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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal: APR XXXXX-62.2016.8.26.0536 SP XXXXX-62.2016.8.26.0536 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

11ª Câmara de Direito Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Xavier de Souza

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APR_15000166220168260536_56f44.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000715740

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal nº XXXXX-62.2016.8.26.0536, da Comarca de Guarujá, em que é apelante/apelado MICHAEL DOUGLAS ALVES MATTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso de Michael para afastar a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06 e deram parcial provimento ao apelo ministerial para afastar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, redimensionando a sanção para cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, bem como para fixar o regime prisional inicial fechado para desconto da pena, afastando-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, expedindo-se mandado de prisão após o decurso do prazo para apresentação de eventuais embargos, em sintonia com o entendimento majoritário do Colendo Supremo Tribunal Federal sobre o tema. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SALLES ABREU (Presidente) e PAIVA COUTINHO.

São Paulo, 28 de agosto de 2019

XAVIER DE SOUZA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

11ª Câmara – Seção Criminal

VOTO Nº 45948

APELAÇÃO Nº XXXXX-62.2016.8.26.0536

APELANTES/APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO; MICHAEL DOUGLAS ALVES MATTOS

COMARCA: GUARUJÁ

AÇÃO PENAL Nº XXXXX-62.2016.8.26.0536 CONTROLE Nº 740/2016

JUÍZO DE ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL

SENTENÇA: JUIZ EDMILSON ROSA DOS SANTOS

ÓRGÃO JULGADOR: 11ª CÂMARA CRIMINAL

Cuidam estes autos de apelações

interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por MICHAEL DOUGLAS ALVES MATTOS contra a sentença de fls. 166/172, que, na 3ª Vara Criminal da Comarca de Guarujá, julgou procedente ação penal, condenando MICHAEL a cumprir, em regime prisional inicial semiaberto (permitido o recurso em liberdade), a pena de dois anos e onze meses de reclusão, e a pagar duzentos e noventa e um dias-multa, no piso, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, por infração ao disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, em razão de fato ocorrido em 9 de agosto de 2016, por volta das 15 horas, na Rua Orsep Bozokian, nº 760, nas dependências do “Bar Chapa Quente”, Jardim Boa Esperança, na Cidade de

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Guarujá, quando agindo em comunhão de esforços e perfeita identidade de propósitos com pessoa não identificada, mantinha em depósito, possuía e guardava, para fins de comercialização, fornecimento e entrega a consumo de terceiros, 6 (seis) tijolos, com peso aproximado de 5290 g (cinco mil duzentos e noventa gramas) e 2 (duas) porções, com peso total aproximado de 20 g (vinte gramas) de maconha, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Sustenta, em resumo, o

representante do Ministério Público, que a dosimetria deve ser revista, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, em função da vultosa quantidade de droga apreendida em poder do réu; reconhecimento da confissão espontânea no segundo estágio da dosimetria e na etapa derradeira do cálculo, afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, diante da expressiva quantidade de drogas, não havendo que se falar em bis in idem, quando tais circunstâncias são utilizadas em momentos e finalidades distintas. Por fim, pede a imposição do regime prisional fechado para desconto da pena, com o afastamento da substituição operada na origem (fls. 189/196).

Por sua vez, Michael alega

fragilidade probatória, postulando, por esse motivo, a

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absolvição. Subsidiariamente, pede o afastamento do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, porque bares não são estabelecimento abarcados pela norma; a redução decorrente do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo e a fixação do regime prisional aberto (fls. 200/210).

Os recursos foram regularmente

processados, manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justiça pelo provimento integral do apelo ministerial e pelo parcial provimento do inconformismo da Defesa, com o afastamento da causa de aumento reconhecida na origem.

É o relatório.

A materialidade do crime é certa,

emergindo da análise do auto de exibição e apreensão (fl. 5), do auto de constatação preliminar (fl. 7), do laudo pericial que atestou a natureza entorpecente da substância ilícita apreendida (fls. 120/122) e do conjunto da prova oral.

