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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10077929120178260066 SP 1007792-91.2017.8.26.0066 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10077929120178260066_034e1.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000719456

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1007792-91.2017.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BARRETOS - IPMB e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado JESUS FERNANDES DE OLIVEIRA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores J. M. RIBEIRO DE PAULA (Presidente), EDSON FERREIRA E SOUZA MEIRELLES.

São Paulo, 3 de setembro de 2019.

J. M. RIBEIRO DE PAULA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1007792-91.2017.8.26.0066.

Comarca de BARRETOS 1ª Vara Cível Juiz Carlos Fakiani Macatti.

Apelante: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BARRETOS IPMB.

Apelado: JESUS FERNANDES DE OLIVEIRA.

Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO.

VOTO Nº 28.444.1

SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL Aposentadoria Especial Aplicação do art. 57 da Lei n.º 8.213/91 Parte que preenche os requisitos para obtenção do benefício Precedentes dos Tribunais Superiores e do TJSP Sentença de procedência confirmada

Reexame necessário e recurso de apelação, desprovidos.

Relatório

Ação de aposentadoria especial proposta por servidor público

do Município de Barretos, objetivando o cômputo do tempo de contribuição

prestado em condições insalubres, como especial, para fins de aposentadoria e,

consequentemente, a concessão de aposentadoria.

A sentença, de relatório adotado, acolheu o pedido. 1

Recorre o réu, pela reforma da sentença; recurso processado e contra-arrazoado. 2

Fundamentação

Afasto a preliminar de incompetência absoluta, desnecessária a

presença do INSS no polo passivo da ação.

O autor está vinculado ao regime próprio de previdência do

Município de Barretos, pretende a concessão de aposentadoria pelo IPMB, não

1

Sentença, fls. 135/144.

2 Recurso de apelação, fls. 146/158; contrarrazões, fls. 181/190.

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pelo INSS; a CF assegura, no art. 201, § 9º, 3 a contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade pública e privada; e o trabalho insalubre no período em que era celetista foi comprovado documentalmente, 4 dispensável a participação do INSS.

No mérito, o autor demonstrou ter trabalhado em condições insalubres, é servidor municipal desde 03/05/2001, recebe o adicional de insalubridade e trabalhou nas empresas S/A Frigorífico Anglo e Sucocitrico Cutrale Ltda. em condições insalubres, por isso a ação é mesmo procedente.

A pretensão tem fundamento na Lei Federal nº 8.213/91, por ausência de lei complementar de iniciativa do chefe do Poder Executivo, que regulamente o art. 40 § 4º, da Constituição Federal. Dispõe § 4º, III, do art. 40 da CF:

“§ 4º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I e II (…)

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.”

A atividade profissional é insalubre, recebe o respectivo adicional e, consequentemente, tem direito de obter contagem de tempo de serviço especial na razão direta da insalubridade a que se expõe, na forma do art.

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57 da Lei nº 8.213/91, verbis : 5

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Nos autos do Mandado de Injunção168.151-0/5-00 , Rel. Des. A. C. Mathias Coltro (j. 1º/04/09), impetrante Sandra L.C.P., impetrado Governador do Estado de São Paulo, o C Órgão Especial do Tribunal de Justiça assentou a ementa seguinte:

MANDADO DE INJUNÇÃO Aposentadoria especial de servidor público, que trabalha em Hospital de Universidade Estadual Ausência de Lei Complementar nacional disciplinando os requisitos e critérios para sua concessão, conforme o reclamado pelo artigo 40, § 4º, da Constituição da República Lei Complementar que encerra norma geral, a exemplo do que se passa com o Código Tributário Nacional

Hipótese de competência concorrente, nos termos do art. 24, XII, da Lei Maior, sendo ela conferida supletivamente aos Estados e ao Distrito Federal que, na falta de norma geral editada pelo Congresso Nacional, podem exercer competência plena para fixar normas gerais e, em seguida, normas específicas destinadas a atender suas peculiaridades Competência da União que, em tema de direito previdenciário, somente exsurge privativa quando se tratar de Regime Geral de Previdência Social e Previdência Privada, mas não de previdência dos servidores Interpretação que se extrai do cotejo das normas dos arts. 22 , XXIII, e 24 , XII , da Constituição da República Afastamento da ilegitimidade do Governador do Estado para figurar no pólo passivo da presente impetração.

“MANDADO DE INJUNÇÃO Natureza jurídica de ação mandamental, e não de mera declaração de mora legislativa Necessidade de se dar efetividade ao texto

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constitucional Judiciário que, ao conceder a injunção, apenas remove o obstáculo decorrente da omissão, definindo a norma adequada ao caso concreto, não se imiscuindo na tarefa do legislador Existência de um poder-dever do Judiciário de formular, em caráter supletivo, a norma faltante Aplicação, por analogia, para o fim de contagem de tempo para aposentadoria especial, do quanto previsto no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os benefícios do Regime Geral de Previdência Social Precedente, em caso análogo, do Colendo Supremo Tribunal Federal (MI 721/DF) que modificou, sobremaneira, o modo de o Excelso Pretório enxergar o alcance do Mandado de Injunção, superando a timidez inicial, como referido pelo próprio Relator, eminente Ministro Marco Aurélio Possibilidade de concessão de efeitos erga omnes, consoante o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Ml 708/DF, até e porque a decisão proferida em sede de Mandado de Injunção não se difere daquela prolatada no exercício do controle abstrato de omissões legislativas Necessidade de superação do postulado kelseniano segundo o qual as Cortes Constitucionais devem atuar como legislador negativo Ativismo judicial que se justifica, no caso Injunção concedida.

