jusbrasil.com.br
19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Ação Rescisória : AR 21375036820198260000 SP 2137503-68.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SP_AR_21375036820198260000_98205.pdf
DOWNLOAD

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000739421

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Rescisória nº 2137503-68.2019.8.26.0000, da Comarca de Sertãozinho, em que é autor ESTADO DE SÃO PAULO, é réu ILTON ANTONIO BOTEGA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1º Grupo de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Admitiram a petição inicial, determinando o processamento da ação rescisória, vencido o relator sorteado, que declara e, o 4º e 6º Juiz. Acórdão com o 2º Juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI, vencedor, VICENTE DE ABREU AMADEI, vencido, RUBENS RIHL (Presidente), CARLOS VON ADAMEK, JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA, VERA ANGRISANI E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 10 de setembro de 2019.

CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 19975

Ação Rescisória nº 2137503-68.2019.8.26.0000

Autora: Fazenda do Estado de São Paulo

Ré: Ilton Antonio Botega

Vara de Origem: 2ª Vara Cível de Sertãozinho

AÇÃO RESCISÓRIA. Ação rescisória baseada na inconstitucionalidade do título, em face de orientação firmada pelo STF. Possibilidade. Previsão legal (art. 535, §§ 5º e 8º do NCPC) que autoriza a modificação do julgado fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Legislador que optou pela higidez da ordem constitucional, em detrimento da segurança jurídica decorrente da imutabilidade da coisa julgada.

AÇÃO RESCISÓRIA. Ação rescisória baseada na inconstitucionalidade do título, em face de orientação firmada pelo STF. Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 4.173DF, que deu interpretação diversa da dada pelo Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade nº 9221852-31.2009.8.26.0000 e no IRDR nº 0038758-92.2016.8.26.0000. Lei estadual nº 11.064/02 que está fundada na lei federal nº 10.029/00. Ação rescisória viável, petição que pode ser admitida, com o processamento da ação.

Vistos.

Trata-se de ação rescisória

ajuizada pela Fazenda do Estado de São Paulo em face do

Ilton Antonio Botega, pretendendo desconstituir o v.

acórdão (fls. 53/75), transitado em julgado em 16/03/2018

(fls. 99), que deu provimento à apelação e ao reexame

necessário para afastar a condenação da Fazenda quanto a a

algumas verbas.

A Autora intenta a presente demanda

pretendo a rescisão do acórdão para julgar improcedente a

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A demanda rescisória é fundada na

inconstitucionalidade do título, em face de orientação firmada pelo STF.

Narra que o título que assegurou a

ex-soldado PM temporário, contratado na forma da Lei Federal nº 10.029/00 e da Lei Estadual nº 11.064/02, direitos remuneratórios e previdenciários, está em desconformidade com o entendimento vinculante firmado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 4.173/DF).

Requer o novo julgamento da lide, com a improcedência da ação.

O ilustre Relator vota pela

rejeição da petição inicial, sob o argumento de que o julgado do STF na ADI 4173/DF não superaria a tese fixada no IRDR 0038758-92.2016.8.26.0000, deste Tribunal.

É o relatório.

1. No caso em tela, o requerido

ajuizou ação em face da Fazenda, postulando a inconstitucionalidade da lei federal n º 10.029/00 e da lei estadual nº 11.064/002, o apostilamento dos direitos trabalhistas relativos a verbas salariais, o reconhecimento do vínculo previdenciário e a condenação da Fazenda ao pagamento das diferenças (fls.11/32).

A ação acabou sendo julgada

parcialmente procedente reconhecendo o vínculo previdenciário e parte das verbas salarias reclamadas, com base na inconstitucionalidade da lei federal nº 10.029/00 e lei estadual nº 11.064/02 (fls. 53/73).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Tal acórdão transitou em julgado em

15/09/2017 (fls. 99).

Posteriormente foi julgada pelo STF

a ADI nº 4.173/DF, que transitou em julgado em 16/03/2019,

com a decisão assim ementada:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.173 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

REQTE.(S) :CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB

ADV.(A/S) :MARCUS VINICIUS FURTADO COÊLHO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) :PRESIDENTE DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) :CÂMARA DOS DEPUTADOS

INTDO.(A/S) :SENADO FEDERAL

ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. :ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA: FEDERALISMO E RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA. LEI FEDERAL 10.029/2000. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA NORMAS GERAIS NA PREVISÃO DE PRESTAÇÃO VOLUNTÁRIA DE SERVIÇOS AUXILIARES NAS POLÍCIAS MILITARES E CORPO DE BOMBEIROS MILITAR (CF, ARTS. 22, INCISO XXI E 144, § 7º). CONSTITUCIONALIDADE . AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DE LIMITES DE IDADE. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1. As regras de distribuição de competências legislativas são alicerces do federalismo e consagram a fórmula de divisão de centros de poder em um Estado de Direito. A própria Constituição Federal de 1988, presumindo de forma absoluta para algumas matérias a presença do Princípio da Predominância do Interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na própria União (CF, art. 22), ora permitir uma maior descentralização nos Estados-Membros e nos Municípios (CF, arts. 24 e 30, I).