No que concerne à autoria, na fase

inquisitorial, o acusado optou pelo silêncio (fl. 13) e, sob o crivo do contraditório, confessou que é proprietário da lanchonete, juntamente com sua esposa, há mais ou menos dois anos. Recebeu uma proposta de uma pessoa que frequentava o estabelecimento para guardar drogas em uma casa abandonada que fica ao lado do seu estabelecimento. Tal pessoa disse que iria depositar o entorpecente nesse local e, posteriormente, pagaria R$ 500,00 (quinhentos reais) ao

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apelante. Por estar passando por dificuldades financeiras, aceitou a proposta. Na data dos fatos, foi abordado e questionado sobre a existência de substâncias ilícitas no local. Negou guardar narcóticos em seu estabelecimento, mas afirmou que tinha aceitado uma proposta para armazenar drogas na casa ao lado, abandonada, a qual tinha acesso pelos fundos, com anuência do proprietário. Afirmou que a droga não era sua, mas tinha conhecimento de que o entorpecente seria mantido na casa abandonada por um dia e apenas por ter ciência disso, ganharia R$ 500,00 (quinhentos reais). Informou que não tinha conhecimento da quantidade de narcóticos que seriam mantidos no palco dos acontecimentos. Não chegou a receber o valor negociado (mídia).

Apesar da negativa do réu na fase

judicial, a prova amealhada o compromete e a solução condenatória com ela é compatível.

O policial civil Roberto de Lima

Junior relatou que as autoridades receberam informações de que um rapaz conhecido como “Carioca”, proprietário do “Bar Chapa Quente”, estaria armazenando grande quantidade de droga no local. Diante disso, os agentes públicos realizaram breve campana e solicitaram mandado de busca e apreensão para uma casa localizada aos fundos do estabelecimento. Posteriormente, retornaram ao palco dos acontecimentos, munidos do referido mandado e abordaram o acusado. De

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imediato, o réu confessou que estava guardando uma caixa de papelão contendo droga em um quarto nos fundos do Bar, porque estava precisando de dinheiro. Encontraram mais de cinco quilos de maconha. O recorrente alegou que estava armazenando o entorpecente para uma pessoa conhecida por “Vitinho”, o qual ainda não foi identificado, e receberia R$ 500,00 (quinhentos reais) pela guarda da droga (fl. 9 e mídia).

No mesmo sentido, as declarações

prestadas pelo policial civil Antonio Carlos da Luz (fl. 10 e mídia).

Assim, apesar do esforço da

combativa Defesa, a prova amealhada é suficiente para a manutenção da condenação.

Afinal, os insuspeitos agentes

públicos que atuaram no caso narraram que o acusado já estava sendo investigado pelo armazenamento de grande quantidade de entorpecente, o que motivou a expedição de mandado de busca e apreensão.

Sendo assim, após diligências e

expedição do referido mandado, os policiais civis se dirigiram ao local dos fatos, abordaram o réu, que imediatamente confessou estar guardando expressiva quantidade de droga em um quarto nos fundos do seu estabelecimento, para uma pessoa conhecida apenas por “Vitinho”, de quem receberia R$ 500,00 (quinhentos reais).

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É preciso ter em mente que os

policiais civis não conheciam o réu e não teriam motivos para gratuitamente imputar a prática de tão grave crime a uma pessoa que eventualmente soubessem ser inocente. Às suas palavras deve ser dado o mesmo tratamento reservado para os depoimentos prestados por outras testemunhas. Valem pela firmeza, coerência e harmonia que revelam, atributos que se fizeram presentes no caso concreto. Diminuir o valor das palavras dos agentes da lei, só por essa condição, seria desprezar o próprio trabalho para o qual foram incumbidos de desempenhar. Se discrepâncias há, elas dizem respeito a aspectos periféricos, secundários, que não interferem no desfecho da ação penal.

Além do mais, a confissão foi

ratificada em Juízo, em consonância com os relatos das testemunhas de acusação e com a apreensão realizada. E ainda que se diga que a droga foi encontrada em casa desocupada, anexa ao estabelecimento comercial de propriedade do recorrente, tal assertiva não retira a responsabilidade do apelante, que admitiu ter acesso ao local, com anuência do proprietário.

Anota-se que o fato de não ter sido

presenciado ato específico de venda de entorpecente a terceiros não descaracteriza o crime de tráfico, que é de conteúdo múltiplo e variado, bastando a prática de qualquer

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dos núcleos do tipo.

