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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10261732120198260053 SP 1026173-21.2019.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000741187

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1026173-21.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARIO BONAFÉ JÚNIOR, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.

São Paulo, 11 de setembro de 2019.

MARIA LAURA TAVARES

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 26.680

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1026173-21.2019.8.26.0053

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTE: MARIO BONAFÉ JÚNIOR

APELADO: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERESSADO: DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE DESPESA DE PESSOAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Juiz de 1ª Instância: Josué Vilela Pimentel

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA Agente Fiscal de Rendas aposentado Licença-prêmio em pecúnia

Pretensão de recebimento dos valores sem aplicação do redutor salarial mensal Descabimento Base de cálculo da indenização que deve corresponder à remuneração mensal do servidor, observando-se o teto remuneratório constitucional Artigo 43, § 2º, da Lei Complementar 1.059/2008, com redação dada pela Lei Complementar 1.112/2010 Constitucionalidade reconhecida pelo C. Órgão Especial deste Tribunal Vedação ao enriquecimento sem causa e necessidade de observância do regime remuneratório constitucional Precedentes, inclusive do Supremo Tribunal Federal Sentença que denegou a ordem mantida Recurso do impetrante improvido.

Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por MARIO BONAFÉ JUNIOR contra ato do DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE DESPESA DE PESSOAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Afirma ser agente fiscal de rendas aposentado e pleiteia o reconhecimento do direito ao recebimento em pecúnia dos dias de licença-prêmio não gozadas sem a incidência do redutor salarial previsto nos artigos 37, XI, da Constituição Federal e 115, XII, da Constituição Estadual.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 36/37) e a decisão mantida por este E. Tribunal de Justiça.

A r. sentença de fls. 101/107, cujo relatório é adotado, julgou improcedente o pedido por entender o MM. Juiz pela ausência

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de direito líquido e certo. Afirma que o legislador constituinte sempre limitou a remuneração dos servidores, incluindo-se as vantagens pessoais. Desse modo, se na prática, o impetrante recebia remuneração contrariamente ao permitido pela Constituição Federal/88 não pode, nesse momento, sob o manto do direito adquirido, escapar ao teto remuneratório implantado tardiamente. Entendeu, ainda, que não tem cabimento a alegação de violação ao princípio da irredutibilidade da remuneração, uma vez que a Constituição Federal, desde sua redação original, garantiu tal irredutibilidade sempre sob a ressalva do disposto no inciso XI do art. 37.

O impetrante interpôs o recurso de apelação de fls. 111/124 para alegar, em síntese, que seu direito ao recebimento de indenização relativa aos dias de licença-prêmio não usufruídos está expresso no § 1º do art. 43 da Lei Complementar nº 1.059/2008 e que o inciso XII do art. 115 da Constituição Estadual estabelece que os vencimentos dos servidores do Poder Executivo estão limitados ao subsídio do Governador do Estado. Contudo, a conversão dos dias de licença-prêmio em pecúnia possui caráter indenizatório e não integra o limite remuneratório, conforme dispõem os artigos 115, § 7º da Constituição Estadual e 37, § 11 da Constituição Federal. Requer, desta forma, a concessão da segurança para a percepção integral da indenização relativa aos dias de licença-prêmio não usufruídos em atividade, sem a incidência do limite de vencimentos previsto no inciso XII do art. 115 da Constituição Estadual, de modo que o pagamento, para cada período de 30 dias, seja com base na remuneração bruta do impetrante.

O Ministério Público juntou parecer de fls. 143/145 para reiterar posicionamento proferido anteriormente com vistas ao parcial provimento ao recurso, sendo determinado que eventual redutor recaia sobre a remuneração que servirá de base de cálculo do valor a ser pago ao impetrante.

O recurso preencheu os requisitos de tempestividade e regularidade (fl. 149), foi instruído com as razões da parte adversa (fls.

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130/140) e é ora recebido em seus regulares efeitos.

É o relatório.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por

agente fiscal de rendas aposentado, com o objetivo de afastar a incidência do

redutor salarial no pagamento de licença-prêmio não usufruída antes da

aposentadoria.

Inicialmente, é incontroverso que o impetrante

preencheu os requisitos para o gozo dos benefícios, mas que não os usufruiu

antes da sua aposentadoria (fl. 20).

