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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10268551020188260053 SP 1026855-10.2018.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000748804

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1026855-10.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SECRETÁRIO DOS NEGÓCIOS DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados NELLY DE SAN JUAN PASCHOAL, LUIS ROBERTO DE SAN JUAN PASCHOAL (ESPÓLIO) e ANA MARIA DE SAN JUAN PASCHOAL CEPOLLINA.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.

São Paulo, 10 de setembro de 2019.

CAMARGO PEREIRA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Cível nº 1026855-10.2018.8.26.0053

Apelante: Secretário dos Negócios da Fazenda do Estado de São Paulo

Apelados: Nelly de San Juan Paschoal, Luis Roberto de San Juan Paschoal e Ana Maria de San Juan Paschoal Cepollina

Interessado: Estado de São Paulo

Comarca: São Paulo

Voto nº 19470

MANDADO DE SEGURANÇA ITCMD BASE DE CÁLCULO Ofício circular DEAT nº 27/09 que reproduz a mesma base de cálculo prevista no Decreto E stadual nº 55.002/09

I naplicabilidade I nteligência do art. 13 da Lei 10.705/2000 Base de cálculo do ITCMD que deve obedecer ao valor venal do bem para fins de IPTU e não o valor venal de referência (valor de mercado) D ecreto que não pode definir base de cálculo diversa de lei Ofensa ao princípio da legalidade P recedentes Segurança concedida Sentença mantida.

Recurso não provido.

Vistos.

Cuida-se de mandado de segurança

impetrado por Ana Maria de San Juan Paschoal Cepollina (e

outros), contra ato do Secretário da Fazenda do Estado de São

Paulo, objetivando o reconhecimento do direito de recolher o

ITCMD pelo valor venal do IPTU e não pelo valor do ITBI, como

procedeu a Administração Estadual, nos termos do artigo 13 inciso

I da Lei 10.705/2000. Disseram que a adoção da nova base de

cálculo se deu com base no Decreto 55.002/2009. Por

conseguinte, requereu a concessão da segurança para que possa

recolher o ITCMD tendo como base de cálculo o valor venal do

IPTU.

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A sentença de fls. 92/100, concedeu a segurança, nos termos do artigo 487 inciso I do Código de Processo Civil, para determinar que o ITCMD, incidente sobre os bens deixados por Luis Roberto de San Juan Paschoal, fosse calculado pautado na utilização da base de cálculo do IPTU lançado no mesmo exercício, considerado o valor venal o valor de mercado do imóvel na data da abertura da sucessão, corrigido monetariamente. Custas na forma da lei. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios por expressa disposição legal.

Apelou o impetrado, visando a inversão do resultado (fls. 104/112). O recurso foi respondido às fls. 120/127.

É o relatório.

Fundamento e voto.

O Decreto Estadual nº 46.655 de 2002, com redação dada pelo Decreto nº 55.002 de 2009, alterou a base de cálculo para apuração do ITCMD sobre imóveis urbanos, dando poderes para o Fisco arbitrar valor diferente daquele atribuído para fins de IPTU.

No entanto, consoante o artigo 38 do Código Tributário Nacional, o ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos) tem como base de cálculo o valor venal do bem ou d i r e i t o , a s e r a p u r a d o a o t e m p o d a a b e r t u r a d a s u c e s s ã o .

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Tal dispositivo também foi disciplinado pelo artigo 9º, § 1º, da Lei Estadual 10.705, de 28 de dezembro de 2000, que dispõe:

“Artigo 9º - A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem

ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em

UFESP's (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).

§ 1º - P ara os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal

ou valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da

sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação”

Já o artigo 13, inciso I, do mesmo diploma legal, estabelece que:

“Artigo 13 No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não

será inferior:

I - E m se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao

fixado para o lançamento do I mposto sobre a Propriedade Predial

e Territorial Urbana IPTU.”

Sobre o Decreto Estadual 55.002/09, e o Ofício circular DEAT nº 27/09, oportuno transcrever trecho do acórdão proferido na Apelação/Reexame Necessário, nº 0045632-41.2010.8.26.0053, da lavra do Desembargador Osvaldo de Oliveira, julgado em 21.08.2013 :

“D emais disso, o próprio D ecreto Estadual nº 55.002/09 (artigo 1º) prevê a instauração de procedimento administrativo para arbitramento da base de cálculo, o que não aconteceu no caso do impetrante, de maneira que a avaliação perpetrada pela Fazenda Estadual é absolutamente unilateral e infundada, não podendo prevalecer.

