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13 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00002958220188260559 SP 0000295-82.2018.8.26.0559 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000749865

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000295-82.2018.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante/apelado JOSIANE PERPETUA FERREIRA DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo ministerial e negaram provimento ao da defesa. Expeça-se mandado de prisão. V.U. Sustentou oralmente a I. Defensora, Dra. Elimaira Micaela Camargo Sgotti, e usou da palavra o Exmo. Procurador de Justiça, Dr. Márcio Sérgio Christino.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E LUIS SOARES DE MELLO.

São Paulo, 10 de setembro de 2019.

IVANA DAVID

RELATORA

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Criminal nº 0000295-82.2018.8.26.0559

Apelante/Apelado: Josiane Perpetua Ferreira da Silva

Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: São José do Rio Preto

Voto nº 17.344

Ementa: Apelos ministerial e defensório Sentença condenatória pelo delito de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06) O Parquet busca a majoração das bases e afastamento do redutor, enquanto a defesa busca a absolvição com pleitos subsidiários de desclassificação e redução das penas.

Mérito: Materialidade e autoria delitiva bem demonstradas

Palavras dos agentes da lei que merecem primazia na formação do convencimento Impossibilidade de desclassificação para a conduta de porte, uma vez que inequívoca a traficância pela quantidade de droga apreendida e sua forma de acondicionamento

Condenação mantida.

Penas: Criteriosamente fixadas, observado o regramento aplicável inteligência dos artigos 42 da lei de drogas e 59 do Código Penal Penas bases no linde inferior

Impossibilidade de aplicação do redutor, ausentes os requisitos legais, arredado o benefício nesta instância

Regime prisional fechado adequado à espécie

Descabidas a aplicação da detração, substituição por restritivas de direitos ou “sursis” Recurso ministerial parcialmente provido, desprovido o da defesa.

Ao relatório da r. sentença de fls. 224/226,

prolatada pela MMª Juíza de Direito Dra. Carolina Marchiori Bueno

Cocenzo , ora adotado, acrescento que a ação penal foi julgada

procedente para condenar JOSIANE PERPÉTUA FERREIRA DA

SILVA , como incursa no artigo 33, caput, c.c. o 40, III, ambos da Lei

nº 11.343/06, às penas de 02 anos e 11 meses de reclusão , no regime

inicial fechado, e 291 dias-multa , no piso, concedido o direito de apelar

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em liberdade.

Inconformados, apelam o Ministério Público e a Defesa.

A acusação busca a majoração das bases e o afastamento do redutor, previsto no § 4º do art. 33 da lei de drogas (fls. 270/281).

A defesa almeja a absolvição com base no artigo 386, V, VI e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, quer: a) desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei de drogas; b) penas no mínimo legal; e c) substituição da física por restritivas de direitos (fls. 245/255).

Bem processados os recursos com oferta das contrarrazões de fls. 259/269 e 286/289, subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo defensivo e provimento do ministerial (fls. 295/306), vindo os autos conclusos a esta Relatora em 23 de maio de 2019.

É o relatório.

Narra a denúncia que, no dia 18 de fevereiro de 2018, por volta de 11h57min, no Centro de Detenção Provisória de São José do Rio Preto, localizado na rodovia BR-153, Km 47,5, JOSIANE PERPÉTUA FERREIRA DA SILVA trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, 01 porção grande de cocaína (95,6 g).

Segundo o apurado, a acusada foi visitar seu irmão Roberto Henrique Ferreira da Silva no presídio, quando, ao passar no aparelho de scanner corporal da instituição prisional, agentes penitenciárias notaram uma anormalidade sob a calcinha de Josiane e a

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levaram a uma sala reservada para submetê-la a revista.

Ao ser questionada pelas agentes sobre o volume aparente na calcinha, inicialmente Josiane negou qualquer ilicitude, contudo, após ser alertada que seria submetida a revista pessoal, admitiu informalmente às agentes penitenciárias que transportava sob a calcinha, em um absorvente na região da genitália, uma porção de cocaína, para vende-la aos presos, oportunidade em que retirou a droga que estava embalada em plástico ( conf. denúncia fls. 143/148 ).

