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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Embargos de Declaração Cível : EMBDECCV 10067901220188260047 SP 1006790-12.2018.8.26.0047 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000754821

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 1006790-12.2018.8.26.0047/50001, da Comarca de Assis, em que são embargantes ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, é embargado MARCELO HENRIQUE SILVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E LEME DE CAMPOS.

São Paulo, 13 de setembro de 2019.

REINALDO MILUZZI

Relator

Assinatura Eletrônica

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6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

EDEC.Nº : 1006790-11.2018.8.26.0047/50001

EMBGTE. : ESTADO DE SÃO PAULO E SÃO PAULO PREVIDÊNCIA

EMBGDO. : MARCELO HENRIQUE SILVEIRA

COMARCA : ASSIS VARA DA FAZENDA PÚBLICA

VOTO Nº: 29301

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Alegação de omissão Não ocorrência Caráter infringente Mero conformismo - Prequestionamento Desnecessidade de expressa referência a todos os dispositivos invocados Questões pertinentes já dirimidas fundamentadamente - Embargos rejeitados

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração contra o acórdão de fls.196/209, sob a alegação de omissão. Sustentam as embargantes que a matéria no Tema 1019 do STF; que o artigo 40, § 4º, da CF estabelece requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria especial, mas não menciona critérios diferenciados para o cálculo de proventos. Logo, uma coisa é a concessão de aposentadoria especial, outra é o cálculo dos proventos. Alegam que, a partir da EC 41/03, o servidor público titular de cargo efetivo deixou de ter direito a proventos de igual valor à remuneração percebida no cargo em que vier a se aposentar, devendo agora ser calculados nos termos do artigo 40, §§ 1º, 3º e 17º, e com base na Lei 10.887/2004. Afirmam que a paridade, com o advento da EC 41/03, não mais existe, exceto nos casos expressamente previstos, com o preenchimento de requisitos específicos previstos nas regras de transição pelas ECs 41/03 e 47/05, que excluem a aplicação das regras da aposentadoria especial. Argumentam que o percebimento de adicional de insalubridade não implica automático direito à aposentadoria especial. Assim, nem toda concessão ao adicional de insalubridade gera direito à aposentadoria especial; que, nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, a aposentadoria especial ao segurado que tiver: (a) trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde e a

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integridade física/; (b) de forma permanente, e não ocasional; (c) mediante efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais (§ 4º), pelo período de 25 anos. Menciona Parecer CJ/SPG nº 546/216, Decreto Estadual nº 62.030/2016, artigo 1º, que tratam do laudo técnico. Alegam que a parte contrária não se desincumbiu do ônus de prova o cumprimento dos requisitos legais. Por fim, argumentam a impossibilidade de conversão de tempo especial em comum dentro das regras da aposentadoria especial. Prequestionam a matéria.

Recurso tempestivo.

Dada vista à parte contrária, deixou de se manifestar, conforme certidão de decurso de prazo a fl. 18.

FUNDAMENTOS

Anoto, primeiramente, que não houve determinação de suspensão dos feitos nos citados Temas nº 578 e 1019, os quais ainda estão pendentes de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

O presente recurso não se enquadra em quaisquer das hipóteses de admissibilidade elencadas no art. 1022 do Código de Processo Civil. O v. acórdão está bem fundamentado e não padece de qualquer vício.

As razões de decidir estão bem expostas e todos os pontos aqui levantados foram apreciados.

O acórdão embargado, embora com fundamentação singela, discutiu o cerne da questão devolvida que foi examinada e mereceu a solução que a Câmara entendeu correta, embora com conclusão diversa daquela esperada pelos embargantes.

Constou do aresto:

“Consta da petição inicial que o autor foi admitido no serviço

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público, na Santa Casa de Misericórdia em 2/2/1993 até 29/9/94 e, em 4/08/1994, no Hospital Regional de Assis, contando-se o período que laborou no regime celetista (1 ano, 7 meses e 28 dias CTC do INSS de fl.26), mais o período em que trabalhou no regime estatutário (23 anos, 8 meses e 11 dias simulação de aposentadoria de fl.28) conta com 25 anos, dois meses e 13 dias de tempo de serviço, exercendo sempre atividades tidas como insalubres. Alega que requereu aposentadoria especial no Hospital Regional de Assis em 06/02/2018 e até a data da propositura da ação não foi decidido o pedido pelo ente público. Alega que faz jus à aposentadoria especial previsto no art. 57 da LF 8.213/91. Daí a presente ação.

O MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedente a ação.

O artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, admite a adoção de requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria àqueles que exerçam atividades sob condições especiais, que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, a serem definidos em Lei Complementar:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.(...)§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (...) III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

Contudo, como se extrai da Súmula Vinculante nº 33, em face da ausência de lei regulamentando a aposentadoria especial dos servidores que se enquadram nas hipóteses previstas no art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, cabível a aplicação supletiva do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/1991.

Neste sentido são os diversos mandados de injunção perante o Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal de Justiça, nos quais foram proferidas, dentre outras, as seguintes decisões:

“MANDADO DE INJUNÇÃO Município de Barueri - Mora legislativa municipal, consistente na regulamentação de aposentadoria especial de

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guardas municipais Atividades perigosas, de inerente risco à vida e à saúde

Previsão na Constituição Estadual do direito à aposentadoria especial de servidor público que exerça atividade insalubre ou perigosa Aplicação ao servidor público das regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial

Negativa concreta da Administração Municipal à aposentadoria especial, com base em ausência de lei para regular a matéria Viável a concessão da injunção em razão de concreta negativa da Administração Municipal à aposentadoria especial, em razão da edição da Súmula Vinculante 33 Injunção concedida. MANDADO DE INJUNÇÃO Impetração em face de presidente de autarquia previdenciária municipal Ilegitimidade passiva Ação injuntiva que tem como partes apenas o interessado na norma faltante e a autoridade competente para expedi-la, sendo irrelevante que eventual concessão da ordem possa produzir reflexos patrimoniais em terceiros não integrantes da relação processual Processo extinto sem resolução do mérito em relação ao Presidente do Instituto de Previdência do Município de Osasco MANDADO DE INJUNÇÃO Impetração por servidor público municipal (guarda civil) visando à supressão de omissão legislativa no tocante à regulamentação da aposentadoria especial Autor que exerce atividade de risco, equiparada à função policial, mas está impedido de valer-se do benefício previsto no artigo 126, § 4º, itens "2" e "3", da CE, diante da ausência de edição da norma regulamentadora prevista nesses dispositivos Inércia da autoridade impetrada (Chefe do Executivo Municipal) caracterizada pelo longo tempo decorrido desde a inserção do direito invocado pelo acionante na Carta Constitucional Estadual, sem a respectiva regulamentação Fato, porém, que não pode ser considerado óbice à concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos, devendo-se admitir, excepcionalmente, a aplicação integrativa do artigo 57 da Lei Federal nº 8.213/91, garantindo o exercício do direito previsto no Ordenamento Constitucional àqueles que preencham os requisitos estipulados nessa legislação Precedentes do Colendo STF e também desta Corte Paulista Exame do atendimento das exigências legais pelo impetrante, contudo, que deve ser cometida à autoridade municipal competente, sob pena de se extrapolar o âmbito da presente impetração

Ordem concedida (Mandado de Injunção 2151277-73.2016.8.26.0000; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 15/03/2017; Data de Registro: 16/03/2017).

“MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO IMPETRAÇÃO

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CONTRA ATO OMISSIVO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE LEME Pretensão de assegurar aposentadoria especial aos servidores públicos municipais, guardas civis INCOMPETÊNCIA E ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO Afastamento

Chefe do executivo municipal que responde pela pretensão, devendo figurar no polo passivo da ação ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DO "LEMEPREV" Admissibilidade Ausência de competência legislativa

APOSENTADORIA ESPECIAL GUARDAS CIVIS Admissibilidade Serviço prestado em atividade considerada de risco Reconhecimento pelo STF de que há omissão legislativa acerca da regulamentação da aposentadoria especial dos servidores públicos exercentes de funções sob condições insalubres ou de risco, assegurada pelo artigo 126, parágrafo 4º, itens 2 e 3, da Constituição do Estado de São Paulo e artigo 40, parágrafo 1º, da Constituição Federal, com determinação de aplicação supletiva da Lei Federal nº 8.213, de 24/07/1.991 (artigo 57, parágrafo 1º), para garantia da aposentadoria especial Entendimento adotado no Mandado de Injunção nº 9053453-73.2008.8.26.0000 (994.08.009269-0) (0168.151.0/5), julgado pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, com efeito erga omnes, abarcado todos os servidores públicos estaduais exercentes de funções sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física Precedentes desta Seção de Direito Público Ordem concedida” (Mandado de Injunção 2032212-84.2016.8.26.0000; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 02/08/2016; Data de Registro: 03/08/2016)

