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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10017449720168260116 SP 1001744-97.2016.8.26.0116 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000748846

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1001744-97.2016.8.26.0116, da Comarca de Campos do Jordão, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado FERNANDO RAMOS TOLEDO GRILLO.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.

São Paulo, 10 de setembro de 2019.

CAMARGO PEREIRA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Cível nº 1001744-97.2016.8.26.0116

Apelante: Estado de São Paulo

Apelado: Fernando Ramos Toledo Grillo

Comarca: Campos do Jordão

Voto nº 19755

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

ITCMD BASE DE CÁLCULO Ofício circular DEAT nº 27/09 que reproduz a mesma base de cálculo prevista no Decreto E stadual nº 55.002/09 Inaplicabilidade Inteligência do art. 13 da Lei 10.705/2000 Base de cálculo do ITCMD que deve obedecer ao valor venal do bem para fins de IPTU e não o valor venal de referência (valor de mercado) D ecreto que não pode definir base de cálculo diversa de lei

Ofensa ao princípio da legalidade P recedentes

Sentença mantida.

Recurso não provido.

Vistos.

Cuida-se de ação anulatória de débito fiscal proposta por Fernando Ramos de Toledo Grillo, em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, argumentando, em síntese, que foi distribuída ação de inventário e partilha (0001940-02.2007.8.26.0116), em razão de dois imóveis deixados pelo falecido. Realizado o inventário, fora recolhido o ITCMD referente a transferência dos bens, tendo os herdeiros pago o montante de R$ 8.325,56, tendo como base de cálculo o valor venal dos imóveis para fins de IPTU. Após esse recolhimento, houve sobrepartilha dos bens não inclusos no inventário, referente as comissões geradas através da Bradesco Saúde S/A, tendo os herdeiros efetuado o recolhimento do ITCMD no valor de R$ 1.268,12, não havendo qualquer oposição por parte da Secretaria da Fazenda quanto ao valor recolhido, sendo expedido alvará, pelo Juiz responsável pela sobrepartilha, autorizando o levantamento

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do valor relativo à comissão sobre seguros do ano de 2015, junto

o Bradesco Saúde S/A. Diante disso, foi proferida sentença, julgando procedente a sobrepartilha e homologando a, tendo aditado o formal de partilha.

No entanto, foi lavrado Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.014.267-0 em nome do autor, exigindo pagamento do suposto crédito tributário no valor de R$ 13.880,50, referente ao ITCMD, com base na alegação de que os impostos pagos são inferiores ao valor venal dos imóveis, bem como, foram pagos fora do prazo estipulado por lei estadual, tendo a intimação publicada por edital no DOE de 24.11.2012, bem como sendo inscrito em dívida ativa (1.095.765.382), o suposto débito junto à Secretaria da Fazenda. Assim, requereu a tutela provisória e a suspensão do protesto realizado.

A sentença de fls. 277/284 julgou procedentes os pedidos, declarando inexigíveis os créditos tributários cobrados no auto de infração e imposição de multa nº 4.014.267, julgando extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC. Em razão da sucumbência, condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10¢ do valor atualizado do débito declarado inexigível.

Apelou a Fazenda do Estado de São Paulo, visando a inversão do resultado (fls. 287/306). O recurso f o i r e s p o n d i d o à s f l s . 3 1 0 / 3 2 1 .

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Fundamento e voto.

O Decreto Estadual nº 46.655 de 2002, com redação dada pelo Decreto nº 55.002 de 2009, alterou a base de cálculo para apuração do ITCMD sobre imóveis urbanos, dando poderes para o Fisco arbitrar valor diferente daquele atribuído para fins de IPTU.

No entanto, consoante o artigo 38 do Código Tributário Nacional, o ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos) tem como base de cálculo o valor venal do bem ou direito, a ser apurado ao tempo da abertura da sucessão.

Tal dispositivo também foi disciplinado pelo artigo 9º, § 1º, da Lei Estadual 10.705, de 28 de dezembro de 2000, que dispõe:

“Artigo 9º - A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem

ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em

UFESP's (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).

§ 1º - P ara os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal

ou valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da

sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação”

Já o artigo 13, inciso I, do mesmo diploma legal, estabelece que:

“Artigo 13 No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não

será inferior:

I - E m se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao

fixado para o lançamento do I mposto sobre a Propriedade Predial

e T e r r i t o r i a l U r b a n a I P T U . ”

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Sobre o Decreto Estadual 55.002/09, e o Ofício circular DEAT nº 27/09, oportuno transcrever trecho do acórdão proferido na Apelação/Reexame Necessário, nº 0045632-41.2010.8.26.0053, da lavra do Desembargador Osvaldo de Oliveira, julgado em 21.08.2013 :

“D emais disso, o próprio D ecreto Estadual nº 55.002/09 (artigo 1º) prevê a instauração de procedimento administrativo para arbitramento da base de cálculo, o que não aconteceu no caso do impetrante, de maneira que a avaliação perpetrada pela Fazenda Estadual é absolutamente unilateral e infundada, não podendo prevalecer.