2. A Lei Federal 10.029/2000, que estabeleceu os parâmetros de organização de serviços voluntários nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares, possui caráter nacional e foi editada dentro dos limites da competência da União (arts. 22, XXI, e 144, § 7º, da CF). Precedentes.

3. É incompatível com a Constituição a limitação máxima de idade para a prestação de quaisquer serviços voluntários na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar. Inconstitucionalidade material da expressão “e menores de vinte e três anos”, constante do inciso I do art. 3º da Lei Federal 10.029/2000, por ausência de razoabilidade.

4. Ao dispor que os voluntários por ela disciplinados terão direito ao recebimento de auxílio mensal de natureza indenizatória “destinado ao custeio das despesas necessárias à execução dos serviços a que se refere

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

essa lei ” (art. 6º), sem a configuração de “vínculo empregatício” ou de “obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim”, em decorrência da relação jurídica constituída (art. 6º, § 2º), a Lei Federal 10.029/2000 não viola o artigo 37, I, II e IX, da Constituição Federal, dada a diversidade da natureza dos vínculos jurídicos estabelecidos.

5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.

Note-se que o Estado de São Paulo,

inclusive atuou como “amicus curiae” nesta demanda.

2. Como é cediço, a ação rescisória

é ação que tem por finalidade rescindir decisões de mérito

transitadas em julgado, diante de vícios e situações

gravíssimas.

A regra é sempre a preservação da

coisa julgada, sendo a via rescisória a exceção.

Comentando a questão, o brilhante

Luiz Guilherme Marinoni escreve:

“A decisão de recorrer ao instituto da coisa julgada parte da opção feita pela Constituição no sentido de fazer preponderar a segurança jurídica das relações sociais em detrimento da possibilidade de sua permanente discussão à vista da tendencial possibilidade de seu aperfeiçoamento. Essa opção, porém, se efetivamente é dominante no processo civil atual (brasileiro e também da ampla maioria dos sistemas de direito comparado), não representa uma alternativa abraçada incondicionalmente. Com efeito, há situações -excepcionalíssimas, aliás - em que tornar indiscutível uma decisão judicial por meio da coisa julgada representa injustiça tão grave e solução tão ofensiva às linhas fundamentais que pautam o ordenamento jurídico, que é necessário prever mecanismos de rescisão da decisão transitada em julgado.

(...)

O cabimento da ação rescisória limita-se a casos extraordinários, expressamente enumerados em lei.

(in “Curso de Processo Civil” vol. 2, pág. 587/588, ed. RT, ed. 2015)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

rescisória é necessário que haja vícios graves e patentes

para autorizar a rescisão do julgado.

3. Além disso, é bem de ver que a

ação rescisória ajuizada pela Fazenda está baseada na

inconstitucionalidade do título, em face de orientação

firmada pelo STF (ADI nº 4.173/DF).

Tal tipo de providência existe em

outros sistemas jurídicos, semelhante ao § 79-2 do

Bundesverfassungsgericht Lei Orgânica do Tribunal

Federal Constitucional Alemão.

Neste dispositivo do direito

alemão, a execução, cujo título fundou-se em norma

inconstitucional, é obstada, mas o título é mantido

intocável.

A coisa julgada fica mantida, sem

eficácia:

Article 79. (1) New proceedings may be instituted in accordance with the provisions of the Code of Criminal Procedure against a final conviction based on a rule which has been declared incompatible with the Basic Law or null and void in accordance with Article 78 above or on the interpretation of a rule which the Federal Constitutional Court has declared incompatible with the Basic Law. (2) In all other respects, subject to the provisions of Article 95 (2) below or a specific statutory provision, final decisions based on a rule declared null and void pursuant to Article 78 above shall remain unaffected. The execution of such decision shall not be admissible. Where enforcement is to be effected in accordance with the provisions of the Code of Civil Procedure the provisions of Article 767 of the Code shall apply mutatis mutandis. Claims on account of unjustified benefit shall be excluded.” em inglês