Patente é o direito em receber, em pecúnia, o valor

dos benefícios, que não foram gozados quando estava na ativa no serviço

público. Compete ao Estado, antes da aposentadoria de seus servidores,

providenciar o gozo de todos os benefícios adquiridos e não gozados, sob pena

de enriquecer-se de forma indevida.

Neste sentido é firme a jurisprudência deste E.

Tribunal de Justiça, como podemos destacar:

APELAÇÃO CÍVEL LICENÇA PRÊMIO Inatividade Servidor público estadual Pedido de conversão em pecúnia da licença-prêmio não usufruída quando em atividade Admissibilidade A Administração Pública deve resolver todas as pendências existentes com os servidores por ocasião de suas aposentadorias, sob pena de reprovável enriquecimento injustificado Reconhecimento, por parte do ente público, de que o servidor preencheu os requisitos necessários à obtenção do direito

Precedentes desta Corte Pedido inicial julgado parcialmente procedente Reforma da r. sentença tão-somente no que tange aos honorários advocatícios Provimento em parte ao recurso voluntário (12ª Câmara de Direito Público, Ap. 393.200-5/4-00, j. 8.8.2007, v.u., rel. Des. Prado Pereira).

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SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL INATIVO FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO Períodos não gozados em atividade Pagamento requerido em pecúnia

Ausência de indeferimento expresso Irrelevância Admissibilidade, sob pena de enriquecimento ilícito da administração Sentença de procedência mantida Recurso não provido Se o funcionário público não pode usufruir férias e licença-prêmio quando em atividade, possível o recebimento em pecúnia dos períodos não gozados (11ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível 663.272-5/4-00, Decisão monocrática de 4.7.2007, Relator: Desembargador Luiz Ganzerla).

Contudo, ainda que o servidor tenha o direito de ser

indenizado pelos dias de licença-prêmio não usufruídos, sobre a base de

cálculo de cada período de 30 dias indenizados devem incidir os tetos

remuneratórios constitucionais, já que o servidor, em nenhum momento, teria

direito aos valores superiores ao teto caso houvesse gozado regularmente a

licença enquanto em atividade.

A Lei Complementar nº 1.059/2008, que dispõe

sobre o regime de trabalho e remuneração dos ocupantes do cargo de Agente

Fiscal de Rendas, assim determina em seu artigo 43, § 1º:

Artigo 43 - Os períodos de licenças-prêmio não usufruídas, a que fazem jus os Agentes Fiscais de Rendas em atividade, poderão ser convertidos em pecúnia no momento da aposentadoria ou do falecimento, mediante requerimento.

§ 1º - O valor pago nos termos do “caput” deste artigo tem caráter indenizatório, não devendo ser considerado para fins de determinação do limite a que se refere o inciso XII do artigo 115 da Constituição Estadual.

(...)

De acordo com o § 1º, no momento do pagamento

dos valores totais convertidos em pecúnia não deve incidir o teto

remuneratório contido no art. 115, inciso XII, da Constituição Estadual. Essa

regra é claramente respeitada pela Fazenda do Estado, pois após a

aposentadoria os servidores inativos recebem os valores indenizatórios

somados, que normalmente ultrapassam o teto estadual.

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Todavia, o fato de não incidir o teto remuneratório no momento do pagamento do montante dos dias de licença-prêmio acumulados não impede que o redutor salarial incida, antes, na base de cálculo da indenização (que consiste na remuneração do Agente Fiscal de Rendas no mês anterior ao da aposentadoria), tal como determina a norma constitucional.

Esse raciocínio foi reforçado pela alteração legislativa promovida pela Lei Complementar Estadual nº 1.122/2010, a qual conferiu nova redação ao artigo 43, § 2º, da Lei Complementar nº 1.059/2008, que atualmente assim dispõe:

§ 2º - O valor da indenização de que trata este artigo será calculado com base na remuneração efetivamente percebida pelo Agente Fiscal de Rendas, referente ao mês anterior ao do evento a que se refere o “caput” deste artigo, considerandose, para sua determinação, o limite a que se refere o inciso XII do artigo 115 da Constituição Estadual, e o pagamento será efetuado no prazo de 6 (seis) meses subsequentes ao mês da aposentadoria, e em separado do demonstrativo dos proventos.

