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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00004674420188260617 SP 0000467-44.2018.8.26.0617 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000749780

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000467-44.2018.8.26.0617, da Comarca de Jacareí, em que é apelante GLAUBER PAULO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), LUIS SOARES DE MELLO E EUVALDO CHAIB.

São Paulo, 10 de setembro de 2019.

IVANA DAVID

RELATORA

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Criminal nº 0000467-44.2018.8.26.0617

Apelante: GLAUBER PAULO DOS SANTOS

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: Jacareí

Voto nº 17.039

EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) APELO DEFENSIVO BUSCANDO A REFORMA PARCIAL DO JULGADO COM ABRANDAMENTO DAS PENAS.

MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS PALAVRAS DE AGENTES POLICIAIS CONSIDERADAS COM PRIMAZIA

CONDENAÇÃO MANTIDA DOSAGEM DAS PENAS CORRETA PENA BASE NO MÍNIMO NOS TERMOS DOS ARTIGOS 59 DO CP E 42 DA LEI DE DROGAS

ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA INCAPAZ DE REDUZIR AS PENAS AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL SÚMULA 231 DO STJ NEGADO O REDUTOR PORQUE AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS

REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO, DESCABIDA A APLICAÇÃO DO REGRAMENTO DA DETRAÇÃO E INDEFERIDA A BENESSE DA SUBSTITUIÇÃO RECURSO DESPROVIDO.

Ao relatório da r. sentença de fls. 214/220,

prolatada pela MMª Juíza de Direito Dra. Mariana Sperb , ora adotado,

acrescento que a ação penal foi julgada procedente para condenar

GLAUBER PAULO DOS SANTOS , como incurso no artigo 33,

caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 05 anos de reclusão , no regime

inicial semiaberto, mais pagamento de 500 dias-multa , no mínimo

legal, negado o recurso em liberdade.

Conformada com a condenação em si, apela a

defesa buscando: a) reconhecimento da atenuante da confissão com a

redução das penas aquém do mínimo legal; b) concessão do redutor em

grau máximo; c) regime aberto; e d) inconstitucionalidade da pena de

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multa (fls. 233/243).

Bem processado o recurso com oferta das contrarrazões de fls. 249/255, subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls. 268/274), vindo os autos conclusos a esta Relatoria em 15 de abril de 2019.

É o relatório.

É dos autos que, no dia 18 de abril de 2018, por volta das 20h30min, na rodovia Presidente Dutra (BR 116), Km 165, na cidade e comarca de Jacareí, Glauber Paulo dos Santos transportava drogas, com o fim de entregar a consumo de terceiros, consistentes em 13 tijolos de maconha (9.700,90 gramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo foi apurado, Glauber estava na condução de um veículo Fiat/Uno, prata, em companhia de sua esposa Débora, quando foi abordado por policiais rodoviários federais.

Em revista ao automóvel, referidos policiais localizaram, sobre o banco de trás do veículo, uma mochila de cor preta, contendo treze tijolos de maconha. Questionado acerca dos fatos o acusado admitiu ter adquirido o entorpecente na cidade de São Paulo e que o levava ao município de São José dos Campos, sendo que receberia a quantia de R$ 2.000,00 para realizar tal transporte (conf. denúncia fls. 111/112).

Materialidade inequívoca como se vê do auto de prisão em flagrante (fl. 02), boletim de ocorrência (fls. 08/10), auto de exibição e apreensão (fl. 12), laudo de constatação preliminar (fl. 18), fotografia (fl. 46), laudo pericial (fls. 55/56) e exame químico

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toxicológico (fls. 59/60, 157/158), com resultado positivo para maconha, além do inteiro teor da prova oral, colhida nas duas fases do processo (fls. 03/06 e arquivos digitais).

E comprovados tais fatos, não foram eles questionados pela defesa, a qual limitou-se a pugnar pela reforma dos apenamentos, como relatado.

Sem razão, todavia.

Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, a Magistrada a quo fixou a pena base no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa , diária mínima, porquanto, reputaram-se ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante genérica da confissão espontânea, contudo sem reflexo nas penas, dado o teor da Súmula 231 do STJ.