O o f í c i o c i r c u l a r D E A T n º 2 7 / 0 9 , r e p r o d u z i n d o a m e s m a b a s e d e

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cálculo prevista no D ecreto Estadual nº 55.002/09, determina que:

- O valor de base de cálculo do ITCMD, em se tratando de transmissão de imóvel no Município de São Paulo, será fixado na maior das seguintes importâncias:

O valor venal de mercado do bem imóvel declarado pelo contribuinte.

O valor venal de referência do I mposto sobre Transmissão de Bens Imóveis “inter vivos” ITBI .

Como se vê, a base de cálculo foi alterada por decreto e não pode lei. Não se pode esquecer que um decreto não pode adotar base de cálculo diversa da estabelecida em lei, com alteração do valor venal, pena de violação do princípio da legalidade. Nesse sentido: AC 0038980-42.2009 5ª Câmara de Direito Público Relator F ranco Cocuzza julgado em 06/12/10. É o que também já decidiu o E. STF (AI 523.423 Relator M inistro Eros Grau caso julgado em 16/08/05) e o C. STJ ( REsp 1142872/RS relator Ministro Humberto Martins

2ª Turma DJE 29/10/09.)

( . . . )

Noutro caso julgado por esta 12ª Câmara de Direito Público, este relator, participando como 3º juiz, apreciou questão idêntica:

“Mandado de Segurança ITCMD base de cálculo Lei Estadual nº 10.705/2000 que fixa a base do ITCMD Decreto nº 55.002/09 não alterou a base de cálculo do imposto que continua sendo o valor venal Decreto que alterou decreto anterior mudando a referência da base de cálculo impossibilidade a lei e o CTN falam em 'valor venal' e não 'valor venal de referência' sentença mantida

R ecursos não providos. (AC 0023860-85.2011.8.26.0053 R elator Venício Salles j. 07/11/12).”

É de se ressaltar que, não obstante o fato gerador tenha ocorrido posteriormente a publicação do Decreto Estadual 55.002/09 e o Ofício circular DEAT nº 27/09, ainda assim, a base de cálculo do ITCMD deveria obedecer ao v a l o r v e n a l d o b e m p a r a f i n s d e I P T U , e n ã o o v a l o r v e n a l d e

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referência (valor de mercado) instituído pelo decreto de 2009 porque a majoração da base de cálculo do tributo, mediante decreto é ilegal.

Isto porque, nos termos do art. 97, inciso II, § 1º, do CTN, nenhum tributo será instituído, nem aumentado, a não ser por meio de lei, com exceção das hipóteses previstas na Constituição Federal.

Assim, o Decreto Estadual nº 55.002/09, o permitir o uso do valor venal do bem como sendo o “valor venal de referência do ITBI, extrapolou o limite regulamentar, estabelecendo base de cálculo diversa da prevista na Lei 10.705/00, afrontando o disposto no art. 99 do CTN, pelo qual o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos”.

Esse entendimento está corroborado pelos seguintes julgados:

“APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO

ITCMD IMÓVEL URBANO BASE DE CÁLCULO - A base de

cálculo do ITCMD é o valor venal do IPTU, nos termos da lei

estadual nº. 10.705/2000 Alteração da base de cálculo do

imposto, pelo Decreto Estadual nº. 55.002/09, que afronta o

princípio da legalidade Precedentes TJSP - Sentença

concessiva mantida Recurso não provido”. (Apelação nº

1027310-20.2017.8.26.0405, Rel. Des. Ponte Neto, j. em 23 de

fevereiro de 2018).

“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPRO CEDÊNCIA DO

PEDIDO MEDIATO. TRIBUTÁRIO. TRANSMISSÃO “CAUSA

MORT IS”. BASE DE CÁLCULO. IT CMD. Comprovação dos

p r e s s u p o s t o s d a i m p e t r a ç ã o . C e r t e z a m a t e r i a l e c e r t e z a j u r í d i c a .

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Pretensão de utilização da base de cálculo do IPTU para a apuração do ITCMD. Aplicação dos artigos 9º e 13, inciso I, da Lei Estadual n. 10.705/2000. Inadmissibilidade de aplicação dos Decretos n. 46.655/2002 e n. 55.002/2009. Atos normativos infraconstitucionais que por via indireta determinam o aumento da base de cálculo e, portanto, do próprio tributo. A questão não se resolve à luz da competência, outorgada aos Estados membros, para estabelecer as normas acerca do ITCMD, mas repousa justamente no meio normativo adequado para fixação da base de cálculo do tributo. A pretexto de exercer a competência tributária, não pode o E stado editar Decreto para modificar a base de cálculo fixada em lei. Aplicação do limite mínimo previsto no artigo 13, inciso I, da Lei Estadual n. 10.705/2000. Base de cálculo do IPTU. Precedentes. Sentença de improcedência reformada. RECURSO PROVIDO”. (Apelação nº 1036866-06.2015.8.26.0053, Rel. Des. José Maria Câmara J únior, j. em 23 de fevereiro de 2018).