Assim, pela quantidade de droga

(mais de cinco quilos de maconha), a forma como estava acondicionada (tabletes e porções grandes), a descrição dada ao evento pelas autoridades, aliada à confissão judicial do recorrente, é inegável a caracterização do tráfico, de modo que a condenação era o desfecho natural da ação penal.

É inviável, então, sob qualquer

ângulo que se examine a questão, o acolhimento da pretensão absolutória.

Passa-se à análise da reprimenda.

A pena-base deve ser mantida no

mínimo legal (cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa), pois a quantidade de droga não pode ser utilizada em fases distintas da dosimetria, sob pena de configurar bis in idem.

Consoante já se decidiu:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS

CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO UTILIZADO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. PRIVILÉGIO APLICADO NO PATAMAR DE 1/6. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AGRAVO INTERNO

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NÃO PROVIDO. - Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral ( ARE n. 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem - Na espécie, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade e natureza das drogas apreendidas tanto na primeira, quanto na terceira fases da dosimetria, o que configura constrangimento ilegal. Diante disso, cabe ao julgador, em atenção ao princípio da individualização da pena, verificar em qual das etapa as referidas circunstâncias melhor se enquadram, de acordo com o caso concreto -Evidenciada a ofensa ao primado do ne bis in idem, a pena deve ser redimensionada, reduzindo-se a pena-base para o mínimo legal e aplicando-se, na terceira etapa da dosimetria, a fração redutora de 1/6, pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos - Agravo regimental não provido.”

(STJ - AgInt no HC: XXXXX MG

2018/XXXXX-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 16/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2019) (Grifamos)

Na segunda fase do cálculo,

embora o réu tenha admitido a prática do delito, tal circunstância não autoriza a redução abaixo do mínimo legal. Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (Repercussão Geral na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário nº 597.270-4 do Rio Grande do Sul, julgado em 26.3.2009) e, também, do Superior Tribunal de Justiça (Súmula

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231).

Na etapa derradeira da dosimetria,

a expressiva quantidade de entorpecente revela que o apelante se dedicava a atividade criminosa, até porque não se confia a qualquer um a guarda de mais de cinco quilos de maconha, sem que essa pessoa esteja diretamente ligada ao tráfico de drogas. Por isso, é de rigor o afastamento do redutor.

No que concerne à majorante

prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, deve ser afastada, porquanto a circunstância de ter sido apreendida droga nas dependências do estabelecimento comercial denominado “Bar Chapa Quente”, por si só, não permite o reconhecimento da causa de aumento, pois a norma não faz referência a Bares. Além do mais, não ficou comprovado que os entorpecentes visavam os frequentadores do local.

Assim, a sanção final torna-se

definitiva em cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa.

O montante da pena carcerária

agora fixada impede a substituição por restritivas de direitos.

O regime prisional inicial fechado é

o único compatível com a natureza do crime e com a quantidade de droga apreendida, que revela a periculosidade concreta do agente, que com sua conduta gera instabilidade

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em inúmeros lares, exigindo, em consequência, resposta penal mais enérgica com a qual não é compatível solução mais branda. Nesse tópico, é sempre pertinente lembrar que os mercadores de entorpecentes criam um poder paralelo que desafia e se opõe às autoridades constituídas, destrói pessoas e famílias, subjuga comunidades inteiras, e aniquila o futuro de crianças e jovens, decorrendo de suas condutas gravíssimas consequências para a sociedade.

Ainda, não se desconhece o teor

das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 do Superior Tribunal de Justiça, mas o caso concreto, por si só, revela a total inadequação de regime mais brando.

Eventual detração e/ou progressão

de regime deve ser analisada pelo Juízo das Execuções, mais bem aparelhado para tanto, pois aqui não se tem os elementos necessários, incluídas notícias sobre eventuais incidentes ocorridos durante o período de prisão cautelar.

Diante do exposto, dá-se parcial

provimento ao recurso de Michael para afastar a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06 e dá-se parcial provimento ao apelo ministerial para afastar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, redimensionando a sanção para cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, bem como para fixar o regime prisional inicial fechado para

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desconto da pena, afastando-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, expedindose mandado de prisão após o decurso do prazo para apresentação de eventuais embargos, em sintonia com o entendimento majoritário do Colendo Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

XAVIER DE SOUZA

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/755914955/apelacao-criminal-apr-15000166220168260536-sp-1500016-6220168260536/inteiro-teor-755914981

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