“Mandado de Injunção - Impetração por médica pediatra do serviço público municipal contra ato omissivo do Prefeito Municipal de São José do Rio Preto, visando à concessão de aposentadoria especial, por meio de mandado de injunção que torne viável o exercício deste seu direito fundamental (art. 40, § 4º, CF). Preliminares de incompetência absoluta do juízo e de ilegitimidade passiva É competente o E. Tribunal de Justiça, nos termos do art. 74, inc. V, da Constituição Estadual Partes legítimas - Preliminares afastadas. Aposentadoria especial - Trabalho em condições especiais - Prejuízo à saúde do servidor Art. 40, § 4º, da Constituição Federal - Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral, de forma supletiva Art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91 Precedentes. Ordem concedida” (Mandado de Injunção

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2027400-04.2013.8.26.0000; Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 27/01/2014; Data de Registro: 30/01/2014)

“MANDADO DE INJUNÇÃO DECISÃO BALIZAS. Tratandose de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR

ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.” (STJ - Pleno - Mandado de Injunção nº 758-6/DF - Relator: Min. Marco Aurélio - j. 07.7.2008., v.u.).

Os §§ 3º e 4º do artigo 57 da Lei Federal nº 8.213/91 estabelecem que:

“§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

Já o § 1º do artigo 58:

“Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos

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agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.”

Na hipótese dos autos, foram juntados documentos que demonstram que o autor exerce a função de auxiliar de enfermagem e, desde sua admissão (na Santa da Misericórdia em 02/02/93 até 29/9/94 e no Hospital Regional de Assis admitido em 04/8/94), exerce atividades insalubres, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário PPP (fls.18/20, realizado no INSS e de fls. 21/22 realizado no Hospital Regional de Assis) e consoante Laudo Técnico de Condições do Ambiente de Trabalho L.T.C.A.T, realizado pela Secretaria de Estado da Saúde (fls. 23/24), e tem contato com agentes biológicos de forma habitual e permanente, bem assim a certidão de contribuição comprova o tempo de 25 anos, 2 meses e 13 dias (fl.28), além dos holerites acostados a fls. 30/35 testificam o percebimento do adicional, no grau máximo (40%).

Portanto, satisfeitas pelo autor as condições exigidas pelo Regime Geral de Previdência Social (art. 57, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91) serlhe-á assegurado o direito à aposentadoria especial de que trata o inciso IIIdo §§ 4º do artigo 40 da CF.

Com relação à paridade e integralidade dos vencimentos, o recurso do autor comporta guarida.

Como já dito, o autor ingressou no serviço público em 2/2/93 antes, portanto, da entrada em vigor das Emendas Constitucionais nºs 20/98, 41/03 e 47/05, e tendo preenchido os requisitos legais para fins de aposentadoria especial, por ter trabalhado 25 anos sob as condições insalubres, faz jus à percepção dos proventos integrais e observada a paridade com o pessoal da ativa.

Ocorre que o MM. Juiz 'a quo' entendeu que, como o autor não possui 35 anos de contribuição, mas apenas 25 anos, afastou a aposentadoria integral e com paridade, devendo o cálculo dos proventos observar a regra contida nos artigos 40, § 3º e 17, da Constituição Federal e da Lei 10.887/2004.

É certo que, paralelamente ao preenchimento dos requisitos

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da aposentadoria especial, as ECs 41/03 e 47/05, asseguram a aposentadoria com integralidade e paridade aos servidores que ingressaram no serviço público até a publicação da EC 20/98, se ainda cumprirem outros requisitos: a) “trinta e cinco anos de contribuição, se homem e 30 anos de contribuição, se mulher; b) vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público; c) quinze anos de carreira; d) cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria”; e e) “idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo”.

Todavia, o Colendo Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a concessão de aposentadoria especial em função de desempenho de atividades em condições de insalubridade não é compatível com a exigência da idade mínima a que fazem referências as Ecs supramencionadas. Nesta direção, assentada a posição por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração no Mandado de Injunção nº 758/DF:

“O móvel da aposentadoria especial é o desgaste ocorrido na saúde do trabalhador em virtude de serviços prestados em ambiente insalubre. Pois bem, exigir-se a idade é desprezar-se tal razão de ser, olvidando-se, até mesmo, que a Constituição Federal, ao cogitar de lei visando à disciplina da matéria, até hoje inexistente, versa a adoção de requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria nos casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Em resumo, seria um despropósito brutal ter-se a diminuição substancial do tempo de serviço e manter-se a idade mínima para aposentadoria em 65 anos, se homem, e 60 anos, se mulher.” (STF, MI nº 758 ED/DF, Tribunal Pleno, j. 08/04/2010, Min. Rel. Marco Aurélio).