A norma do § 1º do artigo 43 determina que o teto remuneratório não deve incidir sobre o valor indenizatório total, tal como estabelecem as Constituições Federal e Estadual. Por outro lado, a norma do § 2º determina que o teto remuneratório deve, sim, incidir sobre a remuneração que servirá de base para o cálculo da indenização das licençasprêmio indenizadas. São situações completamente diferentes, razão pela qual são descabidos os argumentos do impetrante.

O C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, ao apreciar arguição de inconstitucionalidade do § 2º do artigo 43 da LC 1.059/2008 (com a alteração promovida pela LC 1.122/2010), confirmou que essa é a interpretação adequada que deve ser dada ao dispositivo, sendo esse precedente de observância obrigatória por este órgão fracionário (CPC, art.

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927, V):

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 2º do art. 43 da Lei Complementar Estadual nº 1.059, de 18 de setembro de 2008, com a redação dada pelo artigo 32, inciso VI, alínea b, da Lei Complementar Estadual nº 1.122, de 30 de junho de 2010. Conversão de licença-prêmio (não usufruída) em pecúnia no momento da aposentadoria ou do falecimento do servidor. Norma que dispõe que essa verba pecuniária deve ser calculada com base no valor da remuneração do servidor 'considerando-se, para sua determinação, o limite a que se refere o inciso XII do artigo 15 da Constituição Estadual'. Inexistência de vício de inconstitucionalidade. Dispositivo impugnado que não vincula a indenização (decorrente da conversão da licença prêmio em pecúnia) ao teto remuneratório de que trata o art. 15, inciso XII, da Constituição Paulista, referindo-se, na verdade, apenas à necessidade de aplicação desse teto à remuneração que servirá de base para o cálculo da indenização. Arguição julgada improcedente. (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0062310-57.2014.8.26.0000, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, Órgão Especial, j. 03/12/2014).

É evidente que a base de cálculo das licenças-prêmio

indenizadas deve ser a remuneração efetivamente recebida pelo servidor

enquanto na ativa, com a incidência do redutor salarial, pois se ele até então

não tinha qualquer direito sobre o excedente remuneratório, não há nenhuma

razão para que possa auferi-lo no momento de sua inatividade. Caso contrário,

haveria tentativa de enriquecimento sem causa e de burla ao teto

remuneratório previsto tanto na Constituição Federal quanto na Constituição

Estadual, o que não se pode admitir.

Em outras palavras, cada período de 30 dias de

licença-prêmio convertido em pecúnia deve equivaler à remuneração a que o

servidor teria direito se na ativa estivesse, incidindo o redutor salarial tal como

ocorreria se a licença-prêmio houvesse sido usufruída mês a mês.

Esse é o entendimento que atualmente prevalece

também no C. Supremo Tribunal Federal, inclusive no que diz respeito

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especificamente à situação dos Agentes Fiscais de Renda do Estado de São

Paulo, destacando-se:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURNAÇA. TETO CONSTITUCIONAL. CONVERSÃO DE LICENÇAPRÊMIO EM PECÚNIA. AGENTE FISCAL DE RENDAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. INCIDE O ART. 37, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA BASE DE CÁLCULO DE VERBA INDENIZATÓRIA E NÃO NO VALOR TOTAL DEVIDO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - No caso da licença-prêmio não usufruída, paga em pecúnia ao servidor aposentado, a conclusão pela natureza indenizatória é válida apenas no que se refere ao seu valor total (§ 11 do art. 37 da Constituição, na redação da EC 47/2005). II - O caráter indenizatório da parcela não se estende à remuneração do servidor, ainda que para o fim específico de cálculo da licença-prêmio, sob pena de violação inc. XI do art. 37 da Constituição, na redação da EC 41/2003. III - Entendimento deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que afronta a ordem pública a decisão que afasta a aplicação do teto constitucional. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (SS 4546 AgR-segundo, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 07/10/2015).

Não se pode considerar como indenização a remuneração total do servidor, ainda que para o fim específico de servir como base para o cálculo da licença-prêmio. A afirmação do caráter indenizatório acarretaria enriquecimento sem causa do servidor, ante o fato de que, caso tivesse sido usufruída, a licença-prêmio teria sido remunerada mediante pagamento do vencimento do mês, após a devida aplicação do teto, sob pena de violação do inc. XI do art. 37 da Constituição, na redação da Emenda Constitucional 41/2003. (SS 4755 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 30/04/2014).

