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- 2º Grau
Publicado por Tribunal de Justiça de São Paulo
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Câmara de Direito Privado
Publicação
12/09/2019
Julgamento
12 de Setembro de 2019
Relator
Salles Rossi
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Inteiro Teor
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2019.0000750058
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1003286-56.2016.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante/apelado GAFISA SPE-81 EMPRENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, é apelada/apelante HEGLEN DE OLIVEIRA MILANI DREZZA.
ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO (Presidente) e SILVÉRIO DA SILVA.
São Paulo, 12 de setembro de 2019.
SALLES ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica
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Voto nº: 41.777
Apelação Cível nº: 1003286-56.2016.8.26.0309
Comarca: Jundiaí 6ª Vara Cível
1ª Instância: Processo nº 1003286-56.2016.8.26.0309
Apte/Apdo.: Gafisa SPE-81 Empreendimentos Imobiliários Ltda.
Apdo/Apte.: Heglen de Oliveira Milani Drezza
VOTO DO RELATOR
EMENTA COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - INDENIZAÇÃO Parcial procedência - Atraso na entrega da obra verificado Validade da cláusula de tolerância de 180 dias - Cabível a condenação da ré no pagamento de indenização por lucros cessantes, porém no equivalente a 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do contrato, no período da mora Possibilidade, em tese, de aplicação inversa da cláusula penal prevista contratualmente apenas para o inadimplemento da parte adquirente, conforme tema 971 firmado pelo C. STJ em regime de recurso repetitivo Todavia, no caso, como já arbitrada indenização pelo período da mora em valor locativo, descabida a sua incidência, sob pena de dupla penalidade pelo mesmo fato (atraso na entrega da obra) Abusividade de aplicação do INCC ao saldo devedor após a mora da ré - Substituição do INCC pelo IGP-M - Danos morais Ocorrência Período expressivo de atraso Fixação em R$ 10.000,00 Sucumbência recíproca
Honorários advocatícios devidos aos patronos das partes Fixação em R$ 1.500,00 - Sentença prolatada na vigência do atual CPC, o qual veda a compensação da verba honorária (art. 85, § 14) -Sentença reformada Recursos parcialmente providos.
Cuidam-se de recursos de apelação interpostos contra a r.
sentença (fls. 284/291) proferida em autos de ação de Indenização, que a
julgou parcialmente procedente, para: a) condenar a ré a pagar à autora a
quantia de R$ 12.600,00, referentes à locação de outro imóvel para moradia
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desde cada desembolso, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação; b) determinar a aplicação do INCC até a data prevista para conclusão da obra, incluído o prazo de tolerância, ou seja, até abril de 2014 e, a partir daí, a aplicação do IGP-M, devendo ser devolvidos à autora os valores pagos a maior (R$ 5.984,25), com correção monetária pela tabela prática do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, desde os desembolsos, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação; c) diante da sucumbência recíproca, dividirão as partes em iguais proporções as custas e despesas processuais, arcando cada qual com os honorários de seus advogados.
Embargos de declaração (fls. 295/299) acolhidos para manter a condenação em lucros cessantes no valor constante da sentença (R$ 12.600,00), com atualização monetária a partir da sentença e juros de 1% ao mês, contados da citação.
Inconformada, apela a ré (fls. 301/313 e fls. 324/330), sustentando a ausência de responsabilidade pelo atraso na entrega da obra, derivado de culpa de terceiro, devendo ser considerada como entrega do empreendimento a data do habite-se. Diz inexistir prova do prejuízo material, especialmente de que o imóvel seria locado imediatamente após a entrega ou, alternativamente, que o valor da condenação seja fixado em 0,5% sobre o valor do contrato. Por fim, reitera que a correção sobre o saldo devedor respeitou o contratado, nada havendo a ser restituído.
A autora igualmente recorre (fls. 350/361), sustentando que a correção monetária referente à condenação por lucros cessantes deve ser contada de cada desembolso e não da sentença. Diz ser cabível a condenação da ré no pagamento de multa moratória inversa (10% sobre o valor do contrato) pelo princípio da reciprocidade e que o período de atraso
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justifica o acolhimento do pedido de indenização por danos morais. Por fim argumenta ser cabível a condenação em honorários contratuais à base de 20% sobre o valor da condenação, conforme disposição contratual.