Entendimento este, aliás, que foi reiterado por ocasião do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.066.419/SE, julgado em 02/03/2018 pela Segunda Turma do C. STF, sob a relatoria do Eminente Ministro Dias Toffoli:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Previdenciário. Aposentadoria especial. Lei Complementar 51/85. Cumulação dos requisitos tempo de contribuição e idade mínima. Exigência. Impossibilidade.

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Paridade e integralidade. Preenchimento dos requisitos. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.

1. A jurisprudência da Corte firmou o entendimento de não ser necessária a cumulação dos requisitos tempo de contribuição e idade mínima para efeito de concessão de aposentadoria especial, como no caso dos policiais.

2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame do conjunto fáticoprobatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça".

Desta forma, fica claro o direito do autor à integralidade e à paridade dos proventos de sua aposentadoria com os vencimentos dos servidores da ativa e não somente com base somente na média aritmética dos 80% dos maiores salários (Lei 10.887/04), pois ingressou no serviço público antes da edição das Emendas Constitucionais nºs 41/03 e 47/05, que, por essa razão, não se aplicam a ele.

Aliás, esta C. Sexta Câmara de Direito Público julgou caso análogo como segue:

“Apelação cível/Remessa necessária - Ação ordinária -Servidora municipal inativa - Recálculo de aposentadoria - Pretende a aposentadoria especial com proventos integrais e direito à paridade - Sentença de procedência - Remessa necessária e recurso do IPM. 1. Aposentadoria especial -Ausência de lei regulamentadora que não pode ser considerada óbice à concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos que preencham os requisitos estipulados pela legislação federal (8.213/91) - Autor que preenche todos os requisitos à integralidade dos proventos e à paridade remuneratória com o pessoal da ativa, por trabalhar mais de vinte e cinco anos sob condições insalubres, além de ter ingressado no serviço público municipal anteriormente à entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41/2003 - Juros de mora e correção monetária -Aplicabilidade da Lei Federal nº 11.960/09 até o julgamento da Repercussão Geral nº 810 pelo STF, observando-se que a modulação das ADIs 4.357 e 4.425 limitou-se

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ao regime dos precatórios expedidos - Ônus de sucumbência em desfavor da autora que devem ser majorados na forma do art. 85, § 11, do CPC, em razão dos trabalhos adicionais em sede recursal - R. Sentença parcialmente reformada -Recurso do IPM desprovido - Remessa necessária parcialmente provida no tocante ao regime de atualização monetária e juros de mora." (Apelação n. 1017833-92.2016, Rel. Des. Sidney Romano dos Reis, j. 07/11/2016).

No mesmo sentido julgados desta Corte:

“APELAÇÃO CÍVEL Servidor público municipal Médico ginecologista Pretensão à aposentadoria especial Possibilidade Omissão legislativa no tocante à regulamentação do artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal Aplicação, por analogia, do disposto no artigo 57 da Lei Federal nº. 8.213/91 Entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal (MI 721-7/DF e Súmula vinculante nº 33) e pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça (MI 168.151-0/5-00) Proventos calculados pela média aritmética correspondente a 80% sobre os últimos salários Ingresso no serviço público antes da EC 41/03 Integralidade e paridade asseguradas Precedentes Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos"(Apelação n. 1009139-71.2015, Rel. Des. Osvaldo de Oliveira, 12ª Câmara de Direito Público, j. 31/05/2017)

“Apelação - Ribeirão Preto - ação de revisão de aposentadoria especial dentista pedido de recálculo com base na integralidade e paridade viabilidade autor ingressou no serviço público antes do advento das ECs nºs 41/2003 e 47/2005 inaplicabilidade de qualquer redutor aos proventos do autor comprovada atividade insalubre durante toda a vida funcional do autor - ação julgada procedente em primeira instância sentença mantida. Recurso improvido" (Apelação n. 1040834-77.2014, Rel. Des. Venicio Salles, 12ª Câmara de Direito Público, j. 15/10/2016)

A ação é, pois, procedente, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, uma vez que o autor faz jus à concessão de aposentadoria especial aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de serviço, desde a propositura da ação, como reconhecida pela r. sentença, nos termos do art. 40, parágrafo 4º, inciso III da CF/88 c/c com o art. 57 e 58 da Lei Federal nº 8.231/91, com direito à integralidade e à paridade dos proventos, calculados com base na última remuneração contributiva, e reajustados pelo critério da paridade com os ativos, sem a

