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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10399216820188260114 SP 1039921-68.2018.8.26.0114 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000750709

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1039921-68.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, é apelado JOÃO MAURÍCIO FUZARO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente) e REINALDO MILUZZI.

São Paulo, 12 de setembro de 2019.

SILVIA MEIRELLES

RelatorA

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação: 1039921-68.2018.8.26.0114 JV

Apelante: JOÃO MAURÍCIO FUZARO

Apelada: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV

Comarca: CAMPINAS

Juiz: Dr. MAURO IUJI FUKUMOTO

Voto nº: 13.757 ct*

APELAÇÃO CÍVEL Ação declaratória - Previdenciário

Agente de Segurança Penitenciária que possui mais de 20 anos de efetivo serviço público - Pretensão de concessão de aposentadoria especial, com paridade e integralidade de proventos, com base no que dispõe o art.40, § 4º, da CF e Lei Complementar n. 1.109/10, afastandose o disposto no art. , da Lei Federal n. 10.887/04

Cabimento - Observância ao disposto no art. , da EC n. 41/03 - Autor que ingressou no serviço público antes das ECs. Ns. 20/98, 41/03 e 47/05 Recurso provido.

Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença de fls.

73/75 que, em ação declaratória movida em face da SÃO PAULO

PREVIDÊNCIA - SPPREV, julgou procedente a pretensão inicial, para fins

de reconhecimento do direito do apelado, Agente de Segurança Penitenciária,

contando com mais de 20 (vinte) anos de efetivo serviço público, à

aposentadoria especial, com proventos integrais e paridade remuneratória,

com base no que dispõem o art. 40, § 4º, da CF e a Lei Complementar n.

1.109/10, afastando-se as disposições contidas na Lei Federal n. 10.887/04,

editada com base na Emenda Constitucional n. 41/2003. Houve a condenação

em custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o

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valor da condenação.

Apelou a vencida (fls. 87/103), sustentando, em suma, os mesmos argumentos expostos na inicial, pugnando pela reforma da r. sentença.

Não houve apresentação de contrarrazões (fls. 107).

É o relatório.

Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença que julgou procedente a pretensão inicial, para fins de reconhecimento do direito do apelado, Agente de Segurança Penitenciária, contando com mais de 20 (vinte) anos de efetivo serviço público, à aposentadoria especial, com proventos integrais e paridade remuneratória, com base no que dispõem o art. 40, § 4º, da CF e a Lei Complementar n. 1.109/10, afastando-se as disposições contidas na Lei Federal n. 10.887/04, editada com base na Emenda Constitucional n. 41/2003.

O recurso não comporta provimento.

No que concerne à possibilidade de aposentadoria especial aos Agentes de Segurança Penitenciária, a jurisprudência da Suprema Corte é pacífica quanto à possibilidade de sua concessão, descabendo quaisquer considerações acerca da matéria, posto que já pacificada.

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Por tal razão, foi editada e publicada a Súmula Vinculante n. 33, a qual estabelece, in verbis, que:

“APLICAM-SE AO SERVIDOR PÚBLICO, NO QUE COUBER, AS REGRAS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL SOBRE APOSENTADORIA ESPECIAL DE QUE TRATA O ARTIGO 40, § 4º, INCISO III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA.”

No concerne à possibilidade de percebimento de proventos integrais, observada a paridade com o pessoal da ativa, estabelece o art. , da Lei Federal n. 10.887/04:

“Art. 1 No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3 do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

§ 1 As remunerações consideradas no cálculo do valor inicial dos

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proventos terão os seus valores atualizados mês a mês de acordo com a variação integral do índice fixado para a atualização dos salários-de-contribuição considerados no cálculo dos benefícios do regime geral de previdência social .” (g.m.)

Duas, portanto, são as situações a serem esclarecidas, a saber, a redução de proventos consistente na soma da média aritmética de 80% (oitenta por cento) das contribuições, desde o mês de julho de 1.994, ou desde o início das contribuições e, também, a forma de atualização do benefício, que é realizada com base em índice fixo utilizado para a atualização dos salários de contribuição, considerados os cálculos do regime geral de previdência social.

