jusbrasil.com.br
22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00000178320188260623 SP 0000017-83.2018.8.26.0623 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SP_APR_00000178320188260623_cf90f.pdf
DOWNLOAD

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000740502

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000017-83.2018.8.26.0623, da Comarca de São João da Boa Vista, em que são apelantes RAFAEL PREVIERO, THAILON HENRIQUE DOS SANTOS BARBOSA e PATRICK NATHAN MARTINS TEIXEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO aos recursos, mantida, na íntegra, a r. sentença de primeiro grau por seus fundamentos jurídicos, v.u. COMUNIQUE-SE, respeitado prazo de eventuais"Embargos", recomendando os apelantes nas unidades prisionais onde se encontrarem, com atenção à modificação da causa do encarceramento, agora por sentença condenatória confirmada em Segundo Grau. Expeçamse as respectivas GUIAS DE EXECUÇÃO (se necessário), preservando-se, se o caso, eventuais decisões em Execução Provisória.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.

São Paulo, 5 de setembro de 2019

ALCIDES MALOSSI JUNIOR

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000017-83.2018.8.26.0623.

Apelantes: RAFAEL PREVIERO, THAYLON HENRIQUE DOS SANTOS BARBOSA e PATRICK NATHAN MARTINS TEIXEIRA (Drs. Rui Jesus Souza, Ana Cristina da Luz Pipano e Maurício Betito Neto, Advogados).

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.

Sentença: Juíza de Direito Dra. Elaní Cristina Mendes Marum.

Comarca: São João da Boa Vista.

VOTO nº 14.860.

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE

DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSOS

DAS DEFESAS.

Recursos defensivos visando à absolvição

por não haver prova da existência do fato

ou por falta de provas ou,

subsidiariamente, à mitigação das penas

(aplicação do redutor e substituição por

restritivas). Descabimento.

1. Condenação legítima. Acusados

surpreendidos, nas proximidades de linha

de trem, trazendo drogas. Impossível a

absolvição, porquanto devidamente

comprovada por prova oral (relato dos

policiais militares, que presenciaram a

comercialização de uma porção,

confirmando o registro da apreensão de

drogas, bem como do Delgado de Polícia

ressaltando a higidez dos trabalhos da

Distrital) a qual, ademais, roborou

elemento informativo (relato de usuário

que comprara a porção e descreveu a

conduta dos apelantes de forma idêntica),

bem como pela quantidade e variedade de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

entorpecentes apreendidos (132g de “crack”, distribuídos em 451 pedras e 273g de “maconha”, distribuídos em 48 porções), incompatíveis com uso, a destinação mercantil. Precedente. Inexorável conclusão pela prática do hediondo delito, afastado o inverossímil álibi (de que foram vítimas de flagrante forjado), extraível pelas circunstâncias concretas da infração. Precedentes. Validade da prova oral (testemunhos dos policiais). Precedentes. Absolvição, por qualquer ângulo, inviável.

2. Desautorizada aplicação do redutor. Ausência de um dos requisitos legais. Quantidade e variedade de drogas que demonstram, inequivocamente, dedicação à traficância, reforçada, ademais, pela existência de registro de atos infracionais equiparados ao tráfico de drogas. Precedentes, inclusive desta C. Câmara. Pedido de redução pelo maior índice prejudicado.

3. Inviável substituição por restritivas. Circunstâncias concretas a indicar a insuficiência da imposição de substitutivas, além do montante de pena corporal aplicado, superior a 04 anos. Art. 44, I e III, do CP.

Negado provimento.

VISTO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Trata-se de recursos de APELAÇÃO interpostos pelos acusados RAFAEL PREVIERO , THAYLON HENRIQUE DOS SANTOS BARBOSA e PATRICK NATHAN MARTINS TEIXEIRA contra sentença penal condenatória proferida pelo E. Juízo de Direito da Vara Criminal do Foro e Comarca de São João da Boa Vista (publicada em 20 de setembro de 2.018 certidão de fls. 480).