Contrarrazões às fls. 366/373 e fls. 393/399.
Inicialmente os autos foram distribuídos ao Exmo. Desembargador Silvério da Silva (fl. 401), com posterior redistribuição a esta relatoria, em cumprimento à Portaria de Designação nº 16/2018 da E. Presidência da Seção de Direito Privado. (fl. 428).
Despachos desta relatoria determinando a suspensão do curso do processo por conta da matéria estar afetada a temas repetitivos em trâmite pelo STJ (fls. 429 e 432/440).
É o relatório.
Nítida a relação de consumo estabelecida entre as partes, a ela aplicando-se o regramento consumerista.
A jurisprudência tem admitido a tolerância de prazo para entrega de imóvel quando prevista em cláusula contratual, não a considerando abusiva, diante da possibilidade da ocorrência de imprevistos durante a realização da obra.
Nesse sentido, a Súmula nº 164 deste Tribunal: “É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível” (DJE de 1º/02/2016, p. 10).
Nesta conformidade, considerando o prazo de entrega para 10/2013 (item 'G' do quadro resumo fl. 33), mais a cláusula de tolerância de 180 dias (cláusula 7.1 do contrato fl. 61), o prazo fatal seria 04/2014, ao passo que a entrega das chaves apenas ocorreu aos 29/10/2014
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(fls. 47/48).
Consigne-se, ainda, que não há que se falar na previsão de um prazo de tolerância de 180 dias e de uma eventual prorrogação por tempo indeterminado, eis que problemas junto às concessionárias de serviço público, escassez de mão de obra, bem como o excesso de chuvas verificado durante a construção do empreendimento e eventuais questões ligadas à esfera administrativa (tais como a obtenção do “Habite-se”), são fatos que se inserem-se no risco da atividade desempenhada pela ré e não constituem circunstâncias imprevisíveis ou inevitáveis, o que afasta a tese de ocorrência de caso fortuito ou força maior e a possibilidade de prorrogação do prazo para além dos 180 dias de tolerância.
Portanto, tendo sido prometida a conclusão da obra para prazo determinado e, ao final deste, não tendo sido cumprida a obrigação, superado, inclusive, o prazo de tolerância, de rigor que a ré responda pelos efeitos consequentes de sua mora, sendo de rigor a fixação de indenização pela privação do uso do imóvel.
Aliás, este E. Tribunal pacificou entendimento acerca do tema, nos termos da Súmula 162: “Descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio” (DJE de 1º/02/2016, p. 08).
Com relação ao montante fixado a esse título, não há como prevalecer aquele extraído de contrato de locação anexado aos autos (fls. 72/76). Primeiro porque não reflete o período de indisponibilidade do bem e segundo pelo fato de que o imóvel haveria de ser minimamente colocado em condições de locação, daí porque, de rigor a fixação da
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indenização em 0,5% sobre o valor do contrato (R$ 237.966,15) atualizado
desde sua assinatura, por mês de atraso, acrescido de juros moratórios de 1%
ao mês, contados da citação, no período da mora (05/2014 a 29/10/2014).
Nesse sentido e direção, já decidiu esta 8ª Câmara de
Direito Privado, no julgamento da Apelação Cível n. 0178110-95.2012.8.26.0100, que teve como Relator o eminente Desembargador
SILVÉRIO DA SILVA , cuja ementa apresenta a seguinte redação:
“Apelação cível Ação declaratória de nulidade de cláusula c/c
indenização por danos materiais e morais - Ação julgada
parcialmente procedente - Atraso na entrega de empreendimento
imobiliário - Cláusula prevendo tolerância de 180 dias para
entrega que não se mostra abusiva - Atraso abusivo e
incontroverso - Caso fortuito ou força maior inocorrentes - Chuvas
e falta de mão de obra especializada que são fatores previsíveis e
não justificam o atraso - Risco da atividade desempenhada pela ré
- Cabível a condenação no pagamento de indenização em caso
de privação do uso da unidade - Sentença fixou o valor dos
aluguéis em 1% do valor atual do imóvel - Redução para 0,5%
do valor do contrato, corrigido monetariamente - Critério
razoável e proporcional Multa moratória indevida - Prejuízos
compensados com fixação da indenização - Devolução de taxa de
corretagem e SATI indevidas - Negócio que não foi desfeito com
prestação dos serviços contratados - Congelamento do saldo
devedor que não pode ocorrer, sob pena de desequilíbrio contratual
Substituição do INCC pelo IGP-M, a partir da mora da
vendedora, que deve ser mantido para não beneficiar a parte
inadimplente - Devolução de diferença em razão de índice que
deve ser feita de forma singela, já que realizada em função de
interpretação de cláusulas, sem demonstração de má-fé (Súmula
159 do STF) - Juros cobrados antes da entrega das chaves que
devem ser restituídos em dobro (art. 42 do CDC) já que o contrato
é expresso quanto à não incidência de juros até a entrega das
chaves - Dano moral excluído - Simples inadimplemento que não
gera dano moral - Precedentes jurisprudenciais - Sucumbência que
passa a ser recíproca - Sentença reformada - Recursos
parcialmente providos. (Realces não originais)
E ainda:
“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM
PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E
MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. AUSENTE
EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE DA
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CONSTRUTORA. DANOS MATERIAIS CARACTERIZADOS.
SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1. Atraso na entrega
da obra incontroverso. Ocorrência de caso fortuito ou força maior
não comprovada. Construtoras que trabalham já computando prazo
para eventos futuros e incertos. Inexistência de prova excludente da
responsabilidade da ré que deve compensar os prejuízos sofridos. 2.
Danos materiais. Autor que possui direito de ser indenizado em
decorrência da privação do uso do imóvel, posto que a obra não
foi entregue no prazo avençado. Devido o pagamento do
equivalente a 0,5% do valor do bem lançado no contrato,
devidamente atualizado, por mês de atraso, e acrescidos de juros
moratórios legais desde a citação . 3 . Recurso parcialmente
provido. ( Apelação nº 0013879-75.2012.8.26.0577 São José dos
Campos 5ª Câmara de Direito Privado rel. Edson Luiz de
Queiroz j. 23/04/20142).
Em relação à possibilidade de aplicação inversa da
cláusula penal prevista contratualmente apenas para o inadimplemento da
parte adquirente, ainda que as obrigações sejam de naturezas distintas, confirase o tema 971 firmado pelo C. STJ em regime de recurso repetitivo,
admitindo sua incidência:
Tema 971 (REsp 1614721/DF e 1631485/DF): 'No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial'.
De referido julgado, extraem-se relevantes considerações
justificando o entendimento adotado:
"[...] seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no CDC, ou, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao
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consumidor, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença.
Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto".
"[...] a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora.
Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula:[...]".
Todavia, no caso, como já foi acolhido pedido de
indenização material arbitrado em valor locativo (lucros cessantes), não há
como aplicar a penalidade de forma inversa, sob pena de dupla penalidade
pelo mesmo fato (atraso na entrega da obra).
Nesses termos o Tema 970 firmado pelo C. STJ em
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regime de recurso repetitivo:
Tema 970 ( REsp 1498484/DF e 1635428/SC): 'A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes' .
Em relação ao pedido de indenização por danos morais, com razão a autora.
O atraso verificado na obra foi de período expressivo
cerca de seis meses de modo que a conduta da requerida não pode ser tolerada ou aceita como mero descumprimento contratual.
Notória a frustração e a violação da intimidade por culpa exclusiva da ré ao descumprir o contratado, o que afronta a dignidade da pessoa humana e aumenta a aflição psicológica, configurando dano moral indenizável. De se registrar o caráter pedagógico da medida, haja vista o número elevado de ações em que esse tema é discutido e a demonstração de que as alienantes não tem tomado postura eficaz a minorar os efeitos deste inadimplemento.
Nesse sentido:
0006472-60.2013.8.26.0002 Apelação / Promessa de Compra e Venda
Relator (a): Natan Zelinschi de Arruda
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 29/01/2015
Data de registro: 04/02/2015
Ementa: Indenização por danos materiais e morais. Aquisição de imóvel em construção. Relação de consumo caracterizada. Atraso na entrega das obras. Lucros cessantes configurados. Período em que a adquirente deixou de exercer a posse direta do bem demonstra lesão ao patrimônio material. Indenização em condições de prevalecer, pois não se trata de prejuízo hipotético, mas sim efetivo. Dano moral se faz presente. Descumprimento do contrato por parte da ré evidencia descaso, ampliando a aflição Apelação Cível nº 1003286-56.2016.8.26.0309 -Voto nº 41.777 9
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psicológica da adquirente do bem. Verba reparatória arbitrada de acordo com as peculiaridades da demanda. Apelo desprovido.
