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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00013135220178260599 SP 0001313-52.2017.8.26.0599 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000755015

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0001313-52.2017.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que são apelantes OSMAR FERNANDES MARGARIDO, FERNANDO RAFAEL ANTONIO DA SILVA e MATHEUS SOARES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso do réu Osmar Fernandes Margarido e deram parcial provimento aos apelos dos réus Fernando Rafael Antônio da Silva e Matheus Soares de Oliveira para reduzir as penas deles a, respectivamente, três anos e seis meses de reclusão e onze diasmulta, no piso mínimo, e a três anos de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e dez dias-multa, no piso mínimo, mantida, no mais, a douta decisão apelada. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.

São Paulo, 9 de setembro de 2019.

MÁRIO DEVIENNE FERRAZ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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T R IB U N A L D E J U S T I Ç A D O E S T A D O D E S Ã O P A U L O

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal nº 0001313-52.2017.8.26.0599 2ª Vara Criminal de Piracicaba.

Apelantes: Osmar Fernandes Margarido, Fernando Rafael Antonio da Silva e Matheus Soares de Oliveira

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Voto nº 32.158

1. Por decisão da MMª Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba, os réus Osmar Fernandes Margarido, Fernando Rafael Antônio da Silva e Matheus Soares de Oliveira foram condenados como incursos nos artigos 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03, c.c. 29, do Código Penal, os dois primeiros a quatro anos e um mês de reclusão e doze dias-multa, no piso mínimo, e o último a três anos e seis meses de reclusão e onze dias-multa, no piso mínimo, fixado o regime inicial semiaberto para o réu Fernando e o inicial fechado para os demais réus, porque no dia 31 de outubro de 2017, por volta das 14h, na Rua Anos Dourados, nº 31, naquela cidade, agindo em concurso e com unidade de desígnios, transportaram e portaram, sem autorização e em desacordo com disposição legal e regulamentar, um revólver calibre 38 e uma pistola calibre 45, ambos da marca “Taurus” e com a numeração de série suprimida.

Inconformados, os réus apelaram em busca da absolvição por falta de provas ou pela atipicidade da conduta, de forma alternativa pretendendo todos a exclusão do aumento imposto pelos maus antecedentes e pela reincidência e o réu Fernando o reconhecimento da circunstância atenuante da con fis são , c om a mitigaç ão das pe nas e do reg ime prisiona l,

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inclusive pela detração, bem como a substituição das sanções carcerárias por penas restritivas de direitos.

Regularmente processados os recursos, pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.

É a síntese do necessário.

2. Ao contrário do alegado nas razões de recurso defensivas, a autoria e a materialidade dos fatos imputados aos apelantes, assim como o dolo com que agiram, ficaram comprovados no curso da instrução, donde impossível acolher a pretensão absolutória a qualquer título.

Com efeito, a apreensão das armas de fogo e das munições está demonstrada pelo auto respectivo, e a potencialidade ofensiva delas e a supressão da numeração identificadora foram atestadas nos laudos periciais (fls. 19/20 e 375/377).

No auto de prisão em flagrante, embora os réus Osmar e Matheus negassem a acusação, Fernando fez minuciosa confissão, que deixou certa a responsabilidade penal de todos eles, tal como reconhecida na sentença, afirmando que “encontrou seus amigos Osmar e Matheus próximo

o atacadão Makro, onde iriam praticar um roubo, na última chácara da rua onde caminhavam. Acabaram sendo abordados e foram presos. As armas estavam escondidas embaixo de um caminhão. I nf o rma qu e c ami nha va pel a v ia qua ndo av ist ara m o s g uar das e

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estes não o viram. Imediatamente escondeu as armas debaixo do caminhão e quando saía foi abordado. Informa que estava sozinho. Não sabe dizer onde Osmar estava no momento da abordagem. Informa que ele o acompanhava, mas não sabe onde estava no momento em que o abordaram. Os guardas acharam as armas e o questionaram. Confessou aos guardas o que acima narrou. O revólver calibre 38 comprou há três anos, de um desconhecido, e pagou 700 reais. A pistola calibre 45 comprou na cidade de Leme, também de um desconhecido e pagou $.4.600 reais, há cerca de um ano. Comprou para se defender porque está sendo ameaçado. Está arrependido” (fls. 9/10).

De sua parte, Matheus afirmou ter sido convidado pelo corréu Osmar, de quem afirmou ser “sobrinho por consideração”, para “acompanhá-lo até uma loja de peças onde pegaria um objeto e o aguardaria no interior do veículo. Assim o fez. Logo acabou sendo abordado por guardas. Em seguida, seu tio ali compareceu e apresentou o documento do carro. Em seguida, outras guarnições da guarda apresentaram outro sujeito que não conhece e duas armas. Acabaram sendo presos. Não conhecia aquele indivíduo que estava detido pela guarda”, aduzindo “desconhecer eventual prática de roubo” (fls. 11/12).