Segundo o descrito na inicial acusatória, os apelantes foram denunciados, por infração ao artigo 33, “caput” c.c. artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, porque, no dia 13 de janeiro de 2.018, nas circunstâncias de espaço ali delineadas, notadamente nas proximidades da “Sociedade Esportiva Sanjoanense” traziam consigo, para entrega ao consumo de terceiros, 132g (cento e trinta e dois gramas) de “ crack ”, distribuídos em 451 (quatrocentas e cinquenta e uma) pedras e 273g (duzentas e setenta e três gramas) de “ maconha ”, distribuídos em 48 (quarenta e oito) porções, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Também o foram, por infração ao artigo 33, “caput” c.c. artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, porque, em data não apurada, mas antes do dia 13 de janeiro de 2.018, associaram-se para o fim de praticar,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas (fls. 128/129

denúncia recebida em 24 de abril de 2.018, fls. 263/264).

De acordo com a denúncia, policiais militares receberam delações de que os apelantes estariam praticando o tráfico de drogas em determinada linha férrea, nas proximidades da Sociedade Esportiva acima referida, razão pela qual dirigiram-se até lá e passaram a monitorar o local, sendo certo que durante a vigília, visualizaram RAFAEL manter contato com diversos compradores, quando recebia dinheiro e o repassava para THAILON , que se dirigia até um bambuzal ali existente para buscar os entorpecentes que ficavam guardados naquele local. PATRICK , por sua vez, vigiava o local como “olheiro”. Na sequência, os policias resolveram abordar um dos consumidores que estava saindo da linha do trem, que submetido a busca pessoal tinha em seu poder uma pedra de “ crack ”, afirmando ter acabado de adquirir a droga dos apelantes pelo valor de R$10,00 (dez reais). Diante disso, os milicianos se dirigiram até a linha férrea e abordaram os increpados, sendo que após revista pessoal, em poder de THAILON foram encontradas 11 (onze) pedras de “ crack ”, embaladas de forma idêntica aquela

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

apreendida com o comprador, bem como a quantia de R$ 10,00 (dez reais), proveniente da venda efetuada. Incontinenti, os agentes passaram a vistoriar o referido bambuzal, logrando encontrar 440 (quatrocentas e quarenta) pedras de “ crack ”, bem como 48 (quarenta e oito) porções de “ maconha ”, todas as drogas embaladas separadamente e prontas para venda. Aponta-se, na incoativa, que “o fim de traficância evidenciou-se pela venda presenciada pelos policiais, pela variedade e considerável quantidade de droga apreendida

embalada e a granel, pela forma de armazenagem, bem como pela delação a respeito do espúrio comércio.”.

Após o devido processamento, os apelantes foram condenados, por incursos no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, cada um, às penas privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão , em regime inicial fechado , e de multa, no importe de 500 (quinhentas) diárias , cada qual no piso, denegado, aos três, o recurso em liberdade. Foram eles absolvidos, por falta de provas (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal) da imputação residual.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

A r. sentença transitou em julgado, para a Acusação, em 01/10/2018 ( certidão de fls. 500).

THAILON (fls. 557/575), RAFAEL (fls. 522/527) e PATRICK (fls. 531/546), apontando para situação de flagrante forjado e referindo serem, em verdade, meros usuários de drogas, cada qual ao seu modo, requerem, em síntese, a reversão do desate, para absolutório, sob o fundamento de não haver prova da existência do fato ou por falta de provas (artigo 386, incisos II e VII, respectivamente, do Código de Processo Penal). THAILON requer, ainda, a desclassificação da conduta, para o crime previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Já no que toca a imposição da pena, em caráter subsidiário, THAILON e PATRICK , pugnam pela aplicação de substitutivas; o segundo, em maior extensão, pede também a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, inclusive no índice máximo.

Contrarrazões às fls. 579/585 pelo não provimento do recurso, com manifestação da douta

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls. 607/613).

É o relatório .

Os recursos não comportam provimento.

Materialidade e autoria adequadamente comprovadas. Existe, no caderno processual, auto de exibição e apreensão, laudos de constatação provisória e exames químicos-toxicológico (fls. 34/36; 37/38; 39/41; 41/42; 174/176; 177/179 e 180/182), destacando-se a prova oral realizada durante a instrução, frisando-se, porque relevante, que os apelantes foram presos em flagrante delito.

