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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 15001917320188260540 SP 1500191-73.2018.8.26.0540 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000749811

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500191-73.2018.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que é apelante JOÃO BOSCO FERREIRA DA COSTA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EDISON BRANDÃO.

São Paulo, 10 de setembro de 2019.

IVANA DAVID

RELATORA

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Criminal nº 1500191-73.2018.8.26.0540

Apelante: JOÃO BOSCO FERREIRA DA COSTA JUNIOR

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: Santo André

Voto nº 17.007

EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) APELO DEFENSIVO BUSCANDO A REFORMA PARCIAL DO JULGADO COM ABRANDAMENTO DAS PENAS.

MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS PALAVRAS DE AGENTES POLICIAIS CONSIDERADAS COM PRIMAZIA

CONDENAÇÃO MANTIDA DOSAGEM DAS PENAS CORRETA PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO NOS TERMOS DOS ARTIGOS 59 DO CP E 42 DA LEI DE DROGAS RECONHECIDA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, REDUZIDAS AS PENAS PARA O MÍNIMO LEGAL IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO REDUTOR, AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO ADEQUADO À ESPÉCIE, DESCABIDA A APLICAÇÃO DO REGRAMENTO DA DETRAÇÃO E INDEFERIDA A BENESSE DA SUBSTITUIÇÃO

RECURSO DESPROVIDO.

Ao relatório da r. sentença de fls. 167/172,

prolatada pelo MM. Juiz de Direito Dr. Jarbas Luiz dos Santos , ora

adotado, acrescento que a ação penal foi julgada procedente para

condenar JOÃO BOSCO FERREIRA DA COSTA JÚNIOR , como

incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 05 anos de

reclusão , no regime inicial fechado, mais pagamento de 500 diasmulta , no mínimo legal, negado o recurso em liberdade.

Conformada com a condenação em si, a defesa

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apela buscando tão somente a concessão do redutor, fixação de regime prisional mais brando e detração penal (fls. 217/222).

Bem processado o recurso com oferta das contrarrazões de fls. 234/236, subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls. 246/250), vindo os autos conclusos a esta Relatoria em 10 de abril de 2019.

É o relatório.

É dos autos que, no dia 26 de setembro de 2018, por volta de 13h00min, na rua Luís Artur Lamouche Barbosa, altura do nº 303, Parque Guaraciaba, na cidade e comarca de Santo André, JOÃO BOSCO FERREIRA DA COSTA JUNIOR guardava, vendia, transportava e trazia consigo drogas, para entrega a consumo alheio, tratando-se de 04 porções de maconha (10,8g) e 66 eppendorfs de cocaína (25,4g), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que agentes da polícia civil se dirigiram ao local dos fatos, na favela conhecida como “Morro da Kibon”, com o objetivo de dar cumprimento à ordem de serviço nº 503/18, pertinente aos autos de inquérito policial nº 103/18, em trâmite perante a Delegacia de Defesa da Mulher daquela comarca.

Ocorre que logo que estacionaram a viatura policial descaracterizada em frente ao aludido imóvel, os agentes de segurança visualizaram o implicado e outra pessoa não identificada. Viram João Boco recebendo uma cédula de dinheiro do desconhecido, após o que caminhou até um veículo abandonado alguns metros distante de onde se encontrava, quando então o suspeito apanhou um estojo de cor azul, o

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qual estava escondido sob o referido automóvel.

Diante disso, e tendo em conta que aquele local era conhecido ponto de venda de drogas, os agentes de segurança se identificaram e anunciaram a abordagem, mas os suspeitos correram. O homem não identificado fugiu, enquanto João foi capturado e submetido à busca pessoal.

Na posse do indigitado os policiais civis apreenderam um estojo azul, em cujo interior foram localizados os entorpecentes já mencionados, bem como a quantia de R$16,00, representada por uma cédula e moedas de valores variados (conf. denúncia fls. 67/69).