Materialidade inequívoca como se vê do auto de prisão em flagrante (fl. 02), boletim de ocorrência (fls. 09/11), auto de exibição e apreensão (fl. 12), fotografias (fls. 13/14), comunicação de evento (fl. 21), laudo de constatação preliminar (fl. 24, 51) e exame químico toxicológico (fls. 53/54), com resultado positivo para cocaína, além do inteiro teor da prova oral colhida nas duas fases do processo (fls. 03/06 e arquivos digitais).

Vejamos a autoria.

Josiane Perpétua Ferreira da Silva , nas duas vezes em que ouvida, disse que é usuária de cocaína e que iria fazer uso do entorpecente nas dependências do estabelecimento prisional (fl. 06 e arquivo digital).

De seu lado, o policial militar Antônio Jahnsen Gonçalves Gouvea e as agentes penitenciárias Sandra Luz Delmaschio e Ana Cristina Marcos de Carvalho de Araújo , responsáveis pela prisão da ré e apreensão dos entorpecentes, ao serem ouvidos pelo Delegado de Polícia, apresentaram depoimentos firmes e substanciais, confirmando os fatos exatamente como narrados na

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denúncia (fls. 03/05).

Em juízo, reiteraram o quanto narrado na fase policial (arquivos digitais).

Ressalto que, ao contrário do alegado pela defesa, que os relatos policiais e das agentes penitenciárias, colhidos na fase judicial, e com a garantia do contraditório, estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar inocentes, merecem credibilidade como elemento apto à formação da convicção do magistrado.

Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

"A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita" (STF, RTJ 68/54).

“Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.” (STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 12/04/2011, DJe 04/05/2011).

Para afastar-se a sua presumida idoneidade seria preciso constatar divergências em seus relatos ou demonstrar alguma desavença séria com a ré que os tornassem suspeitos ou capazes de

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prejudicar inocentes. Cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova (HC nº 165.561/AM, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. em 2.2.2016). Mas disso não se cuidou aqui.

E não socorrem a apelante os relatos da testemunha Lenilda Feleciano Fernandes , uma vez que não presenciou os fatos, limitando-se a atestar acerca da idoneidade da arrolante (arquivo digital).

Assim, o acervo probatório não pode ser considerado como insuficiente, acertada a condenação diante mesmo da extensiva tipificação penal (art. 33 da Lei nº 11.343/06), desnecessária para caracterização do ilícito a prática de atos de mercancia.

Ressalto que a quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como o modo como estavam acondicionados (01 porção grande de cocaína - 95,6 g) , própria para a distribuição no estabelecimento prisional, denota, sem dúvidas, o intuito mercantil, tornando impossível a desclassificação para a conduta do art.288 da lei de drogas, não sendo crível que uma usuária ingressasse com quantidade significativa de drogas para consumi-las sozinha no interior de um estabelecimento prisional enquanto visitava um parente. Sem comprovação escorreita da condição de usuária ou dependente química, aliás.

É certo que não se exige qualquer ato de comércio para configuração do tipo penal previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele referidos, no presente caso, aquele de “ trazer consigo ” as substâncias entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros.

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Assim, ainda que sequer tenha sido comprovada a traditio, o crime de tráfico de drogas já estaria consumado da mesma forma, porquanto, se trata de delito de ação múltipla.

A esse respeito já têm decidido os Tribunais:

“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente.” (RT 584/347).

Devemos lembrar, também, que o Magistrado ao analisar o caso e optar pela desclassificação para a figura do porte, deve se ater ao disposto no parágrafo 2º do artigo 28 da Lei Antidrogas, ou seja, verificar se a droga apreendida em poder do acusado, seria mesmo destinada ao seu consumo ou, conforme dispõe o citado artigo: “§ 2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Assim, a prova é farta e coesa, estando perfeitamente caracterizada a prática do tráfico de entorpecente.

Passo, então, à análise da dosimetria das penas.

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Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, o Magistrado a quo fixou a pena base no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa , diária mínima, porquanto, reputaram-se ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.

E, ainda que considerável a quantidade de estupefaciente apreendido pelo qual foi condenada a apelante (01 porção grande de cocaína - 95,6 g) , como apontado pelo Ministério Público, cabe considerar que referida circunstância será analisada na terceira fase da dosimetria.

Assim, para se evitar a alegação de bis in idem, nada se altera no particular.

Na segunda fase, a atenuante da confissão espontânea foi desprezada a teor da Súmula 231 do STJ, o que aliás, sequer era de ser considerada, aplicável, aqui a recentíssima Súmula 630 do STJ, a prever: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”.

