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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10086940520188260100 SP 1008694-05.2018.8.26.0100 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000745560

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1008694-05.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante TELEFÔNICA BRASIL S/A, é apelado WBA INDUSTRIA E COMERCIO DE TAPETES E DECORACOES - EIRELI.

ACORDAM , em 20ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ROBERTO MAIA (Presidente sem voto), LUIS CARLOS DE BARROS E REBELLO PINHO.

São Paulo, 2 de setembro de 2019.

CORREIA LIMA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº: 37477

APEL. Nº: 1008694-05.2018.8.26.0100

COMARCA: São Paulo (7ª V. Cível Central)

APTE.: Telefônica Brasil S.A. (R)

APDA.: WBA Indústria e Comércio de Tapetes e Decorações Eireli (R)

RESPONSABILIDADE CIVIL Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. repetição de indébito e indenização por dano moral - Contrato de prestação de serviços de telefonia Alegado descumprimento contratual dos serviços pela concessionária Falhas técnicas no sinal de internet e telefonia Rescisão antecipada do contrato

Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor Ônus da prova da concessionária Impossibilidade de carrear ao consumidor prova negativa de que os serviços não foram prestados a contento Probatio diabolica inadmitida

Responsabilidade objetiva da operadora de telefonia Falha na prestação de serviços Multa rescisória descabida Dano moral bem caracterizado Damnum in re ipsa - Arbitramento realizado segundo os critérios da prudência e razoabilidade Havendo pagamento em duplicidade, a repetição do indébito é medida de justiça que ao caso se impõe Procedência mantida Recurso improvido.

1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de

débito c.c. repetição de indébito e indenização por dano moral (falha na

prestação do serviço de telefonia móvel, cobrança indevida de multa por

rescisão antecipada de contrato e negativação do nome da autora nos

órgãos de proteção ao crédito, fls. 01/10 e 20/47) intentada por WBA

Indústria e Comércio de Tapetes e Decorações Eireli em face de

Telefônica Brasil S.A., julgada procedente pela r. sentença de fls.

111/115, de relatório a este integrado, para declarar a inexigibilidade da

multa por descumprimento de contrato e condenar a ré a restituir o

indébito de R$1.085,01, pagar indenização por dano moral no valor de

R$10.000,00 e a arcar com as custas, despesas processuais e

honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor total da

condenação atualizado.

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Apelou a ré em busca da reforma aduzindo, em resumo, que (1) não houve falha na prestação de serviços, (2) a prova carreada aos autos demonstra que a ré é a operadora com o melhor sinal do Brasil e também no endereço do autora, (3) “não há outra maneira de demonstrar a veracidade das alegações da apelante que não seja através da demonstração da regular disponibilização do sinal na localidade da apelada que, importante ressaltar, extrai-se do site da Anatel” (fls. 120), (4) a autora não comprovou o fato constitutivo de seu direito tampouco o dano que alega ter sofrido, (5) é plenamente válida a cobrança de multa por quebra de fidelidade em razão do cancelamento imotivado do contrato pela autora, (6) não há dano moral indenizável e (7) o quantum indenizatório não deve ultrapassar R$5.000,00 (fls. 129).

A insurgência é tempestiva, não foi respondida e recolheu-se o preparo (fls. 130/135).

É o relatório.

2. O recurso não comporta provimento.

3. De rigor, in casu, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

O fato de a microempresa autora ser pessoa jurídica não obsta o reconhecimento de sua qualidade de destinatária final dos serviços de telefonia móvel prestados pela concessionária, a teor do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor.

Segundo a teoria finalista é possível reconhecer relação de consumo entre pessoas jurídicas quando o consumidor do produto ou serviço encontrar-se em posição de vulnerabilidade.

In casu, além da apelada ser destinatária final dos serviços prestados pela apelante, também é hipossuficiente perante a concessionária, já que, assim, como uma pessoa física, não detém condições técnicas de fazer oposição aos argumentos da parte contrária.

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O desequilíbrio técnico entre as partes é flagrante e evidencia a vulnerabilidade da empresa individual consumidora, de modo que a avença firmada deve sujeitar-se às normas consumeristas.

4. Consta da petição inicial que a apelada contratou em junho de 2016 plano de telefonia móvel junto à apelante, todavia, as linhas apresentaram falha de sinal desde o dia da adesão ao contrato.