Materialidade inequívoca como se vê do auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 11/16), auto de exibição e apreensão (fls. 36/37), laudo de constatação preliminar (fls. 40/41), laudo pericial (fls. 98/99) e exame químico toxicológico (fls. 102/103), com resultado positivo para maconha e cocaína, além do inteiro teor da prova oral colhida nas duas fases do processo (fls. 02/08, 180/191 e arquivos digitais).

E comprovados tais fatos, não foram eles questionados pela defesa, a qual limitou-se a pugnar pela reforma do apenamento, como relatado.

Sem razão, todavia.

Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, o Magistrado a quo fixou as penas base acima do mínimo legal, dada as passagens criminais do acusado (fls. 154/157 processo

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30835/2011 furto qualificado trânsito em julgado em 03.12.2012; e processo 45088/2011 furto qualificado em andamento), partindo-se, assim, de 06 anos de reclusão e 600 dias-multa , diária mínima.

Inexistiu aqui exacerbação ilegal ou desmotivada e obedeceu-se o princípio da individualização da pena, anotando-se que o legislador não recomendou nem atribuiu quantitativos fixos e absolutos para cada uma das circunstâncias judiciais, de forma que a fixação da pena-base não constitui uma operação matemática, se impondo ponderar a relevância e a gravidade em concreto de cada uma das circunstâncias negativas (AgReg no HC nº 397.628/SP; rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJe 16/08/2017; AgReg no REsp nº 1.422.038/AL, rel. Min. Maria Thereza Assis Moura, j. em 18.12.2014).

Assim, se mostra mais sensato apenar com maior severidade indivíduos que possuam registro de inquéritos, processos penais findos, em andamento e condenações em relação àqueles que não tenham qualquer anotação ou sequer folha de antecedentes, por exemplo, inclusive, a teor da jurisprudência (RHC nº 116.070/RJ, rel. Min. Carmen Lúcia, j. em 22.4.2014).

E a escolha do percentual de aumento fica sempre a critério do julgador, observados os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Ademais, obedecido o regramento aplicável, oportuna a lembrança do denominado “princípio da confiança no juiz da causa”, que por estar mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, melhor avalia a questão.

Assim, nada se altera no particular.

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De todo modo, na segunda fase, as penas retornaram ao linde inferior (05 anos de reclusão e 500 dias-multa) , uma vez que considerada a atenuante da confissão espontânea.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, a sanção penal tornou-se definitiva no patamar acima fixado.

E correta a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que não preenchidos os requisitos legais, ante a condenação pretérita do apelante por furto qualificado, além da existência de outro processo em andamento, a revelar que se dedicava à atividade criminosa, exatamente como delineado em 1º Grau, circunstância que obstam a concessão do privilégio.

Anoto, neste particular, que há expressa vedação legal, negando a concessão do redutor para reincidentes e portadores de maus antecedentes, não havendo que se falar, portanto, em ilegalidade ou ocorrência de “bis in idem”, porque novamente apenado pelo crime precedente. Trata-se, na verdade, de mais um instrumento a individualizar a pena, uma vez que não deve o apelante ser tratado da mesma forma que alguém que nunca teve passagem criminal.

E, ainda que assim não fosse, de se verificar que restou configurado que o acusado não se trata de um traficante eventual, mas sim, que se dedica a atividades criminosas, diante das circunstâncias do crime descrito na denúncia, bem como pela grande quantidade de entorpecente apreendido (04 porções de maconha (10,8g) e 66 eppendorfs de cocaína (25,4g) .

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Esses elementos acima expostos mostram-se como circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez denotadora de que, para ter acesso a tamanha quantidade de entorpecentes, claramente se incorporou à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013).

Aliás, ele se declarou desempregado ao azo do flagrante (fl. 18), o que também reforça que vinha se dedicando às atividades criminosas, uma vez que não teria condições de adquirir os entorpecentes que foram apreendidos em sua posse, não justificado, inclusive, a origem do dinheiro apreendido.

Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do legislador, o que não é o caso. Oportuno remeter ao escólio do E. Des. Geraldo Wohlers, da 3ª Câmara de Direito Criminal deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Apelação nº 0001734-82.2010.8.26.0568, em 19.7.2011:

“A diminuição hoje admitida pelo artigo 33, § 4o, da Lei nº 11.343/06 não está inquinada de inconstitucionalidade. Trata-se de mecanismo que fornece ao Magistrado maior

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amplitude e liberdade de atuação para aferir no caso concreto a retribuição penal a ser suportada pelo transgressor, prestigiando o princípio constitucional da individualização da pena, direito fundamental insculpido no artigo , XLIV, da CF.

Todavia, referida redução não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno.

A mens legis da Lei nº 11.343/06 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda.

Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente "não se dedique às atividades criminosas".

Sabe-se que em termos repressivos o ditame constitucional é o de desestimular com energia o comércio ilegal de drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob o mote de tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado, com a Constituição da República.

Há, além da quebra do princípio de isonomia entre os

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condenados por outros crimes (especialmente pelos classificados como igualmente hediondos) e os condenados por tráfico de drogas, uma violação às disposições constitucionais e aos tratados internacionais que obrigam o Poder Público brasileiro à repressão efetiva do narcotráfico.

A intelecção útil e legítima da norma sob análise só pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se conclui que a mercê foi estabelecida para dar solução excepcional a situações excepcionais”.

Nesse ponto, veja-se que a Lei de Drogas faculta (grifo nosso) ao magistrado sem obrigar a concessão do redutor, estando ele livre ainda para estabelecê-lo no patamar que entender adequado, diante da análise do caso concreto, respeitando-se o princípio da individualização da pena. E no caso não caberia a aplicação da benesse em razão das características do crime apurado, que se revelou típico de quem se dedica às atividades criminosas, deixando, assim, de preencher um dos requisitos do citado dispositivo, além da natureza e da diversidade de drogas apreendidas, fatores já mencionados.

Ora, ainda que não se tenham provas exatas, inconcussas, sobre a organização criminosa à qual pertencia, evidente que para vender, negociar e transportar drogas em qualquer lugar, o acusado deveria necessariamente estar inserido na estrutura da

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criminalidade estabelecida naquela região, ressabido que não há, ainda, “livre concorrência” na venda de drogas. E não se trata aqui de suposição ou mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa de pontos de venda de drogas entre organizações criminosas rivais. Notório que a atividade da traficância assumiu características de negócio, sendo hoje fonte de renda do crime organizado, até porque os responsáveis pela estruturação da venda de drogas controlando as etapas de produção, transporte e acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor final a uma pessoa que não gozasse da confiança deles, ou que não tivesse com eles algum vínculo (grifo nosso).

Enfim, havendo indícios do envolvimento do acusado com a criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Valendo trazer à colação, como já se decidiu, que a conduta social do réu, a quantidade e a natureza do entorpecente, além das circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa (RHC nº 116.926/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC nº 116.541/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6.6.2013; HC nº 98.366/MG, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 5.2.2010).

O regime inicial de cumprimento escolhido

fechado , era o único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei nº 11.464/2007). Outro nem seria

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recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e suficiência.

Ademais, embora se lembre aqui a decisão do Pleno da c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo , § 1º, da Lei de Crimes Hediondos (HC nº 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14.6.2012), importa consignar que tal declaração deu-se incidentalmente, sem efeito erga omnes. E em verdade, o que lá se decidiu foi que se deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal.

Até porque nos casos de tráfico, em face do bem jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga em abstrato, maior a reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal (Apelação nº 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em 18.12.2014).

Reitere-se: como já se decidiu recentemente, embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3º do artigo 33 do Código Penal (HC nº 313.085/SP, rel. Min. Joel

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Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).

Outrossim, deixo também de aplicar a regra da detração, prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois, nesse momento, não há elementos para avaliar os requisitos necessários à eventual progressão de regime, e, também, porque o Juiz das execuções penais ainda é competente para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de Execução Penal.

Também se afigura descabido falar em substituição da pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, porque não recomendáveis e porque os requisitos legais não se veem como satisfeitos (arts. 44 e 77 do CP), dado o montante da pena aplicada, superior a quatro anos, o que afasta a aplicação de tais benesses.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantida a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

IVANA DAVID

Relatora