“MANDADO DE SEGURANÇA ITCMD Base de cálculo prevista na Lei Estadual nº 10.705/00, que, nos imóveis urbanos, é o valor do I mposto Predial e T erritorial U rbano - IPTU , e não outro qualquer Majoração do tributo que deve observar os estritos termos da Lei e não por via de Decreto (art. 97, do CTN)

Precedentes deste E. Tribunal de Justiça Sentença reformada Recurso provido”. (Apelação nº 1025087-11.2017.8.26.0562, Rel. Des. R ebouças de C arvalho, j. em 23 de fevereiro de 2018).

“MANDADO DE SEGURANÇA. Imposto sobre transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos (IT CMD). Base de cálculo que deve corresponder ao valor venal para fins de cobrança do IPT U para os imóveis urbanos e IT R para os imóveis rurais. I nteligência do art. 38 do CTN e arts. e 13 da LE nº 10.705/00. Impossibilidade de se majorar tributo por meio da alteração da base de cálculo promovida pelo Decreto nº 52.002/09. Precedentes. Sentença mantida. Remessa necessária e recurso conhecidos e não providos”. (Apelação nº 1001522-30.2017.8.26.0073, Rel. Des. Vera Angrisani, j. em 22 d e f e v e r e i r o d e 2 0 1 8) .

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“Reexame necessário e apelação. Mandado de Segurança.

ITCMD. Base de cálculo. A Lei Estadual nº 10.705/00 fixa a base

de cálculo do imposto. O Decreto nº 55.002/09 não alterou a

base de cálculo do tributo, que continua sendo o valor venal, tal

qual como cobrado no IPTU . D ecreto que alterou decreto anterior

mudando a referência da base de cálculo. Impossibilidade. A lei

e o CTN falam em “valor venal”, não em “valor venal de

referência”. Segurança concedida em 1º grau. Sentença

confirmada. R eexame oficial e apelação da F azenda Estadual

não providos”. (Apelação nº 1056770-75.2016.8.26.0053, Rel.

Des. Souza Nery, j. em 22 de fevereiro de 2018).

Além disso, esta Câmara já se posicionou sobre o tema:

“D ireito Tributário ITCMD T ributo recolhido pelos impetrantes

com base de cálculo no valor venal do IPTU do imóvel lançado

no exercício, de acordo com a Lei 10.705/2000 I mpossibilidade

de aplicação do Decreto 55.002/09, que aumentou o tributo

Aumento que somente pode ocorrer por meio de lei Inteligência

do art. 97, II, § 1º do CTN Recursos improvidos”. ( Apelação nº

1052290-54.2016.8.26.0053, Rel. Des. José Luiz G avião de

Almeida, j. em 06 de fevereiro de 2018).

“Apelação Cível - Mandado de Segurança - ITCMD - Base de

cálculo correspondente ao valor venal do imóvel (não valor venal

de referência do ITBI ) - Princípio da legalidade e da tipicidade

tributária - Sentença mantida - Recursos não providos”.

(Apelação nº 1028413-85.2016.8.26.0053, Rel. Des. Marrey Uint,

j. em 06 de fevereiro de 2018).

“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO IMPOST O SOBRE

T RANSMISSÃO “CAUSA MORTIS” E DO AÇÃO DE Q UAISQUER

BENS O U DIREITO S (ITCMD) IMÓVEL URBANO - BASE DE

C ÁLC ULO ADOÇ ÃO DE CRITÉR IO DIVERSO D AQU ELE

E S T A B E L E C I D O P E L A L E I M A L T R A T O A O P O S T U L A D O D A

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RESERVA LEGAL INAPLICABILIDADE DO DECRETO Nº

46.655/02, E ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO DECRETO Nº

52.002/09 ADO ÇÃO DO VALOR VENAL DO IPTU LANÇADO NO

EXERCÍCIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS

DESPROVIDOS”. (Apelação nº 1024699-83.2017.8.26.0053, Rel.

Des. Amorim Cantuária, j. em 24 de outubro de 2017).

Portanto, era mesmo de rigor a concessão da segurança.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

C A M A R G O P E R E I R A

R e l a t o r