“§ 79 (1) Gegen ein rechtskräftiges Strafurteil, das auf einer mit dem Grundgesetz für unvereinbar oder nach § 78 für nichtig erklärten Norm oder auf der Auslegung einer Norm beruht, die vom Bundesverfassungsgericht für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt worden ist, ist die Wiederaufnahme des Verfahrens nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung zulässig. (2) Im übrigen bleiben vorbehaltlich der Vorschrift des § 95 Abs. 2 oder einer besonderen gesetzlichen Regelung die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen, die auf einer gemäß § 78 für nichtig erklärten Norm beruhen,

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

unberührt. Die Vollstreckung aus einer solchen Entscheidung ist unzulässig. Soweit die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung durchzuführen ist, gilt die Vorschrift des § 767 der Zivilprozeßordnung entsprechend. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung sind ausgeschlossen.” no original).

A opção de nosso legislador foi dar

efeito de inexigibilidade (não propriamente ineficácia) a tal situação .

O Ministro Teori Zavaski, no

acórdão proferido no REsp 783.500/SC, julgado em 06/04/2006, DJU 24/04/2006, muito bem explicou a situação, colocando que tais dispositivos legais buscam:

“solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais”.

Nosso legislador diante da

problemática da coisa julgada eventualmente reconhecida como inconstitucional, optou pela higidez da ordem constitucional, em detrimento da segurança jurídica decorrente da imutabilidade da coisa julgada .

Evidentemente que não cabe aos

operadores do direito, ao Judiciário, questionar tal opção do legislador, a quem incumbe a valoração da situação e a adoção da política legislativa.

Deste modo, referidos dispositivos

autorizam a modificação do julgado fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

foi mais além , introduzindo os arts. 535, § 8º e 525 §

15º, que passaram a permitir, inclusive, o ajuizamento da

ação rescisória, para retirar do mundo jurídico as

decisões transitadas em julgado que se tornaram

inconstitucionais, colocando:

Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.

(...)

§ 15. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

(...)

Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:

(...)

§ 8o Se a decisão referida no § 5o for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

O legislador de 2015, portanto,

foi, de modo questionável e criticável , muito mais além,

pois enquanto no regime adotado na reforma do CPC de 1973

o legislador se limitou a inexigibilidade (o título não

poderia mais ser exigido, mas não seria retirado do mundo

jurídico), agora, a partir do momento em que o STF

reconhecesse tal situação como inconstitucional, mesmo que

anos após, seria possível o ajuizamento de ações

rescisórias, que não simplesmente impedem o cumprimento do

julgado anterior, mas permite que eles sejam varridos do

mundo jurídico.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

um pouco diverso do texto legal, pois o caso não envolve o

reconhecimento de inconstitucionalidade da lei que

sustenta o título, mas ao contrário, a decisão reconhece a

constitucionalidade da lei que foi afastada para originar

o título.

Apesar de tal distinção, cabível a

invocação, ante o intuito de tal dispositivo legal, do

art. 535, § 8º, do NCPC, que é a prevalência da higidez

constitucional sobre a coisa julgada formada .

6. O C. Órgão Especial deste E.

Tribunal de Justiça, no julgamento de Incidente de

Inconstitucionalidade nº 9221852-31.2009.8.26.0000,

declarou inconstitucionais as leis referidas , em virtude

da criação de nova forma de admissão e remuneração de

servidores públicos não prevista na Constituição Federal,

por violação ao art. 37 da CF, bem como violação de

direitos sociais constitucionalmente previstos:

Incidente de Inconstitucionalidade de Lei 9221852-31.2009.8.26.0000

Relator (a): A.C.Mathias Coltro

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: Órgão Especial

Data do julgamento: 05/08/2009

Data de registro: 20/08/2009

Outros números: 1751990000, 994.09.002279-9

Ementa: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI FEDERAL 10.029/2000 E LEI ESTADUAL 11.064/2002 QUE DISCIPLINAM A CONTRATAÇÃO DE VOLUNTÁRIOS TEMPORÁRIOS PARA AS POLÍCIAS MILITARES E CORPOS DE BOMBEIROS - INCONSTITUCIONALIDADES FLAGRANTES -FORMA DE ADMISSÃO E DE REMUNERAÇÃO NÃO PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ENTENDIMENTO - SUPRESSÃO DE DIREITOS SOCIAIS DO TRABALHADOR - CONTRATAÇÃO QUE. ADEMAIS, DEVERIA OBSERVAR O PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, JÁ QUE AS FUNÇÕES DESEMPENHADAS POR POLICIAIS MILITARES SÃO PERMANENTES - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Na sequência, após tal

reconhecimento pelo Órgão Especial da

inconstitucionalidade de tal lei, que negava a existência

de vínculo e remuneração como servidor, a questão passou a

ser debatida nesta Seção, sobre que direitos decorrentes

de tal decisao.