O ofício circular DEAT nº 27/09, reproduzindo a mesma base de cálculo prevista no D ecreto Estadual nº 55.002/09, determina que:

- O valor de base de cálculo do ITCMD, em se tratando de transmissão de imóvel no Município de São Paulo, será fixado na maior das seguintes importâncias:

O valor venal de mercado do bem imóvel declarado pelo contribuinte.

O valor venal de referência do I mposto sobre Transmissão de Bens Imóveis “inter vivos” ITBI .

Como se vê, a base de cálculo foi alterada por decreto e não pode lei. Não se pode esquecer que um decreto não pode adotar base de cálculo diversa da estabelecida em lei, com alteração do valor venal, pena de violação do princípio da legalidade. Nesse sentido: AC 0038980-42.2009 5ª Câmara de Direito Público Relator F ranco Cocuzza julgado em 06/12/10. É o que também já decidiu o E. STF (AI 523.423 Relator M inistro Eros Grau caso julgado em 16/08/05) e o C. STJ ( REsp 1142872/RS relator Ministro Humberto Martins

2ª Turma DJE 29/10/09.)

( . . . )

Noutro caso julgado por esta 12ª Câmara de Direito Público, e s t e r e l a t o r , p a r t i c i p a n d o c o m o 3 º j u i z , a p r e c i o u q u e s t ã o i d ê n t i c a :

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“Mandado de Segurança ITCMD base de cálculo Lei Estadual nº 10.705/2000 que fixa a base do ITCMD Decreto nº 55.002/09 não alterou a base de cálculo do imposto que continua sendo o valor venal Decreto que alterou decreto anterior mudando a referência da base de cálculo impossibilidade a lei e o CTN falam em 'valor venal' e não 'valor venal de referência' sentença mantida

R ecursos não providos. (AC 0023860-85.2011.8.26.0053 R elator Venício Salles j. 07/11/12).”

É de se ressaltar que, não obstante o fato gerador tenha ocorrido posteriormente a publicação do Decreto Estadual 55.002/09 e o Ofício circular DEAT nº 27/09, ainda assim, a base de cálculo do ITCMD deveria obedecer ao valor venal do bem para fins de IPTU, e não o valor venal de referência (valor de mercado) instituído pelo decreto de 2009 porque a majoração da base de cálculo do tributo, mediante decreto é ilegal.

Isto porque, nos termos do art. 97, inciso II, § 1º, do CTN, nenhum tributo será instituído, nem aumentado, a não ser por meio de lei, com exceção das hipóteses previstas na Constituição Federal.

Assim, o Decreto Estadual nº 55.002/09, o permitir o uso do valor venal do bem como sendo o “valor venal de referência do ITBI, extrapolou o limite regulamentar, estabelecendo base de cálculo diversa da prevista na Lei 10.705/00, afrontando o disposto no art. 99 do CTN, pelo qual o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis e m f u n ç ã o d a s q u a i s s e j a m e x p e d i d o s ” .

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pelos seguintes julgados:

“APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO

ITCMD IMÓVEL URBANO BASE DE CÁLCULO - A base de cálculo do ITCMD é o valor venal do IPTU, nos termos da lei estadual nº. 10.705/2000 Alteração da base de cálculo do imposto, pelo Decreto Estadual nº. 55.002/09, que afronta o princípio da legalidade Precedentes TJSP - Sentença concessiva mantida Recurso não provido”. (Apelação nº 1027310-20.2017.8.26.0405, Rel. Des. Ponte Neto, j. em 23 de fevereiro de 2018).

“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPRO CEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. TRIBUTÁRIO. TRANSMISSÃO “CAUSA MORT IS”. BASE DE CÁLCULO. IT CMD. Comprovação dos pressupostos da impetração. Certeza material e certeza jurídica. Pretensão de utilização da base de cálculo do IPT U para a apuração do ITC MD. Aplicação dos artigos 9º e 13, inciso I, da Lei Estadual n. 10.705/2000. Inadmissibilidade de aplicação dos Decretos n. 46.655/2002 e n. 55.002/2009. Atos normativos infraconstitucionais que por via indireta determinam o aumento da base de cálculo e, portanto, do próprio tributo. A questão não se resolve à luz da competência, outorgada aos Estados membros, para estabelecer as normas acerca do IT CMD, mas repousa justamente no meio normativo adequado para fixação da base de cálculo do tributo. A pretexto de exercer a competência tributária, não pode o E stado editar Decreto para modificar a base de cálculo fixada em lei. Aplicação do limite mínimo previsto no artigo 13, inciso I, da Lei Estadual n. 10.705/2000. Base de cálculo do IPT U. Precedentes. Sentença de improcedência reformada. R ECU RSO PR OVIDO”. (Apelação nº 1036866-06.2015.8.26.0053, Rel. Des. José Maria Câmara J ú n i o r , j . e m 2 3 d e f e v e r e i r o d e 2 0 1 8 ) .

