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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 15002225920188260616 SP 1500222-59.2018.8.26.0616 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000742740

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1500222-59.2018.8.26.0616, da Comarca de Poá, em que é apelante FELIPE BELISARIO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (Presidente), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA FILHO.

São Paulo, 11 de setembro de 2019.

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16 Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL nº 1500222-59.2018.8.26.0616

Comarca: POÁ

Apelante: FELIPE BELISÁRIO DOS SANTOS

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO n 33 35.970

TRÁFICO DE DROGAS. Conduta de guardar e ter em depósito, para fornecimento a consumo de terceiros, 253,3 gramas de cocaína. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Prova pericial e testemunhal, consistente nos depoimentos dos policiais civis que efetuaram a prisão em flagrante. Condenação mantida. PENA. Afastamento dos maus antecedentes. Condenação pretérita fulminada pelo quinquênio depurador. Consideração da quantidade de droga apenas na terceira fase da dosagem, sob pena de incorrer em indevido bis in idem. Incidência da causa de diminuição na fração de 1/2. Pena totalizada em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais 250 dias-multa. Imposição de regime semiaberto, considerando as peculiaridades do caso. Apelo defensivo parcialmente provido para estes fins.

1. FELIPE BELISÁRIO DOS SANTOS foi condenado, por

infração ao artigo 33, caput, da Lei n33 11.343/06, às penas de 5 (cinco) anos e 10

(dez) meses de reclusão, mais 582 (quinhentos e oitenta e dois) dias-multa, no

mínimo legal, fixado o regime inicial fechado, porque, no dia 24 de setembro de

2018, por volta das 9h10min, na Avenida Nove de Julho, nº 190, bairro Vila Santo

Antônio, Comarca de Poá, trazia consigo, para fins de entrega a consumo de

terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou

regulamentar, 253,3g de cocaína em pó, acondicionadas em dois invólucros

plásticos.

Inconformado com a r. sentença de fls. 170/174, recorre o acusado,

pugnando pela absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação delitiva

para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Tóxicos; subsidiariamente, pugna pela

diminuição da pena mediante incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33,

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da Lei 11.343/06, abrandamento do regime e substituição por restritiva de direitos, bem como pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa cominada ao crime de tráfico de drogas (fls. 201/245).

O recurso foi contrariado (fls. 255/260), manifestando-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento (fls. 266/271).

É o relatório.

2. Inviável a absolvição pretendida pela Defesa.

Isto porque, da persecução penal resultaram provas que legitimam e reforçam a convicção acerca da responsabilidade criminal do acusado.

A materialidade é incontroversa, porquanto demonstrada pelo auto de prisão em flagrante de fls. 03, auto de exibição e apreensão de fls. 18, auto de constatação preliminar de substância entorpecente de fls. 21/23, laudo toxicológico definitivo de fls. 135/137 e pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório.

Interrogado em juízo, FELIPE afirmou que, no dia dos fatos, encontrava-se em via pública, dirigindo-se até um local em que passaria por entrevista de emprego. Contudo, durante o trajeto parou em uma lanchonete, oportunidade em que foi abordado por dois indivíduos, os quais estavam sentados com uma sacola sobre a mesa. Informou que tais indivíduos questionaram se o réu levaria uma sacola até certo destino, no que foi respondido afirmativamente pelo réu. Um dos indivíduos se chamava Hélio e o outro Jorge; pelo transporte da sacola lhe seria dada a quantia de R$ 350,00. Declarou que perguntou o que teria no interior da sacola, sendo que nada lhe foi informado; disse não imaginar que dentro da sacola havia droga, vez que apenas podia observar um embrulho de presente. Ao deixar a lanchonete, após breve lapso temporal, foi abordado por policiais civis, oportunidade em que teve ciência da

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existência da droga no interior da sacola.