Acabou sendo julgado o IRDR nº

0038758-92.2016.8.26.0000 foi fixada a seguinte tese

jurídica:

Fixaram a tese jurídica : "Aos Soldados PM Temporários contratados nos termos da Lei Estadual nº 11.064, de 2002, no âmbito remuneratório, são devidos, além do salário pelos dias trabalhados, apenas o décimo terceiro salário e as férias, com o respectivo acréscimo do terço constitucional; e, para fins previdenciários, admite-se a averbação do tempo de serviço prestado, no regime geral de previdência social, mediante contribuição proporcional do contratante e dos contratados" e deram provimento aos embargos infringentes para prevalência do voto vencido no julgamento da apelação, nos termos do voto do Desembargador VICENTE DE ABREU AMADEI, que fica com o acórdão, declarando votos vencidos o Relator sorteado COIMBRA SHMIDT e a Desembargadora FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA. Declara voto vencedor o Desembargador EDSON FERREIRA, e parcialmente divergente o Desembargador TORRES DE CARVALHO, que, na primeira etapa do julgamento, acompanhou o voto do Relator sorteado e na segunda, divergiu apenas em parte do voto vencedor, no que tange à contribuição previdenciária. Nesta última parte, foi acompanhado pelos Desembargadores Luiz Ganzerla e Luciana Bresciani.

Contudo, como mencionado na petição

inicial, recentemente, no final de 2018, o STF julgou a

ADIN 4.173/DF, que analisou a constitucionalidade da lei

federal nº 10.029/00, que dá sustentação à contratação

feita pelo Estado de São Paulo e originou a lei estadual

nº 11.064/02 (reconhecida como inconstitucional pelo Órgão

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

O Plenário do STF decidiu:

“EMENTA: FEDERALISMO E RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA. LEI FEDERAL 10.029/2000. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA NORMAS GERAIS NA PREVISÃO DE PRESTAÇÃO VOLUNTÁRIA DE SERVIÇOS AUXILIARES NAS POLÍCIAS MILITARES E CORPO DE BOMBEIROS MILITAR (CF, ARTS. 22, INCISO XXI E 144, § 7º). CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DE LIMITES DE IDADE. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. As regras de distribuição de competências legislativas são alicerces do federalismo e consagram a fórmula de divisão de centros de poder em um Estado de Direito. A própria Constituição Federal de 1988, presumindo de forma absoluta para algumas matérias a presença do Princípio da Predominância do Interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na própria União (CF, art. 22), ora permitir uma maior descentralização nos Estadosmembros e nos Municípios (CF, arts. 24 e 30, I) 2. A Lei Federal 10.029/2000, que estabeleceu os parâmetros de organização de serviços voluntários nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares, possui caráter nacional e foi editada dentro dos limites da competência da União (arts. 22, XXI e 144, § 7º, da CF). Precedentes. 3. É incompatível com a Constituição a limitação máxima de idade para a prestação de quaisquer serviços voluntários na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar. Inconstitucionalidade material da expressão 'e menores de vinte e três anos', constante do inciso I do art. 3º da Lei Federal 10.029/2000, por ausência de razoabilidade. 4. Ao dispor que os voluntários por ela disciplinados terão direito ao recebimento de auxílio mensal de natureza indenizatória 'destinado ao custeio das despesas necessárias à execução dos serviços a que se refere essa lei' (art. 6º), sem a configuração de 'vínculo empregatício' ou de 'obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim', em decorrência da relação jurídica constituída (art. 6º, § 2º), a Lei Federal 10.029/2000 não viola o artigo 37, I, II e IX, da Constituição Federal, dada a diversidade da natureza dos vínculos jurídicos estabelecidos. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.” (ADI 4173, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2018, publ. 25.02.2019).

Como se vê, a decisão do STF deu

interpretação evidentemente diversa da dada pelo Órgão

Especial e reconheceu como válido o regime jurídico

excepcional instituído pela lei federal nº 10.029/00, que

autorizava os Estados a contratar auxiliares temporários

sem vínculo empregatício ou de obrigação trabalhista e

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

mensal indenizatório .

