSWALDO LUIZ PALU, j. 15.02.2017).

“1 - AÇÃO DECLARATÓRIA. Ajuizamento por entidade intitulada beneficente de assistência social (sem fins lucrativos), pretendendo obter o reconhecimento de imunidade tributária com base no art. 150, VI, c, da Constituição Federal. Pedido formulado para que a autora possa ( independentemente de recolhimento de ICMS ) efetuar desembaraço aduaneiro de produtos cirúrgicos importados da Alemanha ( que serão incorporados ao seu patrimônio com a finalidade de possibilitar prestação de serviços médicohospitalares ).

Ação julgada improcedente em primeira instância porque a autora não teria preenchido os requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional, mais especificamente a comprovação de sua natureza assistencial e o oferecimento gratuito de parte do atendimento.

2 - Preliminar de cerceamento de defesa. Rejeição. Conforme entendimento jurisprudencial , “o juiz é o destinatário da prova, devendo guardar adstrição ao seu livre convencimento sob o manto da persuasão racional, competindo-lhe determinar as provas úteis à instrução do feito, até mesmo ex officio, afastando as diligências que entender inúteis ou meramente protelatórias sem que, com isso, incorra em cerceamento de defesa” (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.102.672/BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 06/09/2010).

3 - MÉRITO. 3.1. PREENCHIMENTO DO REQUISITO REFERENTE À NATUREZA ASSISTENCIAL. Reconhecimento. Autora que já havia obtido Certificado de Entidade Beneficente de Remessa Necessária Cível nº 1019894-19.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 10770

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Assistência Social (CEBAS), vencido em 31/12/2009, mas que foi objeto de tempestivo pedido de renovação em 16/09/2009. É certo que esse pedido de renovação foi indeferido, mas a questão ainda será objeto de reexame pelas vias impugnativas, o que justifica a aplicação da regra do art. 35, § 2º, da Lei nº 12.101/2009 que atribui efeito suspensivo ao recurso e consequentemente considera válida a certificação enquanto é aguardado o julgamento administrativo . Tanto que em data recente (06/06/2016) a Coordenação-Geral de Análise e Gestão de Processos e Sistemas atestou a validade da certificação (fls. 469/469), confirmando a alegação da autora quanto à sua regular situação jurídica (para obter a imunidade tributária), ainda mais porque ela também apresentou certidões comprovando seus títulos de entidade de utilidade pública federal (fl. 80), estadual (fl. 81) e municipal (fl. 82), bem como sua inscrição no Conselho e Assistência Social Estadual (fl. 83) e Municipal (fl. 84).

3.2 - ATENDIMENTO ONEROSO . Irrelevância. Fato que, por si só, não descaracteriza a prestação de serviços sem fins lucrativos, por se tratar de entidade que não distribui lucros entre seus Administradores. Conforme entendimento da doutrina, “não ter fins lucrativos não significa, de modo algum, ter receitas limitadas aos custos operacionais. Elas (as instituições) na verdade podem e devem ter sobras financeiras, até para que possam progredir, modernizando e ampliando suas instalações. O que não podem é distribuir lucros. São obrigadas a aplicar todas as suas disponibilidades na manutenção dos seus objetivos institucionais.” (Curso de Direito Tributário, 10ª edição. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 195/196).

3.3. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTE DA RECEITA BRUTA NO ATENDIMENTO GRATUITO . Requisito que, na verdade, é exigido (pela Lei 12.101/2009) para a concessão ou renovação da certificação , e não necessariamente para a declaração de imunidade. Questão, aliás, que é objeto de discussão no recurso administrativo e que, por isso, não impede o reconhecimento da imunidade, nesse caso específico, pois enquanto não definida a controvérsia no âmbito administrativo, a certificação de Entidade Remessa Necessária Cível nº 1019894-19.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 10770

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Beneficente de Assistência Social (CEBAS) concedida à autora permanece válida, nos termos do art. 35, § 2º, da própria lei 12.101/2009 (cf. item 3 acima).