Impertinentes pedidos de absolvição e de desclassificação. Em que pese terem, os apelantes , cada qual ao seu modo, negado a prática do crime sempre que

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

oportunizado interrogatório , (fls. 07; 08, 09/10 e mídia armazenada no servidor), dizendo, os três, que foram vítimas de flagrante forjado , vez que apenas estavam lá consumindo drogas, certo que o verdadeiro traficante seria um tal de “Branco”, é certo que a prova judicializada demonstrou, sobejamente, a autoria deles. Veja-se. Os policiais militares Sebastião Aparecido Ferreira Mathias e Ivo Donizetti Marcolino confirmaram que denúncias sobre prática de tráfico de drogas nas proximidades da linha do trem existiam, inclusive mencionado os apelantes como autores; asseveraram, eles, que, então, naquela data, patrulhavam pela região, quando avistaram os apelantes , certo que ato de mercancia foi presenciado. Pelo relatado, assim foi dinâmica: César Augusto Silva Blinke abordou RAFAEL, entregando algo para ele, que foi repassado para THAILON, o qual, por sua vez, se dirigiu um bambuzal e, de lá, retirou algo que foi entregue para o primeiro; PATRICK permanecia nos arredores, andando de um lado para o outro e observando a conduta; César foi abordado por outra equipe logo após e, com ele, encontrada uma pedra de “crack”, com iguais características daquelas localizadas, na sequência, no bambuzal; ambos ressaltaram, ainda, que, na iminência da abordagem, THAILON dispensou onze pedras de “crack” . Já o Delegado de Polícia Dr.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Fabiano Antunes de Almeida confirmou a regularidade do expediente policial após a apresentação dos apelantes , inclusive no que toca a tomada de depoimentos e de interrogatórios; quanto ao fato que lhe fora relatado, apresentou idêntica narrativa; no mais, salientou que ocorrências daquela espécie, na linha do trem, eram recorrentes. Os três policiais confirmaram que os apelantes não aparentaram terem feito uso de entorpecentes (mídia armazenada no servidor). Demonstraram elas, testemunhas, seriedade e responsabilidade no trato com a ação; relataram, frisa-se, a dinâmica do dia da prisão dos apelantes de maneira fidedigna; nada omitiram , tampouco foi detectada qualquer contradição relevante. Deveras, a prova é válida (cf., v.g. STJ - Agravo Regimental na Ação Penal nº 510 BA, Corte Especial, rel. Min. Eliana Calmon, j. 19/08/2010, v.u.; “Habeas Corpus” nº 40162 MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005, v.u. e; TJSP Apelação Criminal nº 0023137-04.2012.8.26.0224, 1ª Câmara Criminal Extraordinária, rel. Airton Vieira, j. 01/08/2015, p.m.v.). E nada foi produzido para infirmá-la . Difícil crer que alguém assacaria séria acusação à esmo, ainda mais no verificado no caso, diante da verossimilhança e precisão dos testemunhos dos policiais, a afastar situação de falsa incriminação, aqui inadvertidamente alegada , ressaltando se, de todo o modo, que animosidade nenhuma restou evidenciada. Aqui, importante o destaque: Irregularidade

Apelação Criminal nº 0000017-83.2018.8.26.0623 - São João da Boa Vista - VOTO Nº 14.860 10 /30

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

nenhuma na tramitação do expediente policial foi demonstrada, nem minimamente; alegação de prevaricação (fls. 559, arrazoado apresentado pela defesa técnica de THAILON) por parte do Delegado de Polícia, pelo existente, não procede; ele se dirigiu até a Delegacia, após ter sido contatado por telefone e presidiu os trabalhos na forma da Lei . Muito menos a de que os militares teriam apresentado dificuldade ao relatar o fato que presenciaram ; note que específica situação fora esclarecida durante a tomada do testemunho de Ivo, que apenas se valeu de apontamentos , tal como autoriza a norma de regência (artigo 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal), para apresentar seu relato, não se podendo perder de mira que a ocorrência envolve três indivíduos, tendo cada qual desempenhado papel peculiar na empreitada, o que dificulta memorização, ainda mais com o decurso do tempo e participação em outras semelhantes. Pertinente destacar, também, que toda a apreensão, devidamente registrada, foi confirmada, inclusive no que toca o dito caderno com anotações. Por fim, pequena contradição, notadamente quanto à pessoa com que foi apreendido dinheiro , em nada prejudica a prova acusatória; frisa-se que, no essencial, a dinâmica do quanto presenciado foi devidamente relatada. E, roborado pela prova judicializada, destaca-se elemento