Exatamente como determinava a lei

federal nº 10.029/00 e a lei estadual nº 11.064/02.

7. Deste modo, diferente do

entendimento do ilustre Relator, entendemos que a decisão do STF atinge sim a decisão do IRDR 0038758-92.2016.8.26.0000, deste Tribunal.

Logo, viável a petição inicial,

devendo a ação ser admitida para prosseguimento.

Isto posto, entendo pela admissão

da petição inicial , devendo ser o réu citado para ofertar resposta a demanda.

Cláudio Augusto Pedrassi

Relator Designado

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 19.054

Ação Rescisória nº 2137503-68.2019.8.26.0000

Comarca: Sertãozinho

Autor: Estado de São Paulo

Réu: Ilton Antonio Botega

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Respeitado o entendimento diverso, ouso divergir dos eminentes Desembargadores Carlos Augusto Pedrassi (relator designado); Carlos Von Adamek, Vera Lúcia Angrisani e Rubens Rihl, pelos motivos abaixo expostos:

Trata-se de ação rescisória proposta por Estado de São Paulo em face de Ilton Antonio Botega , com base no art. 535, § 8º, do CPC, para rescindir o v. acórdão (fls. 53/73) prolatado pela C. 3ª Câmara de Direito Público deste Tribunal, que deu provimento à apelação da parte autora e negou provimento à apelação da parte ré, no tocante ao capítulo que manteve a sentença de procedência, para reconhecer o direito a um mínimo trabalhista a soldado temporário, consistente no direito ao décimo terceiro salário, às férias e ao respectivo terço constitucional e, ao pagamento de contribuição previdenciária referente ao tempo em que o autor prestou serviços.

Pleiteia o autor a rescisão da sentença, em razão de ter o E. STF declarado a constitucionalidade das regras remuneratórias e previdenciárias estruturadas na Lei Federal nº 10.029/2000, de observância obrigatória pelos Estados, o que foi feito na Lei Estadual nº 11.062/2002, na ADI 4134/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 19.12.2018.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A presente ação rescisória, a meu ver, não reúne condições de admissibilidade.

Não se desconhece que o art. 535, § 8º, do CPC, autoriza hipótese excepcional de cabimento de ação rescisória em face de título judicial fundado em lei declarada inconstitucional. No caso, o autor alegada que a r. sentença rescindenda deixou de aplicar lei declarada constitucional pelo STF.

E a discussão que se apresenta neste passo é a de saber se o julgamento da ADI 4173/DF pelo E. STF, em 19/12/2018, superou, ou não, a referida tese do IRDR 0038758-92.2016.8.26.0000, com vinculação para a base territorial deste E. Tribunal de Justiça, observado e expressamente utilizado pela r. sentença para julgamento da lide.

A meu ver, não ocorreu tal superação, em virtude do substrato fático-jurídico distinto desses dois feitos, bem como da ausência de real ou substancial contradição entre as teses deles decorrentes.

Na ADI 4173/DF o E. STF examinou questões pertinentes à constitucionalidade da Lei Federal nº 10.029/2000, de caráter nacional e que estabeleceu parâmetros relativos aos serviços voluntários nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares, concluindo, então, (i) pela inconstitucionalidade material da limitação máxima de idade constante no inciso I de seu art.º, e (ii) pela constitucionalidade de seu art § 2º2º, que dispõe sobre o recebimento do auxilio mensal, de natureza indenizatória, bem como ao fato de que a prestação voluntária dos serviços não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim, regras essas, portanto, que não afrontam o art 3737, I, II e IX, dCFCF.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Limitou-se, pois, a ADI 4173/DF ao exame, em tese, das disposições da Lei Federal nº 10.029/2000, sem descer à avaliação alguma de disposições de leis estaduais ou distrital sobre a matéria, e muito menos à apreciação de circunstâncias fáticas, específicas e locais, em que se verifica o desvirtuamento, abuso ou desfiguração desse tipo de contratação temporária em caráter precário. Nada diz, assim, para hipóteses de contratação adulterada, com duração perene e feição descolada não apenas dessa mesma lei nacional, mas também da Constituição Federal, por burla à necessidade de concurso público como forma de provimento de cargo estatutário (súmula 685 do STF).

E foi justamente a partir dessa situação fático-jurídica local, não examinada na ADI 4173/DF, que o IRDR 0038758-92.2016.8.26.0000 foi julgado.