Por sua vez, Osmar disse ter chamado Matheus “para ir até o Makro comprar calotas e uma peça do distribuidor. Deixou o veículo estacionado próximo de uma chácara porque está com problema no distribuidor e o local é descida, propício para pegar o carro no tranco. Matheus ficou no carro tomando conta do som. Quando voltava, percebeu várias viaturas ao lado de veículo. Foi até o local e também o enquadraram. Entregou o do cum ent o d o c arr o, log o o ut r as via t ur as ali ch ega ram t r aze ndo

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um indivíduo desconhecido. Referido sujeito informou que os conhecia, porém nunca o viu. Acabou sendo preso. Não sabe informar o motivo. As armas que foram apreendidas não lhe pertencem. Não iria fazer qualquer roubo. Esclareceu que foi ao Makro procurar as peças que referiu acima e não as encontrou” (fls. 13/14).

Em Juízo, Osmar e Matheus novamente negaram o envolvimento deles no crime. Osmar disse “ter ido ao Makro para ver o preço de pneus” com Matheus, que permaneceu no carro, “porque a porta não estava fechando”; tendo sido ambos abordados e presenciado o réu Fernando, a quem não conhecia e foi levado até eles pelos guardas municipais, ser por eles agredido, enquanto que Matheus afirmou que iriam comprar calotas, que foi abordado junto com Osmar e que os guardas “depois vieram com Fernando”, a quem pressionaram para que os incriminasse (mídia digital).

Por sua vez, Fernando, apresentando nova versão sobre os fatos, passou a negar que estivessem com as armas para praticar roubo, aduzindo tê-las levado para guardá-las “no mato”, “porque tinha inimizades na rua e tinha medo que seus filhos tivessem acesso às armas”, asseverando ter sido agredido para incriminar os corréus, que nem mesmo estavam em sua companhia naquela ocasião, pois foi abordado em outra rua e levado para junto deles e os guardas municipais “forçaram a dizer que estava com os dois” (mídia digital).

Porém, as versões exculpatórias dos ré us não co nve nce ram e aca baram des men tid as pela s egu ra

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narrativa dos guardas municipais inquiridos, que nos aspectos relevantes afirmaram terem recebido, via rádio, informação sobre a presença suspeita de um veículo “Gol”, ocupado por três indivíduos, estacionado na Avenida Dois Córregos. No local, viram o réu Matheus no interior dele, “escondido e deitado” e ele disse estar “aguardando o tio e o amigo retornarem”. Logo receberam informação dando conta de que os dois indivíduos que também ocupavam o veículo foram vistos caminhando pela rua localizada ao lado do estacionamento do “Atacado Makro”, foram até lá e viram os réus Osmar e Fernando saindo de trás de um caminhão, eles foram abordados e, feita a revista pessoal e no local, “de onde Osmar havia saído localizaram por baixo do pneu o revólver calibre 38, oxidado, com numeração raspada, municiado com cinco cartuchos intactos do mesmo calibre” e “de onde saiu Fernando, localizaram no feixe de molas a pistola da marca Taurus, calibre 45, com numeração suprimida, niquelada, municiada com 8 cartuchos intactos do mesmo calibre”. Indagados, Osmar disse que “caminhava naquela rua para comprar uma peça para seu carro”, mas Fernando admitiu serem suas as armas de fogo e disse que “estavam se dirigindo na última chácara daquela rua, para fazerem um roubo, mas acabaram sendo abordados antes da execução do crime”, tendo Fernando afirmado, ainda, que os corréus teriam ido até sua casa para convidá-lo “para praticar o crime, visto que sabiam que tinha duas armas e assim aceitou”, esclarecendo o guarda municipal Clodoaldo que “no local onde ambos caminhavam não há nenhuma loja de peças, é uma área residencial” (fls. 4/5 e 7/8 e mídia digital).

Como se vê, tanto a admissão de culpa como a de laç ão feita pelo réu Fernan do na delega cia se

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compatibilizaram com as demais provas, retratando a realidade dos fatos imputados, cumprindo anotar que sobre a confissão extrajudicial observa DAMÁSIO E. DE JESUS que a orientação do colendo Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “as confissões feitas na fase do inquérito policial têm valor probante, desde que testemunhadas e não sejam contrariadas por outros elementos de prova” ( “Código de Processo Penal Anotado”, editora Saraiva, São Paulo, 10ª ed., p. 146; nesse mesmo sentido: RTJ 88/371, 93/131, 95/563, RJDTACRIM 25/318 ).