No caso, observo que não se sustenta a alegação de que o apelado não preencheu os requisitos para a aposentadoria antes da promulgação da Emenda Constitucional, eis que a Constituição nada asseverou sobre tal necessidade.

Isto porque o art. 6 º, do EC n. 41/03, ressalvou o direito à integralidade dos proventos àqueles que tivessem ingressado no serviço público até a data da publicação da referida emenda, como se vê, in verbis:

“Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no

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serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art.40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:...”

Desse modo, a Constituição Federal exige como condição primária para se aposentar com proventos integrais, apenas , que o servidor tenha ingressado no serviço público antes da promulgação da EC n. 41/03, e não que tenha adquirido os requisitos legais para aposentação até a publicação da referida Emenda Constitucional.

Nestes termos, conforme se apura da inicial, o apelado ingressou no serviço público antes da entrada em vigor das Emendas Constitucionais ns. 20/98, 41/03 e 47/05, pretendendo a aposentação pelas regras da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal. Todavia, sofrerá as reduções supra mencionadas, impostas pela Emenda Constitucional n. 41/2003, a qual foi regulamentada, no âmbito federal, pela Lei n. 10.887/04.

Como a Lei Federal que versa sobre normas gerais suspende a eficácia da Lei Estadual, nos termos do art. 24, § 2º, da Constituição Federal, entende a apelada pela aplicação imediata daquela lei ao caso.

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Todavia, a questão não pode ser analisada dessa forma.

Em que pese o entendimento fazendário, por ter ingressado no serviço público antes da EC n. 41/03, aplica-se ao apelado o disposto no art. , da LC n. 1.109/10 (a qual alterou as Leis Complementares ns. 498/86, 898/01 e 959/04):

“Artigo - Os Agentes de Segurança Penitenciária, a que se refere a Lei Complementar nº 498, de 29 de dezembro de 1986, serão aposentados voluntariamente, desde que atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se homem, e 50 (cinquenta) anos de idade, se mulher;

II - 30 (trinta) anos de contribuição previdenciária;

III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no cargo.

Parágrafo único - Aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária cujo provimento no cargo ocorreu em data anterior à de vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, não será exigido o requisito de idade, bastando a comprovação do tempo de contribuição previdenciária e do efetivo exercício no cargo, previstos nos incisos II e III deste artigo. ” (g.m.)

Como se vê, a lei nada asseverou sobre o direito, ou não, à paridade e integralidade de vencimentos, de modo que deve se observar o art. , da Emenda Constitucional n. 41/03, conforme visto supra.

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É evidente que a atividade de Agente de Segurança Penitenciária é uma atividade diferenciada, de alto risco e estressante e, por isso mesmo, exige regras também diferentes para fins de sua regulamentação e de inativação de seus membros. É o que estabelece o art. , da Lei Complementar n. 1.109/10:

“Artigo 1º - Esta lei complementar dispõe sobre os requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, em razão do exercício de atividades de risco, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal. ” (g.m.)

Daí encontrarem-se enquadradas nas regras de aposentadoria especial estabelecida pelo art. 40, § 4º, da Constituição Federal, que dispõe in verbis:

“Art. 40 - (...)

(...)

§ 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I Portadores de deficiência;

II Que exerçam atividades de risco ;

III Cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que

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prejudiquem a saúde ou a integridade física .” (grifei)

No mesmo sentido é a redação do art. 126, § 4º, da Constituição Estadual, que reproduz o texto constitucional federal.

É certo que ambos os artigos remetem à necessidade de Lei Complementar para o fim de regulamentação da aposentadoria especial, a qual deve definir qual seria o tempo de serviço necessário para fins desse tipo de aposentadoria.

Porém, tais leis complementares já existem, nos termos das Leis Complementares ns. 498/86, 959/04, 898/01 e, ainda, da nova Lei Complementar n. 1.109/10, como visto supra.