Observe-se que o IRDR 0038758-92.2016.8.26.0000 não ataca, em si, a contratação temporária (nem sua natureza, nem sua forma de contrapartida econômica por auxilio mensal) e também não apontou inconstitucionalidade alguma da Lei Federal nº 10.029/2000 ou da Lei Estadual nº 11.069/02 (nem poderia, na medida em que a Turma Especial é órgão fracionário) (o reconhecimento de inconstitucionalidade, em verdade, operouse por via incidental, em julgado de 05/08/2009 do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça no Inc. de Inconst. 175.199-0/0, lastreado, inclusive, em parecer de lavra do Prof. José Afonso da Silva). Em outras palavras, o plano decisório do referido IRDR não foi o da esfera constitucional, pois nele apenas se resolveu, com efeito vinculante, questão jurídica para situação fática que, dada por desfigurada em relação à regular contratação temporária, exigia, então, nesse peculiar contexto fático-jurídico local, solução quanto às verbas devidas pelo trabalho realizado, bem como quanto à situação previdenciária.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

naqueles dois feitos (ADI e IRDR) nem há, em verdade, substancial contradição das teses deles decorrentes, na medida em que se pode até mesmo afirmar a constitucionalidade do art. , caput e § 2º, da Lei Federal nº 10.029/2000 (como concluiu a ADI) para situação, em tese, qualificada como de enquadramento na bitola da contração temporária e precária, e, de outra banda, ao se verificar que, em situações ou casos concretos de desvirtuamento ou desfiguração desse tipo de contratação excepcional, caracteriza-se a ilicitude e nulidade do contrato, requalificar o vínculo de trabalho, com a garantia do piso vital ou mínimo constitucional trabalhista (como cristalizou o IRDR).

É verdade, ainda, que há notícia de decisão monocrática de 27/03/2019, do Min. Luiz Fux , ARE 1079883/SP, que, para julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo (Ap. 3002618-39.2013.8.26.0638, rel. Des. Luis Ganzerla , j. 07/10/2014) pertinente à matéria, afirmou que nele havia divergência com a orientação firmada pelo E. STF na apontada ADI 4173/DF. Contudo, nesse caso, não se levou em consideração o IRDR 0038758-92.2016.8.26.0000 (julgado pela Turma Especial em 30/06/2017, e cuja tese vinculante, após a rejeição dos embargos de declaração correlatos, transitou em julgado em 20/02/2018). Assim, a E. Corte Suprema não examinou o caso à luz do referido IRDR, para que seja, então, desde já, considerada superada a tese vinculante dele emergente.

Não se olvide por fim, que, no corpo do v. acórdão que julgou o IRDR 0038758-92.2016.8.26.0000, bem com seus embargos de declaração (ED 0038758-92.2016.8.26.0000/50001), também foi bem esclarecido que, no pressuposto fático, jurídico e com atenção às peculiaridades locais, inclusa a legal estadual, não se verificou equivalência com afetação alguma de tese jurídica de tribunais superiores (a incluir com a do tema 551 do STF, questão, aliás, que foi objeto de exame em Embargos de Declarações 0038758-92.2016.8.26.0000/50000, rejeitados em 11/11/2016, pela Turma Especial, bem como a do tema 916 do mesmo STF, no

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RE 765320), destacando-se, por fim, que “não há plena simetria entre a contratação forjada na Lei Federal nº 10.029/00 e na Lei Estadual nº 11.064/02 com aquela de pura feição temporária de excepcional interesse público (de que cuida o art. 37, IX, da CF, e de que cuidou, por exemplo, o RE 765.320), nada obstante ambas tenham o potencial de desvirtuamento e de afronta à lei maior”.

Por não haver contradição alguma entre as teses dos julgados, não há inaplicação de lei declarada constitucional pelo E. STF na r. sentença que se pretende rescindir, de modo que a via eleita não se mostra adequada para tutela do interesse pretendido.

Assim, em meu ver, era de rigor o indeferimento da inicial.

Pelo exposto, pelo meu voto, INDEFERIA A INICIAL e JULGAVA EXTINTO O PROCESSO, sem resolução de mérito (artigo 485, I, c.c. o artigo 330, I, e artigo 968, § 3º, todos do Código de Processo Civil).

VICENTE DE ABREU AMADEI

Relator sorteado

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. Pg. Categoria Nome do assinante Confirmação

inicial final

1 12 Acórdãos CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E25C4E7

Eletrônicos

13 17 Declarações VICENTE DE ABREU AMADEI E26ECF2

de Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

2137503-68.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.