Em verdade, a diminuição da pena abaixo do piso legal pela incidência de atenuantes implicaria em decisão “contra legem”, pois quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o Juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-lo, salvo quando a própria lei estabelece causas de aumento ou de diminuição de pena. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o Juiz nada mais faz que seguir orientação do próprio legislador (HC nº 216.676/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 23.2.2016).

E, ainda que assim não fosse, cabe lembrar, que há julgados no Colendo Supremo Tribunal Federal considerando que a

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confissão espontânea não deve ser ponderada como atenuante, quando o réu for preso em flagrante e as circunstâncias de sua prisão evidenciam a autoria do crime, porquanto, a razão da referida atenuante está em o acusado colaborar com a Justiça na elucidação da verdade real.

Nesse sentido o HC 101.861/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, cuja ementa deu-se nos seguintes termos:

“PENA-BASE TRÁFICO DE ENTORPECENTES

BALIZAMENTO DO TIPO CINCO A QUINZE ANOS FIXAÇÃO EM DEZ ANOS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Surge fundamentada a decisão que implica a fixação da pena-base em dez anos de reclusão ante a culpabilidade e as circunstâncias do crime. CONFISSÃO ESPONTÂNEA ATENUANTE. Em se tratando de situação concreta em que ocorrida à prisão em flagrante, em razão do transporte de vultosa quantidade de droga, descabe cogitar da atenuante da confissão espontânea, no que esta última tem como objetivo colaborar com o Judiciário na elucidação da verdade real”.

Assim, nada se altera no particular.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, a sanção penal tornou-se definitiva no patamar acima fixado.

E realmente inviável a concessão do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que restou configurado que o acusado não se trata de um traficante eventual, mas sim, que se dedica a atividades criminosas, diante das circunstâncias do crime descritos na denúncia, bem como pela grande quantidade de Apelação Criminal nº 0000467-44.2018.8.26.0617 -Voto nº 17.039 5

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entorpecente apreendido (13 tijolos de maconha - 9.700,90 gramas) .

Esses elementos acima expostos mostram-se como circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez denotadora de que, para ter acesso a tamanha quantidade de entorpecentes, claramente se incorporou à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013).

Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do legislador, o que não é o caso. Oportuno remeter ao escólio do E. Des. Geraldo Wohlers, da 3ª Câmara de Direito Criminal deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Apelação nº 0001734-82.2010.8.26.0568, em 19.7.2011:

“A diminuição hoje admitida pelo artigo 33, § 4o, da Lei nº 11.343/06 não está inquinada de inconstitucionalidade. Trata-se de mecanismo que fornece ao Magistrado maior amplitude e liberdade de atuação para aferir no caso concreto a retribuição penal a ser suportada pelo transgressor, prestigiando o princípio constitucional da individualização da pena, direito fundamental insculpido no artigo , XLIV, da CF.

Todavia, referida redução não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador,

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certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno. A mens legis da Lei nº 11.343/06 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda.

Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente "não se dedique às atividades criminosas".

Sabe-se que em termos repressivos o ditame constitucional é o de desestimular com energia o comércio ilegal de drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob o mote de tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado, com a Constituição da República.

Há, além da quebra do princípio de isonomia entre os condenados por outros crimes (especialmente pelos classificados como igualmente hediondos) e os condenados por tráfico de drogas, uma violação às disposições constitucionais e aos tratados internacionais que obrigam o Poder Público brasileiro à repressão efetiva do narcotráfico.

A intelecção útil e legítima da norma sob análise só pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se conclui que a mercê foi estabelecida para dar solução excepcional a situações excepcionais”.

Nesse ponto, veja-se que a Lei de Drogas faculta

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(grifo nosso) ao magistrado sem obrigar a concessão do redutor, estando ele livre ainda para estabelecê-lo no patamar que entender adequado, diante da análise do caso concreto, respeitando-se o princípio da individualização da pena. E, no caso, não caberia a aplicação da benesse em razão das características do crime apurado, que se revelou típico de quem se dedica às atividades criminosas, deixando, assim, de preencher um dos requisitos do citado dispositivo, além da natureza e da diversidade de drogas apreendidas, fatores já mencionados.

