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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00001021720188260608 SP 0000102-17.2018.8.26.0608 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000754949

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000102-17.2018.8.26.0608, da Comarca de Franca, em que é apelante FAGNER APARECIDO SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, corrigindo-se erro material da sentença quanto à pena pecuniária imposta, para constar ter sido o réu condenado a seiscentos e oitenta dias-multa, no piso mínimo, e não como constou. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.

São Paulo, 9 de setembro de 2019.

MÁRIO DEVIENNE FERRAZ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal nº 0000102-17.2018.8.26.0608 2ª Vara Criminal de Franca.

Apelante: Fagner Aparecido Silva

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Voto nº 32.384.

1. Inconformado com a decisão do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Franca, que o condenou como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, a seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e seiscentos e noventa dias-multa, no piso mínimo, porque no dia 23 de março de 2018, em horário incerto, no período da noite, na Avenida Dom Pedro I, nº 5.634, Vila Gosuen, naquela cidade, trazia consigo, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com disposição legal ou regulamentar, quatorze porções “crack”, pesando 65,59g, substância essa entorpecente e causadora de dependência física e psíquica, o réu Fagner Aparecido Silva recorreu pleiteando a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei Antidrogas e absolvição por inconstitucionalidade do referido dispositivo. Subsidiariamente, quer o afastamento dos maus antecedentes, a redução do índice de aumento pela reincidência, a aplicação do redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e a mitigação do regime de prisão.

Regularmente processado o recurso, pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.

É a s ínt ese do ne ces sário.

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2. A materialidade delitiva está provada pelo auto de exibição e apreensão, bem como pelos laudos de constatação e de exame químico toxicológico, atestando ser cocaína o material examinado (fls. 10/11, 14/16 e 120/121).

A autoria também não comporta dúvida, em face do que se apurou na instrução do processo, observado ter sido a prova em Juízo registrada pelo sistema audiovisual.

Sempre que interrogado, o réu negou ser traficante e sustentou estar no local dos fatos para adquirir entorpecente para seu consumo pessoal, alegando terem os policiais lhe atribuído injustamente a propriedade da droga apreendida em um terreno (fl. 5 e registro digital).

Entretanto, a versão exculpatória do réu não se revelou digna de credibilidade e nem justificava mesmo a absolvição ou a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei Antitóxicos.

Assim é que, nos aspectos relevantes, o policial militar inquirido relatou ter recebido denúncias anônimas dando conta de que o réu estaria comercializando drogas em local conhecido como ponto de tráfico, motivo pelo qual diligenciou no local e realizou campana por cerca de vinte minutos, oportunidade em que o viu o entregar a usuários tóxicos que estavam guardados no bolso dele. Diante disso, esse policial resolveu fazer a abordagem do réu e, na busca p ess oal, logrou apreen der qu ato rze pe dra s g ran des de “c rac k”,

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que renderiam cerca de cem pedras menores, e a quantia de R$.100,00 em dinheiro, cuja origem o apelante não soube explicar, bem como foi localizada uma balança de precisão nas proximidades do local dos fatos, que apesar de ser frequentado por diversos usuários de drogas, nenhum deles foi abordado porque priorizada a prisão do réu (fl. 3 e registro digital).

No caso em pauta, inexiste motivo para se repudiar a firme e segura palavra do policial inquirido, pois nada de concreto se demonstrou que pudesse tisnar de parcialidade o depoimento dele, prestado sob o compromisso legal, não sendo crível que fosse levianamente imputar crime de tal gravidade a um inocente, sem motivo plausível para tanto, ainda mais se valendo de significativa quantidade de entorpecente e dinheiro, de modo que seu relato merece prestígio e essa insuspeita prova era suficiente para justificar o acolhimento da acusação.

A propósito do tema, o colendo Supremo Tribunal Federal já deixou assente que “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - revestese de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com out ros el eme nt o s p rob at ó rio s i dôn eos ” ( HC 74. 608 -0, re l at or

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Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U . de 11.04.97, p. 12.189 ).

Apenas para que não fique sem registro, a condenação do réu não está baseada somente na prova obtida na fase policial, como quer fazer crer a douta defesa. Na verdade, os elementos colhidos no inquérito policial foram confirmados em Juízo, sobretudo pelas declarações do policial militar inquirido, de sorte que não houve afronta ao artigo 155 do Código de Processo Penal.