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termos da Lei e não por via de Decreto (art. 97, do CTN)

Precedentes deste E. Tribunal de Justiça Sentença reformada

Recurso provido”. (Apelação nº 1025087-11.2017.8.26.0562, Rel.

Des. R ebouças de C arvalho, j. em 23 de fevereiro de 2018).

“MANDADO DE SEGURANÇA. Imposto sobre transmissão causa

mortis e doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD). Base de

cálculo que deve corresponder ao valor venal para fins de

cobrança do IPTU para os imóveis urbanos e ITR para os imóveis

rurais. I nteligência do art. 38 do CTN e arts. e 13 da LE nº

10.705/00. Impossibilidade de se majorar tributo por meio da

alteração da base de cálculo promovida pelo Decreto nº

52.002/09. Precedentes. Sentença mantida. Remessa necessária

e recurso conhecidos e não providos”. (Apelação nº

1001522-30.2017.8.26.0073, Rel. Des. Vera Angrisani, j. em 22

de fevereiro de 2018).

“Reexame necessário e apelação. Mandado de Segurança.

ITCMD. Base de cálculo. A Lei Estadual nº 10.705/00 fixa a base

de cálculo do imposto. O Decreto nº 55.002/09 não alterou a

base de cálculo do tributo, que continua sendo o valor venal, tal

qual como cobrado no IPTU . D ecreto que alterou decreto anterior

mudando a referência da base de cálculo. Impossibilidade. A lei

e o CTN falam em “valor venal”, não em “valor venal de

referência”. Segurança concedida em 1º grau. Sentença

confirmada. R eexame oficial e apelação da F azenda Estadual

não providos”. (Apelação nº 1056770-75.2016.8.26.0053, Rel.

Des. Souza Nery, j. em 22 de fevereiro de 2018).

Além disso, esta Câmara já se posicionou sobre o tema:

“D ireito Tributário ITCMD T ributo recolhido pelos impetrantes

com base de cálculo no valor venal do IPTU do imóvel lançado

no exercício, de acordo com a Lei 10.705/2000 I mpossibilidade

d e a p l i c a ç ã o d o D e c r e t o 5 5 . 0 0 2 / 0 9 , q u e a u m e n t o u o t r i b u t o

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Aumento que somente pode ocorrer por meio de lei Inteligência

do art. 97, II, § 1º do CTN Recursos improvidos”. ( Apelação nº

1052290-54.2016.8.26.0053, Rel. Des. José Luiz G avião de

Almeida, j. em 06 de fevereiro de 2018).

“Apelação Cível - Mandado de Segurança - ITCMD - Base de

cálculo correspondente ao valor venal do imóvel (não valor venal

de referência do ITBI ) - Princípio da legalidade e da tipicidade

tributária - Sentença mantida - Recursos não providos”.

(Apelação nº 1028413-85.2016.8.26.0053, Rel. Des. Marrey Uint,

j. em 06 de fevereiro de 2018).

“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO IMPOSTO SOBRE

TRANSMISSÃO “CAUSA MORTIS” E DO AÇÃO DE Q UAISQUER

BENS O U DIREITO S (ITCMD) IMÓVEL URBANO - BASE DE

CÁLCULO ADOÇÃO DE CRITÉRIO DIVERSO DAQUELE

ESTABELECID O PELA LEI MALTRATO AO POSTULADO DA

RESER VA LEG AL IN APLICABILIDADE DO DEC RET O Nº

46.655/02, E ALT ERAÇÕES I NTR ODU ZID AS PELO D ECR ETO Nº

52.002/09 ADO ÇÃO DO VALOR VENAL DO IPTU LAN ÇAD O N O

EXER CÍC IO. SENTENÇA MANTI DA. RECUR SOS

DESPR OVI DOS”. (Apelação nº 1024699-83.2017.8.26.0053, Rel.

Des. Amorim Cantuária, j. em 24 de outubro de 2017).

Portanto, era mesmo de rigor a procedência do pedido.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

Considerando que foi negado provimento o recurso, os honorários advocatícios arbitrados na r. sentença ficam majorados em 2% (dois por cento), em atenção

o a r t i g o 8 5 , § 1 1 , d o N C P C , e a o t r a b a l h o a d i c i o n a l r e a l i z a d o

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R e l a t o r