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

informativo, a saber, o relato de César, que, durante a fase inquisitiva, confirmou ter acabado de adquirir uma porção de “crack” do trio, revelando o papel de cada qual, tal como descrito pelos policiais militares (fls. 06). Especificamente quanto a PATRICK , não há dúvidas sobre coautoria no tráfico; ao dar guarida à conduta, monitorando os arredores, exercia ele papel de inegável importância; seu comportamento, conforme relatado, era diferente das demais pessoas que simplesmente passavam pelo local, deixando claro o prévio ajuste, inclusive com domínio do fato . Coautoria, na forma do artigo 29, do Código Penal perfeitamente caracterizada . Testemunhas arroladas pela defesa nada de relevante, para deslinde da ação, relataram (mídia). Bom ressaltar que não se pode simplesmente presumir irregularidades no flagrante, ainda mais quando alegadas a esmo; a presunção, ao reverso, é de legitimidade. Pelo existente, portanto, trata-se, a alegação de flagrante forjado, encampada pelos três apelantes , de mera ilação . E não poderia passar despercebido que contradições, estas sim relevantes, nos relatos foram detectadas; note que THAILON disse não conhecer os demais apelantes , ao passo que PATRICK disse que conhecia os dois, certo que o primeiro lhe havia fornecido uma porção de “maconha” para fumarem juntos, enquanto, RAFAEL afirmou que apenas

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

conhecia PATRICK , mas de vista. De forma ou outra clara restou a intenção, por parte deles, de ocultarem fatos pertinentes, inclusive a respeito do que faziam lá, os quais em princípio, se inocentes fossem, em nada os prejudicariam. Tudo a reforçar a conclusão pela falsidade do álibi, já inverossímil. O que se tem, então, é que três indivíduos portavam considerável quantidade de entorpecentes, de espécies distintas, e embaladas individualmente, certo que ato de mercancia foi presenciado; aquele “estoque”, não pairam dúvidas, tanto pelo fato de THAILON ter ido buscar drogas naquele matagal, quanto pela circunstância de estarem embaladas de igual forma à apreendida com César. Não haveria, mesmo, de se falar, então, de “porte” para “uso”, já incompatível, por sinal, com a quantidade e variedade de tóxicos. Nada a afastar, portanto, até pela inverossimilhança do álibi comum apresentado, pelo seu conteúdo, a lógica conclusão pela traficância.

De se ressaltar, outrossim, em adição ao quanto assentado, que a prática do delito de tráfico de drogas e consequentemente do elemento subjetivo, restaram igualmente demonstrados pela quantidade, a forma como

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

os entorpecentes estavam acondicionados (em porções

“individuais”, adequado ao que se pretendia, a saber, pronta comercialização), a

variedade , e as circunstâncias da operação ( apelantes

surpreendidos, em poder de grande quantidade de drogas, nas imediações de

uma linha de trem, certo que ato de mercancia foi efetivamente presenciado,

destacando-se, ainda, que agiam eles em concerto, um, inclusive, dando guarida

à conduta). Sobre a viabilidade de estes elementos

demonstrarem a destinação comercial dos entorpecentes,

colaciona-se precedentes :

“Apelação TRÁFICO DE DROGAS Conjunto

probatório firme e coeso para manter a

responsabilização do réu, notadamente pelos relatos

dos policiais e a existência de denúncias anônimas

apontando o réu como sendo traficante de drogas

Quantidade e forma de acondicionamento que

demonstram a destinação das drogas para a

mercancia Penas Redução Possibilidade - Regime

prisional incensurável PARCIAL PROVIMENTO AO

APELO.” (TJ-SP: Apelação Criminal nº

0004053-31.2010.8.26.0242, 10ª Câmara de Direito

Criminal, rel. Des. Rachid Vaz de Almeida, j.

16/02/2012, v.u.);

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE

ENTORPECENTES - Inconformismo defensivo. -Materialidade e autoria comprovadas. Relatos dos

policiais que encontraram drogas em posse do réu -Quantidade e forma de acondicionamento dos

entorpecentes que não deixam dúvidas da

narcotraficância - Condenação mantida - Penas bem

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

dosadas que não comportam reparo. Recurso

desprovido.” (TJ-SP: Apelação Criminal

nº 0038185-16.2007.8.26.0050, 8ª Câmara de Direito

Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.).