No que tange ao valor da indenização, reputo adequada e proporcional à extensão do dano, a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção da publicação desta decisão e juros de mora de 1% ao mês, contados do fim do prazo para pagamento voluntário em fase de cumprimento de sentença, estando em consonância com diversos precedentes desta Turma Julgadora.
Decidindo situação assemelhada, julgado desta 8ª Câmara e Relatoria, extraído dos autos da Apelação Cível nº: 1046725-36.2014, conforme segue:
EMENTA COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA -INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E LUCROS CESSANTES - Parcial procedência Pedido de extinção do feito, em razão do deferimento da recuperação judicial da ré Goldfarb Descabimento Possibilidade de prosseguimento do feito, até a formação do título executivo judicial Precedentes - Atraso na conclusão da obra, já computado o prazo de tolerância Danos materiais/lucros cessantes - Fixação em 0,5% sobre o valor atualizado do contrato Montante adequado e em consonância com diversos precedentes, inclusive desta Turma Julgadora Descabida sua majoração, tampouco sua redução Danos morais Ocorrência Período expressivo de atraso Cabível sua fixação em 10.000,00 (conforme precedentes desta Turma Julgadora me casos análogos) - Sentença reformada Recurso da autora parcialmente provido, desprovido o da ré.
Em relação à incidência de correção monetária sobre o saldo devedor, sem razão a ré.
Com efeito, a correção monetária não deixa de incidir, mesmo durante a mora na entrega do imóvel, uma vez que não representa remuneração do vendedor, mas apenas a recomposição do valor real da moeda que é perdido ao longo do tempo. Este entendimento foi pacificado
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pelo STJ ( REsp nº 1.454.139/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, data do julgamento: 03/06/2014; REsp 1.494.395/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, data do julgamento: 14/11/2014; AREsp nº 661.472/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, data do julgamento: 25/03/2015) e adotado pela Súmula nº 163 deste E. Tribunal, nos seguintes termos: “O descumprimento do prazo de entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra não cessa a incidência de correção monetária, mas tão somente dos encargos contratuais sobre o saldo devedor” (Publicada no DJE de 1º/02/2016, edição nº 2047, p.09).
Por outro lado, o consumidor não pode ser onerado pelo atraso da ré na conclusão da obra, por ser dela o risco da atividade. A ré é quem deve arcar com as consequências de sua mora e não a autora, ainda mais quando a variação do INCC quase sempre é maior do que o IGPM. Assim, a correção do saldo devedor, após a data limite do prazo para entrega da obra (04/2014), deve-se dar pelo IGPM, se este for menos oneroso do que o INCC, sendo devida a restituição desta diferença.
Nesse sentido:
COMPRA E VENDA - Ação de indenização por danos materiais e morais - Relação de consumo caracterizada - Aplicação do CDC Atraso injustificado na entrega de imóvel (...) Imposibilidade de 'congelamento' de dívida reconhecida como devida, contudo, não pelo INCC após a data aprazada para entrega, e sim pelo IGPM - Sucumbência exclusiva da ré - sentença parcialmente modificada. Recurso parcialmente provido. Apelação nº 4006110-42.2013.8.26.0100. Rel. Neves Amorim. 2ª câmara de direito privado. Julgado em 11/11/2014.
APELAÇÃO. CONTRATOS DE PROMESA DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEIS. (...) Abusividade de aplicação do INCC ao saldo devedor após a mora das rés. Substituição do INCC pelo IGP-M. Manutenção da sentença. Negado provimento ao recurso”. Apelação nº 4002159-19.2012.8.26.0100 Rel. Des. Viviani Nicolau. 3ª Câmara de Direito Privado. Julgado em 20/05/2014.
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contratuais, sendo suficiente e bastante aqueles que decorrem da sucumbência experimentada pelos litigantes. Aqui, diante da sucumbência recíproca e como a sentença foi prolatada na vigência do atual CPC, sendo vedada a compensação de tal verba (art. 85, § 14), de rigor a condenação das partes no pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa no valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).
À vista do exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso da autora para acolher o pedido de indenização por danos morais e parcial provimento ao da ré para alterar o valor da indenização por lucros cessantes.
SALLES ROSSI
Relator