Assevera que durante três meses diversos técnicos da ré tentaram resolver os problemas noticiados, sem sucesso. Aduz que “mais de 15 atendimentos com protocolo foram feitos pelo telefone, mais 4 promessas de reparo e 3 reclamações na ANATEL (doc. 03) e, ainda assim, a autora nunca pode usufruir do serviço contratado.” (fls. 02).

Sem perspectiva de solução e principalmente porque o contrato firmado entre as partes prevê fidelidade mínima de um ano sob pena de pagamento de multa, diz a demandante que buscou o cancelamento amigável do contrato, também sem sucesso.

Em razão da flagrante abusividade, a apelada diz ter contratado serviço de telefonia móvel junto à concessionária concorrente da apelante, que funcionou de forma perfeita e ininterrupta.

Diz, ainda, que tentou receber estorno de R$1.085,01 referente a parcela paga em duplicidade referente ao mês de dezembro de 2017, tentativa que também restou infrutífera.

Como se não bastasse a inércia e má vontade da apelante para resolver o problema que ela mesma criou, sobreveio a negativação do nome da apelada nos órgãos de proteção ao crédito, o que motivou a propositura da presente ação (fls. 01/10).

Após a contestação (fls. 52/65) e réplica (fls. 94/98), sobreveio a r. sentença combatida que julgou procedente a ação para declarar a inexigibilidade da multa por descumprimento de contrato e condenar a apelante a restituir o indébito de R$1.085,01 e a pagar

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indenização por dano moral no valor de R$10.000,00 (fls. 111/115).

Diz a apelante em sua pretensão irresignativa que não houve comprovação de falha na prestação dos serviços e que a exigibilidade da multa é adequada em razão da rescisão unilateral e imotivada do contrato.

Entretanto, tais ponderações não convencem.

De feito, a apelante não se desincumbiu do dever de informação, não havendo prova nos autos de que a apelada tenha sido cientificada acerca da possibilidade da oscilação do serviço de telefonia móvel, fato que certamente implicaria a recusa da proposta comercial ofertada pela concessionária.

Aliás, é oportuno destacar que os problemas concernentes à falta de sinal enfrentados pela demandante não foram pontuais, tanto é que foram empreendidos 15 atendimentos com protocolo por telefone, 4 promessas de reparo e mais 3 reclamações junto à ANATEL (fls. 24/46), afigurando-se, no mínimo, inusitado a concessionária apelante combater tais alegações com argumentos de que “tem o melhor sinal do Brasil” e “tem o melhor sinal da área em que está localizada a empresa apelada”.

Levando-se em consideração a farta documentação que instruiu a petição inicial atestando as inúmeras reclamações e tentativas de resolução amigável da situação, todas infrutíferas, é de se concluir que os serviços prestados pela concessionária de telefonia foram defeituosos, não sendo possível, por esse motivo, a exigência de multa por rescisão imotivada do contrato (na verdade, a rescisão foi plenamente motivada).

Aliás, o contrato firmado entre as partes prevê expressamente que “constituem hipóteses de rescisão do presente contrato (...) a inobservância das partes no cumprimento das obrigações

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legais, regulamentares e contratuais estipuladas neste instrumento (...) e a interrupção dos serviços pela ocorrência de caso fortuito ou força maior, por mais de 15 dias (quinze) dias corridos, hipótese em que o cliente pagará a Vivo apenas a importância correspondente aos serviços já executados” (fls. 22).

Também é de conhecimento da apelante que “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.” (art. 476 do Código Civil).

Forçoso concluir, portanto, que a culpa pela rescisão antecipada do contrato só pode ser imputada à concessionária que falhou na prestação dos serviços.

Nesse cenário, a apelada não teria como demonstrar que o serviço de telefonia não funcionou ou apresentou oscilações, o que implicaria, na prática, a exigência de produção de prova negativa (probatio diabolica).

Incumbia à empresa de telefonia comprovar que o serviço contratado estava disponível ou que a apelada tinha ciência inequívoca acerca de eventuais oscilações (na verdade, as oscilações eram constantes), a uma porque a relação entre as partes está sujeita ao Estatuto Consumerista, a duas porque, como fornecedora de serviços, é possível a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo , VIII, do CDC.

Assim, a apelante não se desincumbiu de seu ônus probatórios (art. 373, II, do CPC).

A propósito idônea jurisprudência adverte:

“Ementa:

1 É da concessionária de telefonia a obrigação de provar a prestação dos serviços telefônicos questionados pelo usuário.