Acertada, portanto, a condenação dos três

apelantes pela prática do delito apurado na origem,

afastando-se, por conseguinte, as teses absolutória e

desclassificatória.

Passa-se a analisar a dosimetria de penas.

No atinente, a r. sentença assim surgiu

motivada: “Passo à fixação da pena. Extrai-se dos autos que

todos os acusados são primários (324/328, 330/331, 333/334,

361/364 e 365/366), pelo que fixo a pena-base no mínimo legal, ou

seja, cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, no valor

diário mínimo. Na segunda fase de dosimetria da reprimenda,

reconheço a menoridade dos acusados Thaylon e Patrick como

circunstância atenuante, mas deixo de proceder à

correspondente diminuição, porquanto a pena-base já foi fixada

no mínimo legal, e porque nesta etapa, não cabe a redução da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

sanção aquém do patamar previsto em lei. Na terceira fase de fixação da pena, em que pese a primariedade técnica dos réus, a expressiva quantidade de droga apreendida (quatrocentas e cinquenta e uma pedras de crack e quarenta e oito porções de maconha) revela que não se cuidavam de traficantes iniciantes, não se olvidando, ainda, que além de Rafael registrar envolvimento em outros feitos criminais (fls. 363/364), os acusados Thaylon e Patrick também se envolveram em atos infracionais equiparados ao tráfico quando adolescentes (fls. 104/106), o que denota que estavam envoltos no meio criminógeno e que se dedicavam a atividades ilícitas antes dos fatos, pelo que não preenchem os requisitos para que lhes seja deferida a redução de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos. Ante a quantidade da pena fixada, a expressiva quantidade de droga encontrada, que poderia abastecer centenas de usuários, e que denota maior gravidade concreta dos fatos, o envolvimento dos réus no meio delitivo (como acima mencionado), a gravidade do delito em tela, sendo o tráfico equiparado a crime hediondo, e que constitui inegável fonte de outros tipos de criminalidade, pondo em risco a ordem pública, os acusados deverão iniciar o cumprimento de suas reprimendas em regime fechado, observando-se que a custódia dos réus, além de garantir a aplicação da lei penal, também se destina a resguardar a ordem pública, prevenindo que em liberdade, os acusados voltem a se envolver no ilícito comércio e em outras práticas criminosas. Observa-se, ainda, que no tocante à detração do período em que os réus já permaneceram presos, o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

mero cumprimento do lapso temporal não é suficiente para a concessão de regime prisional mais brando, já que isso equivaleria à verdadeira progressão de regime feita sem a análise do necessário requisito subjetivo, sendo mais adequado que em sede de execução, os acusados comprovem o preenchimento de seu mérito e lá postulem eventual progressão de regime a que considerem ter direito. Ante o exposto, e o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia, para o fim de CONDENAR RAFAEL PREVIERO, THAYLON HENRIQUE DOS SANTOS BARBOSA e PATRICK NATHAN MARTINS TEIXEIRA como incursos nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Fixo, para cada um dos réus, a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, mais 500 (quinhentos) diasmulta, no valor diário mínimo, corrigido na forma da lei. Outrossim, ABSOLVO os acusados da imputação de terem cometido o delito descrito no artigo 35 da Lei de Tóxicos, o que faço com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Estando os réus encarcerados, e tendo em vista a quantidade da pena e o regime prisional impostos, bem como os demais fundamentos acima expendidos, não lhes concedo o direito de apelar desta sentença em liberdade. Recomendem-se os réus na prisão em que se encontram, oficiando-se.” (fls. 473/475).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

A pena imposta não é excessiva diante das circunstâncias concretas. No que interessa em se tratando de recurso exclusivo da defesa, dispensando análise mais aprofundada nos aspectos em que já concretizada situação mais benéfica dentre as possíveis (duas primeiras fases da dosimetria; mesmo a não aplicação da majorante, à esta altura, está superada), verifica-se que, conforme lucidamente colocado na r. sentença, não era caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na medida em que, indubitavelmente , apesar de primários, pelas próprias circunstâncias concretas, com apreensão de considerável quantidade de drogas, de naturezas diversas, inclusive em conhecido “ponto” de venda, os apelantes se dedicavam à traficância , certamente com relações com outras fontes criminosas, destacando-se, em arremate, que a defesa em momento nenhum comprovou o preenchimento das exigências legais, daí porque a pretensão não comporta acolhida. Aqui, importante destacar que tais circunstâncias

bom salientar, de todo o modo, não valoradas na primeira fase do cálculo indicaram claramente que os apelantes não era neófitos na conduta, apesar da idade, nela se dedicando; estavam eles nas proximidades de uma linha de trem, em posse de grande quantidade de drogas de duas espécies , ao todo, 449 (quatrocentas e quarente e nove)