Também este E. Tribunal de Justiça tem entendido

pela possibilidade de incidência do redutor salarial na base de cálculo da verba

indenizatória, conforme precedentes recentes:

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - AGENTE FISCAL DE RENDAS INATIVA - LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA - CONVERSÃO EM PECÚNIA EM RAZÃO DA APOSENTADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DO

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TETO CONSTITUCIONAL DA EC Nº 41/03 -IMPOSSIBILIDADE - LICENÇA-PRÊMIO CONVERTIDA EM PECÚNIA CORRESPONDE AO MONTANTE DA REMUNERAÇÃO QUE EFETIVAMENTE RECEBERIA A SERVIDORA NA ATIVIDADE, POR ISSO DEVE SEGUIR O LIMITE DO TETO REMUNERATÓRIO - SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA REFORMADA -RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. (Apelação / Remessa Necessária 1020501-32.2019.8.26.0053; Des. Rel. Paulo Galizia; 10ª Câmara de Direito Público; j. 05/08/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL Agente fiscal de rendas aposentado

Pretensão ao recebimento, em pecúnia, das licençasprêmio não gozadas, sem a incidência do redutor constitucional Possibilidade apenas no que se refere ao valor total a ser recebido, posto que de caráter indenizatório No que se refere à remuneração que serve de base de cálculo para o valor final a ser recebido, é necessária a observância do art. 37, XI, da CF e do art. 115, XII, da CE, de modo a fazer incidir o referido redutor Sentença reformada Recurso provido.

(Apelação Cível 1010906-09.2019.8.26.0053; Des. Rel. Marcos Pimentel Tamassia; 1ª Câmara de Direito Público; j. 10/07/2019)

APELAÇÃO Mandado de segurança Agente fiscal de rendas aposentado Licença-prêmio não usufruída em atividade, convertida em pecúnia

Pretensão de exclusão do redutor salarial da remuneração utilizada como base de cálculo para o pagamento da indenização Ordem denegada

Pretensão de reforma Impossibilidade

Entendimento firmado pelo Col. STF, em sede repercussão geral, no sentido de que o teto remuneratório instituído pela EC nº 41/03 tem aplicação imediata e atinge, inclusive, direitos e vantagens obtidos anteriormente à vigência da referida emenda (RE nº 609.381/GO) Necessidade de incidência do teto constitucional sobre a base de cálculo da licença-prêmio Indenização que não pode superar a remuneração que seria percebida pelo impetrante enquanto em atividade

Precedentes Apelação não provida. (Apelação Cível 1049633-71.2018.8.26.0053; Des. Rel. Maria Olívia Alves; 6ª Câmara de Direito Público; j. 17/10/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Agente Fiscal de Rendas. Conversão em pecúnia de licença prêmio não usufruída quando em atividade. Base de cálculo que deve corresponder à remuneração mensal do servidor, respeitando o teto remuneratório. Inteligência do artigo 43, § 2º da Lei

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Complementar nº 1059/2008. Redutor remuneratório que se aplicava quando o servidor encontrava-se em atividade. Sentença que concedeu a segurança reformada. RECURSOS PROVIDOS. (Apelação Cível nº 1005511-46.2013.8.26.0053, Rel. Des. Isabel Cogan, 12ª Câmara de Direito Público, j. 07/06/2016).

APELAÇÃO Mandado de Segurança Agente Fiscal de Rendas aposentado que pretende receber indenização de licença-prêmio não usufruída em atividade sem a incidência do teto constitucional, nos termos do artigo 43 da Lei Complementar n. 1.059/2008 Nova redação dada pela Lei complementar n. 1.122/2010 Incidência do redutor sobre a remuneração que servirá de base de cálculo do valor a ser pago e não sobre o pagamento da licença-prêmio não usufruída Precedentes

Sentença reformada Reexame necessário e recurso voluntário providos. (Apelação Cível nº 1052320-26.2015.8.26.0053, Rel. Des. Maurício Fiorito, 3ª Câmara de Direito Público, j. 24/05/2016).

Assim, não tem o servidor o direito de que o teto

remuneratório constitucional seja afastado da base de cálculo adotada para

converter os dias de licença-prêmio em pecúnia.

Dessa forma, merece ser mantida a sentença

recorrida, ante a ausência de direito líquido e certo.

Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao

recurso.

Eventuais recursos interpostos contra este julgado

estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a discordância

quanto a essa forma de julgamento no momento da interposição dos recursos.

Maria Laura de Assis Moura Tavares

Relatora