Ora, ainda que não se tenham provas exatas, inconcussas, sobre a organização criminosa à qual pertencia, evidente que para vender, negociar e transportar drogas em qualquer lugar, o acusado deveria necessariamente estar inserido na estrutura da criminalidade estabelecida naquela região, ressabido que não há, ainda, “livre concorrência” na venda de drogas. E não se trata aqui de suposição ou mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa de pontos de venda de drogas entre organizações criminosas rivais. Notório que a atividade da traficância assumiu características de negócio, sendo hoje fonte de renda do crime organizado, até porque os responsáveis pela estruturação da venda de drogas controlando as etapas de produção, transporte e acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor final a uma pessoa que não gozasse da confiança deles, ou que não tivesse com eles algum vínculo (grifo nosso).

Enfim, havendo indícios do envolvimento do acusado com a criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Valendo trazer à colação, como já se decidiu, que a conduta social do réu, a quantidade e a natureza do

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entorpecente, além das circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa (RHC nº 116.926/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC nº 116.541/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6.6.2013; HC nº 98.366/MG, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 5.2.2010).

No tocante à pena de multa, fixada no mínimo, não há reparo a ser feito, uma vez que não se vislumbra a alegada inconstitucionalidade/ilegalidade. Trata-se de opção legislativa no combate ao tráfico de drogas, que previu tal sanção em consonância com a pena privativa de liberdade, como razoável no combate a esse tipo de crime.

Observo que o legislador faz um juízo de valor, como lhe cabe constitucionalmente fazer. Faz ele um primeiro exame da constitucionalidade da norma. Depois, o projeto de lei vai à sanção presidencial, passando por um novo exame de constitucionalidade. Feito esse juízo, eventual desproporcionalidade só poderá ser reconhecida pelo Judiciário, quando ela se mostrar aberrante, v.g., punindo uma lesão leve com a mesma pena de um homicídio; prevendo para o furto simples a mesma pena do roubo qualificado; prescrevendo somente uma pena de multa para um latrocínio. Vale dizer, não cabe o exagero, mas também não a extrema liberalidade, como adverte Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, São Paulo, RT, 8ª ed., 2008, p. 47).

Como já se decidiu nesta Corte de Justiça: dizer se há ou não desproporcionalidade depende de uma análise subjetiva. O

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que pode ser desproporcional para um juízo, pode não ser para outro. Assim, o julgador há de ter enorme cautela, para que não se fira a segurança jurídica com decisões contraditórias, levando descrédito ao Judiciário. O juiz não pode substituir o legislador e não pode deixar de aplicar a lei se ela não fere a Constituição (Apelação nº 0312971-95.2010.8.26.0000, rel. Oliveira Passos, 11ª Câmara Criminal, j. em 19.1.2011).

Concluindo, não há que se falar em inconstitucionalidade/ilegalidade da pena de multa imposta.

Quanto ao regime, anoto que o réu foi beneficiado com a imposição do regime inicial semiaberto . O correto seria o inicial fechado, mais rigoroso e o único cabível na hipótese, ainda que não fosse pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei nº 11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e suficiência.

Embora se lembre aqui a decisão do Pleno da c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo , § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, que previa o cumprimento da pena corporal em regime inicialmente fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados (HC nº 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14.6.2012), importa consignar que tal declaração deu-se incidentalmente, sem efeito erga omnes. E em verdade, o que lá se decidiu foi que se deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2º, b, e 3º, do

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Código Penal.

Até porque, como já se decidiu recentemente, embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3º do artigo 33 do Código Penal (HC nº 313.085/SP, rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).

Mas, conformada a acusação, nada se altera no particular.

Também se afigura descabido falar em substituição da pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, porque não recomendáveis e porque os requisitos legais não se veem como satisfeitos (arts. 44 e 77 do CP), dado o montante da pena aplicada, superior a quatro anos, o que afasta a aplicação de tais benesses.

Outrossim, deixo também de aplicar a regra da detração, prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois, nesse momento, não há elementos para avaliar os requisitos necessários à eventual progressão de regime, e, também, porque o Juiz das execuções penais ainda é competente para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de Execução Penal.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantida a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

IVANA DAVID

Relatora