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2 Nos contratos sujeitos ao Código do Consumidor admite-se a inversão do ônus probatório quando o consumidor for hipossuficiente frente ao fornecedor, inclusive quando a hipossuficiência for de natureza exclusivamente técnica.” (TJSP-28ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1.023.227-0/9, J. 03.10.2006, np, vu, Rel. Des. AMARAL VIEIRA, voto nº 12.674).

Outrossim, é cediço que responde objetivamente o fornecedor pelo fato do produto e do serviço bem como pelo vício do produto e do serviço, a teor dos artigos 12, 13, 14, 20, 21, 23 e 24 do Código de Defesa do Consumidor.

Dispõe o artigo 22 da legislação consumerista:

“Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.

Ora, os serviços adequados, eficientes e seguros pressupõem o controle total da concessionária sobre clonagens ou uso fraudulento de linhas telefônicas.

Daí que restou configurada a responsabilidade da concessionária para responder pela falha na prestação do serviço, já que não comprovou ter a apelante dado causa à rescisão antecipada do contrato que justificasse a cobrança de multa.

Nesse sentido colaciona-se aresto deste E. Tribunal de Justiça, assim ementado:

“Prestação de serviços de telefonia móvel Falha na prestação dos serviços Cabe ao réu provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor Exegese do artigo 333, II, do Código de Processo Civil Rescisão contratual Ocorrência por culpa da operadora de telefonia celular Multa rescisória indevida Sentença

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mantida Recurso improvido.” (TJSP-33ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 992.08.23821-0-Campinas, J. 17.12.2009, np, vu, Rel. Des. CRISTIANO FERREIRA LEITE, voto nº 15818).

5. Nesse contexto, sem sombra de dúvida, o dano extrapatrimonial assomou evidenciado, uma vez que a apelada teve seu nome incluído nos órgãos de proteção ao crédito em razão de valores inexigíveis.

Veja-se que a apelada notificou extrajudicialmente a apelante acerca da falha na prestação dos serviços e dos prejuízos que enfrentaria caso seu nome fosse incluído no rol de maus pagadores. Mesmo assim a recorrente decidiu ignorar as tentativas de resolução amigável da contenda e negativar o nome da apelada, o que não pode ser admitido.

Registra-se que o dano moral independe de prova, configurando-se mediante a própria prática de ato potencialmente lesivo, segundo as regras ordinárias de experiência. É damnum in re ipsa.

6. Bem configurado o dano moral, resta aferir a adequação do quantum correspondente.

É certo que, de um lado, há que dissuadir o autor do ilícito ou responsável para não reiterar a conduta lesiva (valor de desestímulo) e, de outro, compensar a vítima pelo vexame, humilhação ou transtorno a que acometida. Não pode, entretanto, o dever reparatório ser convertido em instrumento propiciador de vantagem exagerada ou de enriquecimento ilícito nem tampouco ser irrisório.

Assim, sob o influxo do critério prudencial e da razoabilidade, levando-se em conta o perfil econômico da vítima (pequeno empresário individual de responsabilidade limitada), as circunstâncias do caso concreto, bem como a capacidade financeira da

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ofensora, concessionária de telefonia de grande porte, a indenização fixada em R$10.000,00 atende aos critérios e parâmetros supramencionados, devendo subsistir.

7. Por fim, a apelante foi notificada extrajudicialmente de que houve o pagamento em duplicidade da prestação concernente ao mês de dezembro de 2017 (fls. 43/46) e emitiu resposta por e-mail na qual aduziu que “verifiquei em sistema que a fatura paga em duplicidade refere-se ao mês de 12/2016 no valor de R$1.085,11 e que será abatida na fatura referente ao mês de 01/2017, pois o cancelamento foi solicitado na data de 12.01.2017, assim gerando um valor proporcional referente ao uso da linha até a data do cancelamento. Depois desse abatimento na fatura o valor restante será devolvido em conta-corrente. Protocolo nº 20173745858666.” (fls. 41).

Restando comprovada a existência de pagamento em duplicidade e que a concessionária de telefonia concordou em realizar o estorno na via extrajudicial (mas não o fez), a procedência do pleito de devolução de R$1.085,11 é medida que se impõe, tudo conduzindo ao improvimento do recurso.

8. Isto posto nega-se provimento, não havendo majoração recursal em razão da honorária já ter sido fixada em grau máximo pela r. sentença vergastada (art. 85, § 11, do CPC).

CORREIA LIMA

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