Apelação Criminal nº 0000017-83.2018.8.26.0623 - São João da Boa Vista - VOTO Nº 14.860 18 /30

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

porções; para ali atuarem livremente, possível apenas com interação e organização criminosa. A própria ação concertada, com um deles dando guarida a conduta, já revela experiência adquirida com dedicação. De uma maneira ou outra, então, impedimentos à diminuição existiam, diante do grande potencial de comerciante deles, incompatível com o benefício, daí porque reparo nenhum comporta a r. sentença. Somam-se ainda, para THAILON e PATRICK , registros de prática de atos infracionais equiparados a tráfico (fls. 104/105), os quais, muito embora não se prestem ao reconhecimento de “ maus antecedentes ” ou aptos à caracterização de reincidência , porque inexistente, na prática “crime anterior”, consistem em elementos idôneos para se firmar a existência de efetiva dedicação ao tráfico (TJ-SP Apelação Criminal nº 0106486-63.2017.8.26.0050, 8ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Marco Antônio Cogan, j. 31/01/2019, v.u.). Resta prejudicado, nesse passo, pedido de redução pelo índice máximo.

A jurisprudência desta C. Câmara não destoa (em admitir tal circunstância quantidade e variedade de drogas

como reveladora de dedicação à traficância, conduzindo, portanto, à inarredável conclusão sobre a ausência de requisito legal), confira-se:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

“EMENTA: Tráfico de drogas. Sentença de absolvição

dos acusados. Recurso do Parquet. Pedido de

condenação dos sentenciados pelo crime de tráfico.

Possibilidade. Acervo probatório que revela

envolvimento dos acusados com a traficância. Penasbase fixadas no mínimo legal. Mantidas as

reprimendas de Thiago e Jonathan no mínimo, na

segunda etapa, mesmo diante das atenuantes da

menoridade relativa. Teor da Súmula nº 231 do Eg.

Superior Tribunal de Justiça. Impossibilidade de

aplicação do redutor legal diante do não

preenchimento dos requisitos necessários. A

quantidade expressiva de entorpecentes denota a

incorporação dos agentes à organização criminosa e

sua dedicação a atividades criminosas. Fixado o

regime prisional fechado. Impossibilidade de

conversão das reprimendas corporais em alternativas.

Dá-se provimento ao recurso ministerial.” (TJ-SP

Apelação Criminal nº 0000586-61.2016.8.26.0233, 9ª

Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Costabile e

Solimene, j. 28/03/2019, v.u.).

No mesmo sentido: a Apelação Criminal nº

0000611-04.2018.8.26.0363, de relatoria de Sua Excelência,

o Des. Andrade Sampaio, julgada em 28/02/2019, votação

unânime.

Tratando-se de crime equiparado a hediondo,

a imposição de regime inicial diverso do fechado é vedada

nos termos da Lei de Crimes Hediondos e da Lei 11.343/06.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Forçoso admitir que, recentemente, emanaram decisões dos Tribunais de Brasília, no sentido de ser possível a imposição de regime inicial diverso do fechado, principalmente, mas não somente, para condenados por tráfico privilegiado.

Contudo, tais decisões possuem eficácia “inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser possível a concessão da benesse para casos semelhantes.

Ademais, “in casu”, a fixação de regime diverso do fechado, mostra-se insuficiente para a ressocialização dos penitentes e para a prevenção e repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por tal possibilidade não torna esse entendimento regra de aplicação automática para os demais feitos.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Afigura-se, com a devida vênia, descabido, inadequado e inconstitucional qualquer tentativa de descaracterizar o crime de tráfico de drogas da sua condição de delito equiparado à hediondo, especialmente quando incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, eis que nem Constituição Federal ou mesmo a Lei de Crimes Hediondos, com a atual redação, fazem qualquer ressalva a respeito.