Os policiais civis Francisco Assis Veloso Junior e Antônio Ângelo Mota Sardinha narraram que receberam denúncia anônima acerca de um indivíduo bem vestido, trajando camiseta branca, calça preta e óculos, que estaria transportando drogas de Poá para Jundiapeba, na cidade de Mogi das Cruzes, utilizando-se para isso de transporte ferroviário. De posse de tais características, passaram a fazer observações veladas e logo avistaram o réu, com características semelhantes àquelas fornecidas pela denúncia anônima. Esclareceram que o acusado caminhava pelo local do fato portando uma sacola plástica comum de cor azul clara, contendo algo em seu interior. Ao realizarem a abordagem, foi constatado que no interior da sacola havia considerável quantidade de cocaína e o réu informou que ganharia R$ 350,00 pelo “serviço” (fl. 04 e gravação audiovisual).

Conforme bem ponderou a MMª Juíza sentenciante, “no que se refere à versão apresentada pelo acusado em juízo, é pouco crível que, mesmo com uma suposta entrevista de emprego (o que não ficou evidenciado nos autos), ele tenha oferecido seus serviços de 'office boy' para dois estranhos, que estavam em uma lanchonete e que, aparentemente, discutiam, sem saber o conteúdo do que levaria a Mogi das Cruzes. E mais. Mesmo depois de questionar aqueles indivíduos sobre o que havia dentro da sacola e não obter resposta, aceitou transportá-la. Além disso, conforme o interrogatório judicial do acusado, sendo um bom marido, pai de família e trabalhador, causa muita estranheza que ele tenha concordado em transportar algo para estranhos (os quais teriam entregue mais de 250 gramas de cocaína ao réu, que sequer conheciam) sem saber do que se tratava. Por todos estes motivos, a tese de absolvição por insuficiência probatória deve ser afastada.” (fls. 172).

A par desses elementos de convicção, a solução condenatória era a

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única adequada à espécie, não prosperando os argumentos defensivos lançados contra a procedência da ação penal.

A pena destinada, contudo, merece um pequeno reparo.

O acréscimo da pena-base em um sexto, decorrente dos maus antecedentes, deve ser afastado, pois amparado em uma condenação pretérita pelo delito previsto no artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro, cometido em 2007 (fls. 90), sobre a qual incidiu o período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, na medida em que decorridos mais de cinco anos do cumprimento da respectiva pena (FELIPE foi condenado, por aquele crime, à pena de seis meses de detenção).

A redução encontra fundamento no “leading case” julgado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, que, em setembro de 2015, por maioria, no HC nº 126.315/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decidiu que “o período depurador de cinco anos teria a aptidão de nulificar a reincidência, de forma que não poderia mais influenciar no quantum de pena do réu e em nenhum de seus desdobramentos. Observou que seria assente que a ratio legis consistiria em apagar da vida do indivíduo os erros do passado, já que houvera o devido cumprimento de sua punição, de modo que seria inadmissível atribuir à condenação o status de perpetuidade, sob pena de violação aos princípios constitucionais e legais, sobretudo o da ressocialização da pena. A Constituição vedaria expressamente, na alínea 'b' do inciso XLVII do art. , as penas de caráter perpétuo. Esse dispositivo suscitaria questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita. Nessa perspectiva, por meio de cotejo das regras basilares de hermenêutica, constatar-se-ia que, se o objetivo primordial fosse o de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão dever-se-ia aplicar esse raciocínio aos maus antecedentes. Ademais, o agravamento da pena-base com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontraria previsão na legislação pátria, tampouco na

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Constituição, mas se trataria de uma analogia in malam partem , método de integração vedado em nosso ordenamento”.

Atualmente, esse entendimento tornou-se unânime na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica na ementa construída nos seguintes termos: “Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II - Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art. , XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III Ordem concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos” (HC nº 142.371/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12 de junho de 2016, VU).

Afasto, pois, os maus antecedentes.

Normalmente, a natureza, a diversidade e a quantidade da droga apreendida, além de indicarem o intuito mercantil, constituem elementos que devem ser considerados para a elevação da pena-base, forte no artigo 42 da lei de regência.