A respeito da delação, cumpre trazer à baila julgado no sentido de que “As declarações do co-réu de um delito tem valor quando, confessando a parte que teve no fato incriminatório, menciona também os que neles cooperaram como autores, especificando o modo em que consistiu esta assistência ao delito” ( RT 419/295 ).

Além disso, cabe ressaltar que no caso em pauta, nada indica tivessem os agentes públicos qualquer motivo para gratuitamente incriminar três pessoas que até então não conheciam, de modo que seus relatos merecem prestígio, não sendo crível que, de forma leviana, imputassem delito grave a pessoas inocentes ou mesmo afirmassem que o réu Fernando admitira ser o proprietário das armas, bem como estarem ele e os demais réus juntos e munidos delas para a prática de roubo a imóvel situado próximo ao local da abordagem, se isso não tivesse efetivamente ocorrido, daí porque essa prova era suficiente para justificar o acolhimento da acusação contra os réus. Na verdade, o que prevalece é a presu nçã o d e q ue ele s a gem no cu mprime nto do de ver e nos

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limites da legalidade, só sendo possível repelir seus relatos quando houver indicação concreta e segura de que são parciais e não correspondem à verdade, do que, absolutamente, aqui não se trata.

O colendo Supremo Tribunal Federal já decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” ( HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 18.2.97, D.O.U . de 11.04.97, p. 12.189 ).

É bem verdade que o réu Fernando foi submetido a exame de corpo de delito no dia seguinte ao flagrante e se atestou que ele apresentava um “hematoma pequeno em couro cabeludo na região occipital direita” (fl. 177). Todavia, “ad argumentandum”, ainda que se admita possa ter sido ele agredido pelos agentes públicos responsáveis pela diligência, tal fato, se verdadeiro, embora lamentável e digno de repulsa, por si só não inquina o relato deles de vício e também não elide a certeza que emergiu das demais evidências reunidas a indicar a responsabilidade penal de to dos os ré us pelo d elito de porte ile gal de armas de fo go com

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numeração suprimida que a sentença reconheceu, devendo a suposta agressão ser objeto de apuração, providência que, aliás, cabe registrar, já foi pela douta juíza determinada (fl. 187).

Como se vê, diversamente do que alega a combativa defesa, o quadro probatório aponta no sentido da segura demonstração da responsabilidade dos réus pela prática do delito aqui versado, visto terem sido eles surpreendidos depois de juntos transportar as duas armas de fogo que seriam utilizadas para a prática de crime de roubo, em proveito de todos, como acabou por admitir o réu Fernando no auto de prisão em flagrante, sendo impossível reconhecer que a conduta não passara de meros atos preparatórios do crime de roubo, como alegado no recurso pela defesa do réu Osmar, pois no caso em pauta houve a prática inequívoca de conduta que a lei tipifica como infração penal.

No tocante à dosimetria, verifica-se que a pena-base foi acrescida de um sexto em razão de se mostrarem desfavoráveis as circunstâncias judiciais, por se tratar de porte ilegal de duas armas de fogo com numeração suprimida e também, no que diz respeito aos réus Matheus e Osmar, pelos maus antecedentes.

Nessa análise, oportuno observar que, em relação a Osmar, a despeito de antigas, as condenações pretéritas podem ser utilizadas para atestar a existência de maus antecedentes, como tem reiteradamente decidido o c ole ndo Su perior Tribu nal de Ju stiça, do qu e é ex emp lo a

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seguinte decisão: “A jurisprudência desta Corte tem posicionamento firme no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal e a devida individualização das penas.” ( AgRg no HC nº 471401, 5ª Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11.04.2019, DJe 10.05.2019 ).

Porém, no que diz respeito a Matheus, assiste razão à defesa ao se insurgir contra a exasperação da pena-base pelos maus antecedentes, pois o que se colhe da folha de antecedentes desse réu é a existência de uma única condenação pelo crime de tráfico ilícito de drogas, comprovada também por meio de certidão de objeto e pé e considerada para o reconhecimento da reincidência (fls. 52/56 e 209/211 -

processo nº

0000370-69.2016.8.26.0599/001750594.2016.8.26.0500), não se referindo, portanto, as outras duas registradas na certidão de fls. 249/250, a esse réu, até porque, como bem observou a zelosa defesa, ele era menor de idade na época dos fatos a elas relacionados.

Diante disso e como não se sabe o peso conferido pela douta magistrada a cada uma das circunstâncias avaliadas como desabonadoras para esse réu, -porque também considerada nessa fase do cálculo como tal o fato de serem duas as armas apreendidas-, agora afastada uma delas cab e f ixa r a pe na no pis o mínimo de trê s a nos de re clu são e

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dez dias-multa, no menor valor unitário.