VICENTE RÁO, ao ensinar sobre a hierarquia das leis, esclarece com maestria sobre os princípios da legalidade e da constitucionalidade, da seguinte forma:

"O princípio da constitucionalidade exige a conformidade de todas as normas e atos inferiores, leis, decretos, regulamentos, atos administrativos e atos judiciais, às disposições substanciais ou formais da Constituição; o princípio da legalidade reclama a subordinação dos atos executivos e judiciais às leis e, também, a subordinação, nos termos acima indicados, das leis estaduais às federais e das municipais a umas e outras."(in"O Direito e a Vida dos Direitos" - Vol. I - Tomo II, Ed. Resenha Universitária, 2ª edição, 1976, p. 263).

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Assim, as leis obedecem a regra de hierarquia, ou seja, a lei municipal submete-se à lei estadual e à federal, e a estadual à federal.

Portanto, no caso, tendo sido recepcionada a Lei Complementar n. 498/86, bem como as suas alterações posteriores (Leis Complementares ns. 959/04, 898/01 e n. 1.109/10), pelo novo ordenamento constitucional, cujo regramento, para fins de aposentadoria voluntária do Agente de Segurança Penitenciária é mais benéfico e em conformidade com o que estabelece o art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, e, encontrando-se esta em dissonância com o disposto na Lei Federal n. 10.887/04, aplicável somente aquelas primeiras, e não esta última, aos integrantes da carreira.

Isto porque, diante do princípio da hierarquia das leis, deve a lei complementar estadual adequar-se às regras da lei federal, de mesma hierarquia, que rege a mesma matéria, sem criar encargos e situações que não se encontram naquela prevista.

E nem há que se alegar que o apelado não faria jus ao benefício por ter se aposentado após a vigência da EC n. 41/03, nos termos do parágrafo único, do art. , da Lei Complementar n. 1.109/10, conforme já visto supra.

Daí porque, tendo ingressado no cargo antes da vigência da EC n. 41/03, preenche os requisitos legais para fins de aposentadoria especial, com proventos integrais, nos termos das legislações já mencionadas,

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sendo admissível a sua aposentadoria com proventos integrais e observada a paridade com o pessoal da ativa, não podendo ser aplicada a regra do art. , da Lei Federal n. 10.887/04, posto que publicada após o ingresso do servidor, não se podendo aplicar ao caso as regras dos §§ 3º e , da Constituição Federal.

Ademais, ainda que assim não fosse, em se cuidando de aposentadoria especial, inaplicáveis tais regras que somente incidem nos casos de aposentadorias voluntárias não abrangidas pela regra do art. 40 § 4º, da Constituição Federal.

Nesse sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

“Apelação Cível Agente de segurança penitenciária

Aposentadoria especial com base na Lei 1.109/10 Mandado de segurança visando a condenação da autoridade impetrada a reconhecer o direito à aposentadoria especial Sentença de concessão parcial da segurança Remessa necessária e recurso voluntário do Estado Desprovimento de rigor Observância da Lei Complementar Estadual nº 1.109/10 Paridade e integralidade de proventos Cabimento Direito reconhecido aos servidores que ingressaram no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003, desde que atendidos os requisitos legais Precedentes desta Corte R. sentença mantida Recursos desprovidos.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1024036-03.2018.8.26.0053; Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6ª Câmara de

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Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/02/2019; Data de Registro: 27/02/2019)

Daí porque a r. sentença merece ser mantida, nos termos supra decididos.

Finalmente, para fins de acesso às instâncias superiores, ficam prequestionados, de forma explícita, o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, a Lei Federal n. 10.887/04 e a EC n. 41/03.

Em sede recursal, tendo em vista a ausência de contrarrazões, deixo de majorar os honorários advocatícios, uma vez que não houve efetivo trabalho do causídico da parte autora.

Ressalto que o presente acórdão enfocou as matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do decisum, e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, em observação ao que dispõe o artigo 489, § 1º, do NCPC.

Todavia, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 /

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SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso, nos termos supra decididos.

SILVIA MEIRELLES

Relatora