Por maioria de votos, o C. Órgão Especial pronunciou julgamento erga omnes , estendeu a injunção a todos os servidores públicos nas condições previstas na Constituição que façam jus à aposentadoria especial por atividade perigosa ou insalubre.

O Estado ajuizou ação rescisória do acórdão do mandado de injunção citado, julgada improcedente conforme aresto adiante:

“Visto. Rescisória de acórdão baseada no art. 485, II e V, CPC - Decisão prolatada pelo Col. Órgão Especial que, nos autos de mandado de injunção, reconheceu a mora legislativa e concedeu a ordem garantindo a todos os servidores públicos estaduais exercentes de atividade especial o direito à aposentadoria especial nos exatos termos em que previsto para os trabalhadores beneficiários do regime geral de previdência social, no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, aplicado por analogia • Vício de competência

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inexistente - O Estado tem autonomia para legislar sobre aposentadoria especial de seus

servidores no exercício da competência supletiva (art. 22, XII c/c art. 24, II e § 3º, CF)-Decisão guerreada que, com apoio em precedente do STF, conferiu ao writ efeitos erga omnes - Necessidade de violação literal a dispositivo legal, inexistente na espécie -Doutrina e jurisprudência sobre o tema - Pretensão rescisória que se julga improcedente.”

(TJSP; Ação Rescisória 0139212-56.2011.8.26.0000; Relator (a): Corrêa Vianna;

Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do

Julgamento: 19/09/2012; Data de Registro: 02/10/2012)

O ente estatal não pode se escorar na própria inércia para negar

direito constitucional a quem exerce trabalho em condição de perigo ou em grau

de insalubridade. Pelo princípio da ubiquidade da jurisdição, cabe ao Judiciário

resolver qualquer pretensão resistida ou insatisfeita, ainda que contra o todo

poderoso Executivo.

Trago à colação alguns julgados deste Tribunal sobre essa

mesma matéria objeto do presente recurso, envolvendo servidores municipais de

Barretos:

“Ação de rito ordinário, na qual o autor, servidor público municipal de Barretos, pleiteia a aposentadoria especial com proventos integrais. Sentença de procedência. Apelação do Instituto de Previdência do Município de Barretos IPMB buscando a inversão do julgado. Inadmissibilidade. Efeitos "erga omnes" conferidos à decisão prolatada no Mandado de Injunção nº 721-7/DF, julgado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, bem assim no Mandado de Injunção nº 168.151-0/5, julgado pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal. Súmula Vinculante nº 33 do STF. Precedentes do STF e deste Tribunal. Autor que preenche todos os requisitos à integralidade dos proventos, por trabalhar mais de vinte e cinco anos sob condições insalubres. Recursos oficial, este considerado interposto, e da autarquia improvidos, com observação a respeito do Tema 810 do STF.” (TJSP; Apelação Cível 1011252-86.2017.8.26.0066; Relator: Aroldo Viotti; 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Barretos - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/04/2019).

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“ADMINISTRATIVO. Servidor municipal de Barretos (auxiliar operacional de serviços gerais), que exerce atividade insalubre. Pretensão à averbação de atividade insalubre para efeito de contagem de tempo para aposentadoria especial. Possibilidade. Aplicação, por analogia, da lei nacional retora dos benefícios da Previdência Social. Súmula Vinculante nº 33. Necessidade, contudo, de apuração do efetivo exercício em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física nos termos dos art. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, competindo à Administração aferir a situação individual de cada servidor. Recurso parcialmente provido.” (TJSP; Apelação Cível 1004433-36.2017.8.26.0066; Relator: Coimbra Schmidt; 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Barretos - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/12/2017).

“Apelação Cível e Reexame necessário - Servidor público municipal Pretensão à aposentadoria especial, considerando atividade insalubre Sentença que julgou procedente o pedido - Decisório que merece subsistir - Preliminar Possibilidade Jurídica do Pedido A ausência de lei regulamentadora de direito constitucionalmente previsto não impede seu reconhecimento Mérito Pretensão à concessão do benefício Admissibilidade - Artigo 40, § 4º, III, da CF/88 - Mora do Legislativo configurada - Enquanto não editada lei complementar específica, adotase, no que couber, o regime geral de previdência social, disposto na Lei Federal nº 8.213/91 - Decisão do Órgão Especial do TJ/SP no Mandado de Injunção nº 168.1443-0/9-00, que dispôs sobre a matéria - Inteligência da Súmula Vinculante n. 33 do E. STF - Autor que preenche os requisitos legais para a concessão do benefício, nos termos da legislação federal Pedido procedente. Permanece aplicável o art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97 com a redação da Lei nº 11.960/09, sendo certo que a definição ainda se encontra pendente em incidente de Repercussão Geral (Tema nº 810 do STF, atrelada ao RE nº 870947). Nega-se provimento ao apelo do Instituto de Previdência do Município de Barretos, dando-se, por outro lado, parcial provimento ao reexame necessário, no tocante à observância da Lei nº 11.960/2009.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 4000323-79. 2013.8.26.0066; Relator: Marrey Uint; 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Barretos - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/05/2016).

Ante o exposto, confirmo a sentença por seus próprios e pelos

fundamentos aqui aduzidos; responde o IPMB pelos ônus sucumbenciais,

conforme estabelecido na sentença; elevo os honorários advocatícios para 15%

(quinze p/cento) do valor das prestações vencidas, nos termos do art. 85, § 11, do

CPC. É como voto.

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Dispositivo

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO, DESPROVIDOS.

Desembargador RIBEIRO DE PAULA

RELATOR