É aplicabilidade concreta do brocardo jurídico “ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus” (não devemos distinguir onde a lei não distingue).

Importante consignar que o fato de o legislador ordinário, no exercício de sua atividade típica, ter introduzido no ordenamento pátrio a norma inscrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, não possui o condão de alterar o tratamento mais rigoroso conferido pela Constituição Federal à crimes equiparados à hediondos e assim trazer o crime de tráfico de entorpecentes ao mesmo nível de delitos de menor gravidade. Sobre o tema debatido, oportuno trazer o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça :

“PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO CONTIDA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. APONTADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À REDUÇÃO. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO EM PATAMAR ADEQUADO, DE ACORDO COM A NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. HIPÓTESE QUE NÃO DESCARACTERIZA A FIGURA TÍPICA COMO EQUIPARADA AOS CRIMES HEDIONDOS. CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.464/07.

I - A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade delitiva ou participação efetiva em organização criminosa (HC 93.680/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 03/11/2008 e HC 92.057/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de 28/10/2008), ora pode funcionar como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, seja aferida como parâmetro para definir o quantum da redução da pena.

II - No caso concreto, considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida (130g de cocaína), a redução da reprimenda na fração de 1/2 (metade) mostra-se adequada, diante das peculiaridades do caso.

III - O crime de tráfico de drogas, cuja tipificação se

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

encontra no art. 33, § 1º, da Lei nº 11.343/2006 é, segundo expressa disposição constitucional (art. 5º, inciso XLIII), considerado figura equiparada aos crimes hediondos assim definidos em lei (Lei nº 8.072/90), sujeitando-se, por conseguinte, ao tratamento dispensado a tais crimes.

IV - A pretendida descaracterização do tráfico de drogas como crime equiparado aos hediondos quando incidente a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não se justifica.

V - O art. , caput, da Lei dos Crimes Hediondos, bem como o anteriormente citado dispositivo constitucional, equipara aos crimes hediondos o "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins", sem qualquer ressalva aos casos em que a pena imposta é reduzida de 1/6 a 2/3 em razão de o agente ser primário, possuidor de bons antecedentes e não se dedicar nem integrar organização criminosa (STF: decisão liminar no HC 102.881/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 11/03/2010).

VI - A simples incidência da causa de diminuição de pena não é bastante para afastar a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos. Apesar de a lei prever a redução da reprimenda diante do preenchimento dos requisitos nela enumerados, tal não implica na desconsideração das razões que levaram o próprio texto constitucional a prever um tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas.

VII - Acrescente-se, também, que a vedação a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos contida no próprio § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, serve para demonstrar que a autorização para a redução da pena não afasta o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

caráter hediondo do crime.

VIII - Frise-se, ainda, que nem mesmo o pretendido paralelo traçado em relação ao homicídio privilegiado se mostra pertinente, porquanto ao contrário do que ocorre em relação ao crime contra a vida, no impropriamente denominado "tráfico privilegiado", as circunstâncias levadas em consideração para diminuir a pena não tem o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta de traficar.

IX - Enfim, a aplicação da causa de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 interfere na quantidade de pena e não na qualificação ou natureza do crime de tráfico de drogas.

X - "Embora o legislador tenha previsto a possibilidade de reduzir as sanções do agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006), as razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes como equiparado a hediondo subsistem em sua integralidade, vez que os critérios que permitem a diminuição da pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a de tráfico ilícito de drogas." (HC 143361/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 08/03/2010). XI - Sendo assim, na hipótese dos autos de toda descabida se mostra a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixação do regime inicial aberto ex vi arts. 33, § 4º, e 44, ambos da Lei nº 11.343/2006 e art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90. Ordem denegada.” (STJ “Habeas Corpus” nº 144389 MG, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 24/08/2010, v.u.).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

No mais, salienta-se que a imposição do regime inicial fechado se faz necessária, também, com base nos elementos concretos do caso em análise. Destaca-se para a grande quantidade de drogas apreendidas, a saber, 132g (cento e trinta e dois gramas) de “ crack ”, distribuídos em 451 (quatrocentas e cinquenta e uma) pedras e 273g (duzentas e setenta e três gramas) de “ maconha ”, distribuídos em 48 (quarenta e oito) porções, inclusive de tóxico de natureza mais lesiva à saúde (“ crack ”), aspectos estes relevantes para a fixação de regime, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06 c.c. artigo 33, § 3º, do Código Penal, porque destacada a gravidade concreta da infração, frisa-se, diante de inequívoco quadro de dedicação à traficância, não pairando qualquer dúvida a respeito da ousadia dos apelantes, que, coordenados, portavam, em local de intensa movimentação, grande quantidade de tóxicos.