3.4. INCIDÊNCIA DA IMUNIDADE SOBRE PRODUTOS IMPORTADOS . Possibilidade, já que os produtos cirúrgicos serão incorporados ao patrimônio da entidade. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento no sentido de que a imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal, abrange o ICMS incidente sobre a importação de mercadorias utilizadas na prestação de seus serviços específicos (ARE 803906, AgR/SP Rel. Min. Roberto Barroso, j. 20.11.2014; Ag. Reg. no AI nº 776205/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 18/10/2011; AI 785459 AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, j. 29.11.2011; RE 571809 AgR/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 09/02/2010; AI 669.257-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17/04/2009; RE 540.725-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. 13.03.2009; RE 203.755-ES, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 08.11.1996).

Posicionamento que também tem sido adotado por este E. Tribunal de Justiça em casos semelhantes : Apelação nº 1018606-12.2014.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Rubens Rihl, j. 28/01/2015;; Apelação nº 1024625-34.2014.8.26.0053, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Marcelo Berthe, j. 23/03/2015;; (Apelação nº 385.961-5/2-00, Rel. Des. Vera Angrisani, 2ª Câmara de

Direito Público, j. 21/08/2007; Apelação nº 9110730-52.2005.8.26.0000, Rel. Des. Fermino Magnani Filho, 5ª Câmara de Direito Público, j. 18/04/2011; Apelação nº 9173480-22.2007.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Bianco, 5ª Câmara de Direito Público, j. 18/04/2011; Apelação nº 994.07.164983/8, Rel. Des. Moacir Peres, j. 06/12/2010; Apelação nº 994.07.081191-8, Rel. Des. Luis Ganzerla, 11ª Câmara de Direito Público, j. 22/02/2010.

Referentes à mesma autora : Apelação nº 1000071-64.2016.8.26.0053, Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti, j. 04/07/2016; Apelação nº 0012363-40.2012.8.26.0053, 7ª Câmara de Remessa Necessária Cível nº 1019894-19.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 10770

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Direito Público, Rel. Des. Luiz Sérgio Fernandes de Souza, j. 08.04.2013; Apelação nº 0012355-34.2010.8.26.0053, 11ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ricardo Dip, j. 02.05.2011; Apelação nº 1049258-12.2014.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Manoel Ribeiro, j. 13/05/2015; Apelação nº 1047292-14.2014.8.26.0053, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j. 19/05/2015; Apelação nº 1049268-56.2014.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Leonel Costa, j. 29.07.2015.

4 - Preenchimento, portanto, dos requisitos exigidos para a pretendida imunidade tributária, com base no art. 150, VI, c, da Constituição Federal. Recurso provido” (Apelação 1040136-38.2015.8.26.0053, Relator Desembargador FERREIRA RODRIGUES, j. 12.12.2016).

Por derradeiro, não há que se falar que a alteração introduzida no artigo 155, II, § 2º, IX, a, da Constituição da República pela Emenda Constitucional nº 33/2001 tenha alterado o panorama acima descrito, pois não é permitido ao Poder Constituinte Reformador, ao ampliar as hipóteses de incidência do ICMS, obstar o regular exercício da imunidade dos entes filantrópicos, uma vez preenchidos os requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional.

Nesse passo, afigura-se hipótese de imunidade tributária, ficando o Estado impossibilitado da cobrança da exação, pela não ocorrência da hipótese de incidência. Mantém-se, pois, a r. sentença que concedeu a segurança, por seus próprios fundamentos.

Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional.

Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada pela Resolução 772/2017).

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao reexame necessário, como

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acima constou.

Oportunamente, dê-se ciência à douta Procuradoria Geral de Justiça, observando-se, todavia, que o Ministério Público não teve interesse em se manifestar na origem (fl. 256).

SPOLADORE DOMINGUEZ

Relator