Na terceira fase, a Magistrada a quo aplicou o benefício do redutor (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), em seu grau intermediário, ou seja, 1/2, beneficiando demasiadamente a acusada.

Isto porque, demonstrou-se incabível a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que não estão preenchidos os requisitos legais, levando em conta a quantidade e nocividade do entorpecente apreendido (01 porção

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grande de cocaína - 95,6 g) , além das condições do flagrante, cabendo acrescentar que restou configurado que não se trata de traficante eventual, mas sim, que se dedica a atividade criminosa, diante das circunstâncias do crime descrito na denúncia, a revelar extrema audácia.

Esses elementos acima expostos mostram-se como circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez que denotadora de que, para ter acesso a tamanha quantidade de entorpecentes, claramente se incorporou à organização criminosa (dentro e fora dos presídios), ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013).

Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do legislador, o que não é o caso. Oportuno remeter ao escólio do E. Des. Geraldo Wohlers, da 3ª Câmara de Direito Criminal deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Apelação nº 0001734-82.2010.8.26.0568, em 19.7.2011:

“A diminuição hoje admitida pelo artigo 33, § 4o, da Lei nº 11.343/06 não está inquinada de inconstitucionalidade. Trata-se de mecanismo que fornece ao Magistrado maior amplitude e liberdade de atuação para aferir no caso concreto a retribuição penal a ser suportada pelo transgressor, prestigiando o princípio constitucional da individualização da pena, direito fundamental insculpido no artigo , XLIV, da CF.

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Todavia, referida redução não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno.

A mens legis da Lei nº 11.343/06 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda.

Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente "não se dedique às atividades criminosas".

Sabe-se que em termos repressivos o ditame constitucional é o de desestimular com energia o comércio ilegal de drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob o mote de tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado, com a Constituição da República.

Há, além da quebra do princípio de isonomia entre os condenados por outros crimes (especialmente pelos classificados como igualmente hediondos) e os condenados por tráfico de drogas, uma violação às disposições constitucionais e aos tratados internacionais que obrigam o Poder Público brasileiro à repressão efetiva do narcotráfico.

A intelecção útil e legítima da norma sob análise só pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se

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conclui que a mercê foi estabelecida para dar solução excepcional a situações excepcionais”.

Nesse ponto, veja-se que a Lei de Drogas faculta (grifo nosso) ao magistrado sem obrigar a concessão do redutor, estando ele livre ainda para estabelecê-lo no patamar que entender adequado, diante da análise do caso concreto, respeitando-se o princípio da individualização da pena. E no caso não caberia a aplicação da benesse em razão das características do crime apurado, que se revelou típico de quem se dedica às atividades criminosas, deixando, assim, de preencher um dos requisitos do citado dispositivo, além da quantidade de droga apreendida, fatores já mencionados.

Ora, ainda que não se tenham provas exatas, inconcussas, sobre a organização criminosa à qual pertenciam, evidente que para vender e negociar drogas em qualquer lugar, os acusados deveriam necessariamente estar inseridos na estrutura da criminalidade estabelecida naquela região, ressabido que não há, ainda, “livre concorrência” na venda de drogas. E não se trata aqui de suposição ou mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa de pontos de venda de drogas entre organizações criminosas rivais. Notório que a atividade da traficância assumiu características de negócio, sendo hoje fonte de renda do crime organizado, até porque os responsáveis pela estruturação da venda de drogas controlando as etapas de produção, transporte e acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor final a uma pessoa que não gozasse da confiança deles, ou que não tivesse com eles algum vínculo (grifo nosso).

Enfim, havendo indícios do envolvimento da

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acusada com a criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Valendo trazer à colação, como já se decidiu, que a conduta social do réu, a quantidade e a natureza do entorpecente, além das circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa (RHC nº 116.926/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC nº 116.541/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6.6.2013; HC nº 98.366/MG, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 5.2.2010).

Afasto, portanto, o redutor concedido, por entender não cabível sua concessão ao caso sob análise, retornando as reprimendas a 05 anos de reclusão e 500 dias-multa , no piso.

