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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10102956620168260019 SP 1010295-66.2016.8.26.0019 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10102956620168260019_e07e0.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000741941

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1010295-66.2016.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que são apelantes PDG INCORPORADORA CONSTRUTORA URBANIZADORA E CORRETORA LTDA e API SPE 89 PLANEJAMENTO E DESENVOLVIMENTO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, são apelados RAPHAEL GUSTAVO ZENSQUE e AMANDA CRISTINA DE PAULA ZENSQUE.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO DE GODOY (Presidente) e CLAUDIO GODOY.

São Paulo, 11 de setembro de 2019.

ENÉAS COSTA GARCIA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Cível nº 1010295-66.2016.8.26.0019

Apelantes: PDG Incorporadora Construtora Urbanizadora e Corretora Ltda e API

SPE 89 PLANEJAMENTO E DESENVOLVIMENTO DE EMPREENDIMENTOS

IMOBILIÁRIOS LTDA

Apelados: Raphael Gustavo Zensque e Amanda Cristina de Paula Zensque

Comarca: Americana

Juiz: Marcos Cosme Porto

Voto nº 2.822

Apelação. Compromisso de compra e venda de imóvel em construção. Atraso na entrega da unidade. Pretensão indenizatória procedente. Presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio (Súmula nº 162 do TJSP). Recurso improvido.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente ação de indenização proposta por compromissário-comprador em razão do atraso na entrega da unidade, condenando as requeridas a pagar indenização na forma de aluguel mensal do período de 1/12/2014 até a efetiva entrega das chaves do imóvel (17/08/2016), no valor de R$ 954,80, corrigidos e atualizados a contar da citação (fls. 275/278).

Recorrem as requeridas (fls. 280/290) alegando que: a) a) não incide o CDC, devendo ser aplicado o Código Civil, não sendo possível inversão do ônus da prova; b) não há contrato de adesão e tampouco nulidade no contrato, inexistindo abusividade; c) não há que se falar em lucros cessantes, pois o imóvel seria utilizado para moradia e não para auferir renda; d) não pode ser condenada a indenizar os Apelados pelos alugueres, pois o atraso não se deu por sua culpa, mas por motivos alheios a sua vontade e ao seu controle; e) não houve caracterização de ato ilícito, não ensejando qualquer tipo de responsabilidade da reparação de eventuais danos suportados pelos Apelados.

Contrarrazões pela parte autora (fls. 296/302).

É o relatório .

O inconformismo da parte não procede, devendo subsistir a r. sentença.

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A despeito da inegável incidência do CDC, pois existe verdadeira relação de consumo vinculando fornecedor e destinatário final de produto/serviço, é irrelevante para deslinde da causa a argumentação a respeito da inaplicação do CDC, sobre inversão de ônus de prova, inexistência de contrato de adesão e validade das cláusulas contratuais, pois estes temas não integraram a sentença.

Em se tratando de responsabilidade contratual pelo inadimplemento cabe ao credor a prova da existência do contrato e ao devedor a prova do pagamento ou da inexistência de culpa quanto ao inadimplemento, de modo que cabia à requerida prova adequada de causa de exclusão de responsabilidade quanto ao significativo atraso no cumprimento do contrato.

A recorrente não indicou concretamente qualquer fato apto a excluir sua responsabilidade.

Não procede a invocação de caso fortuito/força maior.

O fato, para caracterização da excludente, deve ser estranho à atividade e âmbito de responsabilidade do agente, o que os franceses denominam "cause étrangère", não ligado à sua atividade profissional, fato que escapa da esfera de controle do devedor (cf. Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations. 1 Contrat et engagement unilatéral, p. 715).

Malgrado divergência surgida na doutrina a respeito da necessidade de que a causa de exclusão da responsabilidade seja “exterior” ao demandado, parece bem adequada a síntese exposta por VINEY & JOURDAIN (Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, nº 385, p. 219.): “Ela [a condição de exterioridade] é, a nosso ver, inerente a toda , qualquer que seja o regime de responsabilidade aplicável, porque ela significa simplesmente que o demandado não pode invocar, para isentar-se da sua responsabilidade nem um fato que ele mesmo teria provocado ou dado origem, nem um fato em relação ao qual uma regra jurídica qualquer lhe impõe precisamente de garantir as conseqüências danosas perante os terceiros. A condição de exterioridade se impõe, portanto, em todos os casos de responsabilidade porque o demandado não pode se beneficiar de uma causa que lhe seria imputável.”