Foi a pena-base efetivamente exasperada na medida em que o réu, ainda que primário e sem antecedentes criminais, estava na posse de significativa quantidade de entorpecentes (253,3 gramas de cocaína), sendo que o mencionado artigo 42 é expresso ao determinar que a natureza e a quantidade são circunstâncias preponderantes para a fixação da sanção na primeira fase da dosagem no sistema trifásico.

Ocorre, contudo, que, conforme vem entendendo esta Colenda Câmara, a quantidade de entorpecente apreendido não pode ser considerada para, ao mesmo tempo, exasperar a pena-base na primeira fase da dosagem e, na terceira, determinar a imposição, no que diz respeito à causa de diminuição do

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artigo 33, § 4º, da Lei de Toxico, do redutor em proporção que não a máxima.

Assim, porquanto favoráveis as circunstâncias judiciais, exceto quanto à quantidade de entorpecente, que será considerada na terceira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal.

Ausentes agravantes a incidir na segunda etapa, sendo que a atenuante da confissão não tem o condão de conduzir a pena aquém do mínimo, com esteio na Súmula 231 do STJ.

Não havendo elementos indicativos de efetiva dedicação a atividades ilícitas ou de que integre organização criminosa, de plena incidência a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da lei de regência. Presentes, no caso, todos os requisitos legais.

Com a devida vênia, ter sido preso em flagrante pelo delito de tráfico, ao contrário do que decidiu o Juízo a quo , não obsta a incidência da supramencionada causa de diminuição.

Contudo, considerada a quantidade de droga apreendida, inviável a redução máxima de 2/3, sendo imperativo, na espécie, o abrandamento da diminuição na proporção de 1/2, totalizando, em definitivo, 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa, no piso.

Vê-se que a quantidade significativa de droga apreendida desautoriza o redutor máximo e a substituição de pena. No entanto, devido à redução operada, mostra-se adequado o regime semiaberto, correspondente à gravidade in concreto do delito.

3. Por fim, não há falar em inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal em comento. A fixação da pena de multa, entre 500 e 1500 dias-multa, não fere, como alegado nas razões defensivas, os princípios da isonomia e da individualização da pena.

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Com efeito, o pagamento da multa, dívida de valor a ser executada pela Procuradoria do Estado, só será realizado se o acusado tiver condição econômica para arcar com tal reprimenda, circunstância que será verificada por ocasião do processo executivo. Assim como as custas do processo, decorrentes da condenação, a pena pecuniária será suportada na medida da capacidade financeira do executado, fato já revelador da inocorrência de afronta à isonomia, nada implicando em desigualdade a cominação de valor mínimo relativamente alto 500 dias-multa , porquanto o tipo penal do tráfico busca reprimir condutas que, em detrimento da saúde pública, visa o lucro direto, movimentando, não raras vezes, altas somas em dinheiro. O lucro fácil, não há negar, é inerente ao tipo penal violado.

Aspecto incontestável é que a quantidade de droga está diretamente ligada ao ganho auferido com o comércio ilícito. O caso dos autos, considerando a quantidade apreendida mais de um quilo de maconha , evidencia maior lucratividade.

Cuida-se, efetivamente, de tratamento mais rigoroso destinado pela Lei n33 11.343/06, com vistas à repressão e prevenção do tráfico ilícito de entorpecentes, porque o enriquecimento ilícito do autor do delito constitui um dos efeitos desta espécie de criminalidade.

Inocorrente, outrossim, qualquer lesão, concreta ou abstrata, ao princípio da individualização da pena. Os mesmos fundamentos acima invocados respondem à pretensão defensiva. Diante do mínimo e máximo cominados no preceito secundário, não há óbice algum à atividade jurisdicional tendente ao necessário ajuste da reprimenda ao caso concreto.

4. Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao apelo de FELIPE BELISÁRIO DOS SANTOS, tão somente para reduzir sua reprimenda para

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2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa, no piso, bem como para fixar o regime inicial semiaberto, mantida, no mais, a r. sentença condenatória. Comunique-se o Juiz das Execuções Criminais para que, em não havendo outra execução, o condenado seja imediatamente transferida para estabelecimento compatível com o regime semiaberto.

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO

Relator