Ainda nesta fase, correta a aplicação da causa de aumento, referente ao inciso III do artigo 40 da Lei de Drogas, uma vez que o delito foi praticado nas dependências de um estabelecimento prisional, sendo as penas exasperadas em 1/6, perfazendo as finais de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa , no piso, já redimensionadas.

A causa de aumento inerente ao local do delito, reveste-se de caráter objetivo, valendo trazer à colação, como já se decidiu, que “a prática do delito de tráfico de drogas nas proximidades de estabelecimentos de ensino (art. 40, III, da Lei 11.343/06) enseja a aplicação da majorante, sendo despicienda a prova de que o ilícito visava atingir os frequentadores desse local” (AgReg no REsp nº 1.558.551/MG, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. em 12.9.2017).

E indiscutível que, para o crime de tráfico de

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drogas, o regime adequado é o fechado , único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei nº 11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e suficiência.

Ademais, embora se lembre aqui a decisão do Pleno da c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo , § 1º, da Lei de Crimes Hediondos (HC nº 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14.6.2012), importa consignar que tal declaração deu-se incidentalmente, sem efeito erga omnes. E em verdade, o que lá se decidiu foi que se deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal.

Até porque nos casos de tráfico, em face do bem jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga em abstrato, maior a reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal (Apelação nº 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em 18.12.2014).

Reitere-se: como já se decidiu recentemente, embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em

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tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3º do artigo 33 do Código Penal (HC nº 313.085/SP, rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).

Outrossim, deixo também de aplicar a regra da detração, prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois, nesse momento, não há elementos para avaliar os requisitos necessários à eventual progressão de regime, e, também, porque o Juiz das execuções penais ainda é competente para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de Execução Penal.

Passo seguinte, realmente impossíveis a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos ou “sursis”, por expressa vedação legal, já que as penas ultrapassam quatro anos.

E por derradeiro, concedeu-se a Josiane o direito de aguardar o julgamento do apelo em liberdade, e mantida a condenação, a ser cumprida, agora, no regime inicial fechado, impõe-se lembrar a decisão do plenário do C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP, de relatoria do Min. Teori Zavascki, em 17.2.2016, confirmada ainda tal posicionamento em outras decisões da Suprema Corte (HC nº 135.407/DF, rel. Min. Edson Fachin, j. em 2.8.2016), inclusive, em repercussão geral (Ag no RE nº 964.246/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 11.11.2016), acertadamente se corrigindo posicionamento anterior questionável para admitir o

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cumprimento da pena após condenação ou confirmação em segunda instância, exatamente como no presente caso. Razoável, portanto, não conceber que continue ela a recorrer em liberdade.

Como se ressaltou no citado writ, é inteiramente justificável a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias, sem qualquer comprometimento do princípio constitucional da presunção de inocência. Com efeito, pois o implemento da execução provisória da pena atua como desdobramento natural do esgotamento das instâncias ordinárias, de modo que, assim como ocorre na deflagração da execução definitiva, não se exige motivação particularizada, se tratando de cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado pela necessidade de robusta motivação (grifo nosso).

Reafirmando-se a orientação predominante sobre a matéria no julgamento do HC nº 140.353/DF, de relatoria da e. Ministra Rosa Weber, em 23 de fevereiro de 2017, em 7 de março seguinte, no HC nº 118.770/SP, relatado pelo e. Ministro Roberto Barroso, e ainda, mais recentemente (RHC nº 144.676/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. em 28.6.2017; RHC nº 143.642/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. em 26.5.2017; AgReg no HC nº 136.951/SP, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 6.2.2017).

Nem sendo demasiado lembrar que a disposição geral que exige o trânsito em julgado da condenação para produção de efeitos não é incompatível com a especial regra que confere efeito

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imediato aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais, os quais não são ordinariamente dotados de efeito suspensivo (HC nº 147.547/PR, rel. Min. Edson Fachin, j. em 20.11.2017), reiterando-se tal posicionamento (HC nº 152.003/PR, rel. Min. Edson Fachin, j. em 6.6.2018).

Diante do exposto, afastada a preliminar, nego provimento ao recurso da defesa e dou parcial provimento ao recurso ministerial para afastado o redutor, fixar as penas de Josiane Perpétua Ferreira da Silva em 05 anos e 10 meses de reclusão, regime fechado, e 583 dias-multa , no piso, mantida, no mais, a r. sentença condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Expeça-se mandado de prisão.

IVANA DAVID

Relatora