Nessa linha, ainda que o “quantum” de pena possibilite, em tese, a fixação de regime mais brando, tal determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das circunstâncias previstas no artigo 59, do Código Penal, combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado.

Não é demais destacar não ser aplicável, no caso, o previsto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, porque o quantum da sanção se apresentou irrelevante para a fixação do regime de início de seu cumprimento, daí que indiferente tempo de prisão provisória, destacando-se regra legal e situação concreta de gravidade, esta última nos termos, também, do artigo 33, § 3º, do Código Penal, com eventual possibilidade de progressão de regime devendo ser avaliada pelo juízo competente, o das Execuções Criminais, que terá condições para colher elementos de prova sobre existência ou não de requisitos legais para tanto.

Independente da possibilidade ou não de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, imposta para condenados por tráfico de drogas, especialmente em razão da suspensão da execução do artigo 44, da Lei nº 11.343/06, por meio da Resolução nº

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

05/12 do Senado Federal, no atinente a vedação abstrata da concessão benesse, na espécie, o fato concreto, como já visto, de maior gravidade, pelas circunstâncias acima mencionadas, inviabiliza a aplicação de penas substitutivas, mormente porque aponta a benesse como insuficiente para reprovação e prevenção do hediondo ilícito, além, evidentemente, do montante de pena corporal aplicado, superior a 04 (quatro) anos (artigo 44, inciso I e III, do Código Penal).

Observa-se, por fim, perfeitamente adequada expedição de mandado de prisão em decisão de 2º grau de jurisdição (ou “recomendação” na unidade prisional respectiva), e imediata execução de pena, preservada que foi, até o momento, a “presunção de inocência” ( STF/HC 126.292/SP, de 17.02.2016 e MC nas ADCs 43 e 44, de 05.10.2016 ). A Constituição Federal fala que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória” (grifei artigo 5º, LVII). Trânsito em julgado existe quando não cabe mais recurso. A culpa, então, já se definiu, não mais existindo recurso. Obviamente que existe possibilidade dos chamados “recursos constitucionais” (especial e extraordinário), os quais, contudo, são exceções, como seus próprios nomes atestam,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

sendo que, ainda assim, não mais avaliam “culpa”. O “Recurso Especial”, na verdade, busca uma uniformidade na interpretação de Lei Federal. A própria Constituição fala em sua possibilidade em relação apenas às causas decididas em única ou última instância, sempre pelos Tribunais de 2º Grau. O mesmo se dá em relação ao “Recurso Extraordinário”, cujo objetivo é a manutenção da uniformidade da Constituição Federal. Nenhum dos dois, portanto, pode ser considerado, tecnicamente, como “recurso de 3º instância”. O trânsito em julgado, quando se fala de culpa, ou seja, quando alguém é, definitivamente, considerado culpado, ocorre em 2º instância. Outro entendimento forçosamente coloca em risco a Sociedade. Absurdo entendimento diverso à possibilidade de prisão de indivíduo que já teve sua culpa definida. “Presunção de inocência” existe para a proteção do cidadão honesto, cumpridor de seus deveres, garantindo, repete-se, a própria Sociedade. Não pode servir de meio ou argumento para justificar impunidade em relação ao indivíduo já definitivamente considerado culpado, gerando, obviamente diante também de outros fatores, como fácil constatar atualmente, inadmissível aumento da criminalidade.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Por todo o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO aos recursos, mantida, na íntegra, a r. sentença de primeiro grau por seus fundamentos jurídicos.

COMUNIQUE-SE, respeitado prazo de eventuais “Embargos”, recomendando os apelantes nas unidades prisionais onde se encontrarem, com atenção à modificação da causa do encarceramento, agora por sentença condenatória confirmada em Segundo Grau. Expeçam-se as respectivas GUIAS DE EXECUÇÃO (se necessário), preservando-se, se o caso, eventuais decisões em Execução Provisória.

Alcides Malossi Junior

DESEMBARGADOR RELATOR