Além disso, é certo que a circunstância de não se ter arrolado outras testemunhas, estranhas aos quadros da polícia, não prejudica a prova diante de tudo quanto se apurou e facilmente se explica pelo fato de que normalmente elas se recusam a depor contra acusados de tráfico de drogas, por medo de represálias, notadamente quando se trata de usuários de entorpecentes.

Além disso, as circunstâncias da prisão, decorrente de bem sucedida diligência após denúncias anônimas apontando o réu como traficante, aliadas à quantidade e ao fracionamento do entorpecente apreendido, em porções para pronta entrega ao consumo de terceiros, à posse de certa quantia em dinheiro e de uma balança de precisão, não deixaram dúvida alguma quanto a se destinar o tóxico ao insidioso comércio, ainda mais se considerado ter sido o réu flagrado em plena ação delitiva, comercializando sub stâ ncias ilí cit as.

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Condenação justíssima, portanto, e que deve ser mantida, na ausência de excludentes, pois ainda que se possa admitir seja o réu usuário de drogas, isto não o impedia de exercer o tráfico, fato nada incomum nesse meio, até como forma de sustentar o vício.

Assim, em que pese o esforço da combativa defesa, é de se reconhecer ter se reunido prova bastante da imputação feita na denúncia contra o réu, revelando-se impossível a pretendida absolvição ou mesmo a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, pelo que perde objeto a análise sobre a alegada inconstitucionalidade desse dispositivo legal.

Quanto à dosimetria, é bem de ver que os maus antecedentes do réu foram bem reconhecidos na sentença, pois ele ostenta condenação definitiva anterior (fls. 115/116). Apesar de antiga, ela pode ser utilizada para atestar antecedentes desabonadores, como tem reiteradamente decidido o egrégio Superior Tribunal de Justiça, servindo de exemplo a decisão assim ementada: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA. PENA BASE. CONDENAÇÕES ANTERIORES AO PRAZO DEPURADOR. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. 1. É assente neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, à luz do art. 64, inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, as condenações anteriores não prevalecem para fins de reincidência mas podem ser consideradas como maus ant ece den t es , n os t er mos do ar t . 59 do Cód igo Pe nal .” ( Ag I nt no

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REsp nº 1.716.818-RJ, 6ª Turma, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 06.03.2018 ).

Comprovada a reincidência específica (fl. 110), era mesmo devido o acréscimo por conta dessa agravante, cabendo apenas correção de erro material no cálculo da sanção pecuniária, para constar que o réu foi condenado a seiscentos e oitenta dias-multa, no menor valor unitário.

Por ser o apelante reincidente, inviável mesmo a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Antitóxicos, por expressa vedação legal.

Oportuno ponderar que esse benefício, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, decorre de política criminal voltada a conferir tratamento mais benevolente apenas ao agente primário, possuidor de bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização dessa natureza, de modo que a negativa de sua aplicação, pelo não atendimento aos requisitos legais, -no caso, em face da reincidência específica do réu e sua vinculação ao tráfico , não configura qualquer ofensa ao princípio da proporcionalidade ou da individualização da pena e do “ne bis in idem”.

Nesse sentido alinham-se decisões do colendo Superior Tribunal de Justiça, consignando que “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, seguida por esta Corte Sup eri or de Jus t iç a, é n o s ent ido de qu e a ag rav ant e g ené ric a d a

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reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sem que haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do ne bis in idem. A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto.” ( HC nº 200.111, 5ª Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 5.03.2013 ) e “A reincidência, uma vez reconhecida, pode ser utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Da mesma forma, não há que se falar em bis in idem na sua consideração como critério para exasperação da pena, pois se tratam de efeitos diversos dados a esse instituto, considerados em etapas distintas da fixação da pena. Precedentes.” ( HC nº 237.214, 6ª Turma, relator Ministro Og Fernandes, julgado em 18.06.2012 ).

Cuidando-se de réu reincidente e em face da extensão da pena privativa de liberdade aplicada, o regime prisional inicial fechado era o único cabível na hipótese, não comportando alteração, sendo impossível alterá-lo, nem mesmo pela detração, por se tratar de matéria a ser analisada no juízo da execução penal oportunamente e em função de eventual atendimento aos requisitos necessários para a progressão.

Portanto, o desprovimento do recurso se impõe.

3. De sta rte , p elo me u v oto , nega -se

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provimento ao recurso, corrigindo-se erro material da sentença quanto à pena pecuniária imposta, para constar ter sido o réu condenado a seiscentos e oitenta dias-multa, no piso mínimo, e não como constou.

MÁRIO DEVIENNE FERRAZ

- Rel ator