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A falta de mão de obra ou atrasos de fornecedores constituem circunstâncias previsíveis e corriqueiras em empreitadas, não se revestindo da característica de fato necessário apto a determinar reconhecimento da excludente. Pelo contrário, constituem eventos para os quais o construtor deve estar preparado e se precaver, constituindo culpa a não previsão e atuação necessária.

Nem isenta a requerida a alegação de dificuldades administrativas para obtenção do "habite-se", considerando que se trata de requisito inerente à sua atividade profissional, impondo o dever geral de cautela que a ré realizasse as diligências necessárias por seus profissionais para solucionar a questão tempestivamente.

Este o entendimento sumulado do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Súmula 161 - Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram “res inter alios acta” em relação ao compromissário adquirente.”

Em razão do atraso na conclusão da obra cabível indenização pelo lucro cessante.

Ainda que a aquisição do bem não fosse pautada pelo espírito de especulação, a injustificada privação da utilização acarreta prejuízo econômico ressarcível, pois a parte foi privada de auferir frutos civis com a posse do bem.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conferindo reparação pelo lucro cessante:

“DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NÃO ENTREGUE. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. PRECEDENTES. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO.

I - A expressão "o que razoavelmente deixou de lucrar", constante do art. 1.059 do Código Civil, deve ser interpretada no sentido de que, até prova em contrário, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que obteria, existindo a presunção de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes.

II - Devidos, na espécie, os lucros cessantes pelo descumprimento

Apelação Cível nº 1010295-66.2016.8.26.0019 -Voto nº 2822 4

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do prazo acertado para a entrega de imóvel, objeto de compromisso de compra e venda.”

(STJ - REsp 320.417/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2001, DJ 20/05/2002, p. 149).

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PREPARO. INSUFICIÊNCIA. DESERÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CIVIL. CONTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ENTREGA. ATRASO. MULTA. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. LUCROS CESSANTES.

INCIDÊNCIA.

1 - A deserção decorre da falta de preparo e não da sua insuficiência, notadamente se, como na espécie, a diferença de valor é ínfima. Precedentes iterativos desta Corte.

2 - Se a multa contratual decorre do atraso na entrega do imóvel, o termo inicial da contagem do prazo somente se inicia com aquela efetiva entrega, pois é dela que se pode aferir a real extensão da mora e, conseqüentemente, do montante da multa, incrementado mês a mês.

3 - Configurado na instância ordinária o adimplemento das parcelas a que estava o promitente comprador obrigado e o inadimplemento do promitente vendedor, viabilizada fica a condenação em lucros cessantes, expressados pela impossibilidade de uso e de locação do imóvel, durante todo o tempo, mais de 22 anos, de atraso na entrega do imóvel. Precedentes da Terceira e da Quarta Turmas.

4 - Recurso especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido.”

(STJ - REsp 155.091/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2004, DJ 02/08/2004, p. 395).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.

PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES.

1. Esta Corte Superior já firmou entendimento de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitentecomprador.

2. Agravo regimental não provido.”

(STJ - AgRg no Ag 1319473/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 02/12/2013).

No mesmo sentido a Súmula nº 162 do Tribunal de Justiça de

São Paulo: "Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de

venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a

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presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio."

Esta indenização é fixada na forma de aluguel, correspondente a 0,5% do valor atualizado do imóvel no contrato, conforme reiterados julgamentos desta Câmara (TJSP - 1ª Câmara de Direito Privado - Ap. nº 1004209-56.2014.8.26.0114 - Rel. Christine Santini - j. 31/05/2017; TJSP - 1ª Câmara de Direito Privado - Ap. nº 1009593-75.2013.8.26.0068 - Rel. Rui Cascaldi - j. 30/05/2017; TJSP - 1ª Câmara de Direito Privado - Ap. nº 1022842-47.2016.8.26.0114 - Rel. Francisco Loureiro - j. 09/05/2017), critério acolhido na sentença e que deve ser mantido.

Nos termos do art. 85, § 11 do CPC ficam os honorários majorados para 20% do valor da condenação.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, mantida a r. sentença.

Enéas Costa Garcia

Relator