Na segunda etapa da dosimetria, foi reconhecida a reincidência de todos os réus, ensejando essa agravante o acréscimo de um sexto nas sanções de Osmar e, para Matheus, houve a correta compensação com a atenuante da menoridade relativa desse réu.

Em relação a Fernando, porém, ela deve ser compensada com a confissão espontânea, que agora se reconhece em favor dele, pois ainda que parcial, como aqui se deu, ela constitui circunstância de elevado valor, por conferir ao juiz a certeza moral de que a condenação é justa, razão pela qual não se poderia desprezá-la no cálculo das penas, que ficam mantidas no patamar já fixado.

Nesse sentido, o Pretório Excelso já se pronunciou deixando assente que “A confissão espontânea, ainda que parcial, é circunstância que sempre atenua a pena, ex vi do artigo 65, III, d, do Código Penal, o qual não faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o agente a pronunciou.” ( HC nº 82.337, 1ª Turma, relatora Ministra Ellen Gracie, j. em 25.02.2003 ).

Além disso, da sentença se colhe que a confissão desse réu foi utilizada como elemento de convicção para amparar o decreto condenatório, do que se extrai maior razão para que seja considerada no cálculo da pena, aplicando se na hipótese a Súmula nº 545 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “Quando a confissão for utilizada para a f or maç ão do con ven cim ent o d o j ulg ado r, o r éu f ar á j us à a t en uan t e

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prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal”.

Assim, feita a compensação entre as duas circunstâncias referidas, para o réu Fernando as penas ficam mantidas no patamar já fixado, de três anos e seis meses de reclusão e onze dias-multa, no piso mínimo.

Para que não fique sem registro, ao contrário do alegado pela defesa nos recursos, o aumento imposto pelos maus antecedentes e pela reincidência não configura aplicação do chamado “direito penal do autor”, porque não se baseia na valoração subjetiva do agente em razão do “modo de ser”, em detrimento do próprio fato criminoso em si, mas na circunstância objetiva de que ele insiste na prática criminosa e faz da criminalidade um meio de vida, à qual deve então corresponder, por isso mesmo, resposta penal diferenciada, baseada em política pública voltada à redução da criminalidade e proteção da sociedade, finalidade primordial da tutela criminal.

De igual modo, o reconhecimento da agravante em questão também não configura “bis in idem”, como pretende fazer crer a zelosa defesa, e atende ao que determina a Carta Magna quanto à individualização das penas, na medida em que trata de “valorar negativamente a escolha efetuada pelo agente em voltar a delinquir, do que resulta maior juízo de censura em relação à nova conduta praticada e não uma nova punição em relação ao crime pretérito”, como destacou a eminente Ministra Rosa Weber, no voto proferido em ac omp anh ame nto ao do Re lat or Min ist ro Marco Aurélio, no

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julgamento do RE nº 453.000 , em 4.04.2013, em que a egrégia Suprema Corte, reconhecendo a existência de repercussão geral sobre a matéria, reafirmou a constitucionalidade do instituto da reincidência.

Reconhecidas como desfavoráveis as circunstancias judiciais para os réus Osmar e Fernando e considerada, ainda, a reincidência de todos eles, incabível a substituição da pena carcerária por sanções restritivas de direitos, medida que não se mostra socialmente recomendada e suficiente para a justa reprovação da conduta e, pelos mesmos motivos, correta se mostrou a imposição do regime prisional inicial fechado para o réu Osmar, ainda que considerada, pela detração, o tempo de prisão processual, beneficiando-se o réu Fernando por ter sido fixado o intermediário, sem recurso da acusação.

Quanto ao réu Matheus, a despeito de sua reincidência, imposta agora a pena-base no piso legal, não há óbice a que se estabeleça o regime intermediário, tal como, aliás, dispõe a Súmula nº 269 do colendo Superior Tribunal de Justiça, que diz: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

Portanto, para a redução das penas dos réus Fernando e Matheus e para mitigação do regime prisional fixado para este último é que se impõe o provimento parcial de s eus re cursos , c omo me lho r medida.

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3. Destarte, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso do réu Osmar Fernandes Margarido e se dá parcial provimento aos apelos dos réus Fernando Rafael Antônio da Silva e Matheus Soares de Oliveira para reduzir as penas deles a, respectivamente, três anos e seis meses de reclusão e onze dias-multa, no piso mínimo, e a três anos de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e dez dias-multa, no piso mínimo, mantida, no mais, a douta decisão apelada.

MÁRIO DEVIENNE FERRAZ

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