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aplicação da média aritmética simples (Lei Federal nº 10.887/2004), considerando o período trabalhado na função de auxiliar de enfermagem de 02/03/93 a 16/08/2018, com correção monetária, a partir de cada parcela que deveria ter sido paga, e juros moratórios, desde a citação, mediante os critérios fixados pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810 de Repercussão Geral-Mérito, no Recurso Extraordinário nº 870.947, em 20.09.2017. Registro, entretanto, que no dia 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux concedeu o efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais contra a mencionada decisão, pelo que, caso alterado o entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto à modulação, deverá ser observada a decisão final sobre a questão, na fase de liquidação de sentença. É a observação que se faz. Em razão da inversão do ônus da sucumbência, condeno a Fazenda do Estado e a SPPREV ao pagamento dos honorários advocatícios, que será fixado em liquidação de sentença, na forma do art. 85, § 4º, II, do CPC. Ficam isentas do pagamento das custas processuais, com base no art. da Lei 11.608/03.

Negado provimento ao recurso das rés, arbitro os honorários recursais em 10% sobre o percentual a ser apurado em execução”.

Na verdade, os recorrentes estão inconformados com o entendimento adotado por unanimidade pela Turma Julgadora.

Com efeito, sob o pretexto de ocorrência de vícios no aresto, pretendem os recorrentes não o aperfeiçoamento, mas a reapreciação do tema, haja vista a manifesta natureza infringente destes embargos.

E como é cediço, esta não é a via adequada para tal desiderato.

Ademais, “o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio” (STJ-1ª Turma, AI 169.073-SP-AgRg, rel. Min. José Delgado, j. 4.6.98, negaram provimento, v.u., DJU 17.8.98, p. 44). No mesmo sentido: RSTJ 148/356, RT 797/332, RJT-JESP 115/207.

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Cabe anotar que é necessário respeitar os lindes traçados no art. 1.022 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e erro material). Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa, pois é incabível, nos declaratórios, rever a decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão em consequência, do resultado final.

Se o resultado não foi consoante a sua orientação, outro eventualmente será o caminho da reforma.

Além disso, não se admite embargos de declaração infringentes, isto é, que a pretexto de esclarecer ou completar o julgado anterior, na realidade buscam alterá-lo (RTJ 90/659, RSTJ 109/365, RT 527/240, JTA 103/343): “Os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em caráter de erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548, 94/1.167, 103/1.210, 114/351), não se justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a desconstituição do ato decisório” (RTJ 154/223, 155/964, 158/264, 158/689, 158/993, 159/638).

Ademais, registre-se que esta via recursal não se presta ao mero reforço de prequestionamento, não tendo cabimento quando a questão foi decidida no acórdão.

Outrossim, é desnecessário que o julgado contenha expressa menção aos dispositivos legais invocados pelas partes, se os pontos levantados foram apreciados.

Cabe aqui transcrever parte do voto da Min. Denise Arruda, Relatora do AgRg no Resp 462.431-RN-1ª t, j. 16.08.2005, inserto na RT 841/213 a 217, porque pertinente:

Ao Tribunal toca decidir a matéria impugnada e devolvida. A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumentos, à

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guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a

solução da controvérsia, observada a res in iudicium deducta, o que se deu no

caso ora em exame.

De fato, não é necessária a menção expressa de dispositivos

legais para viabilizar a interposição de recursos extraordinário e especial (Súmula

nº 211 do STJ e Súmula nº 282 do STF), bastando que sejam examinadas todas

as questões relevantes para o julgamento.

Nesta linha, precedente do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 543-A, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C.C. ART. 327, § 1º, DO RISTF. 1. A repercussão geral é requisito de admissibilidade do apelo extremo, por isso o recurso extraordinário é inadmissível quando não apresentar preliminar formal de transcendência geral ou quando esta não for suficientemente fundamentada. (Questão de Ordem no AI nº 664.567, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/2007). 2. O recorrente deve demonstrar a existência de repercussão geral nos termos previstos em lei. Precedentes: AI 812.378-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe 15/2/2011, e ARE 667.043-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, DJe 9/8/2012. 3. O momento processual oportuno para a demonstração das questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos das partes é em tópico exclusivo, devidamente fundamentado, no recurso extraordinário, e não nas razões do agravo regimental, como deseja o agravante. Incide, aqui, o óbice da preclusão consumativa. 4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “Embargos de declaração. Propósito de prequestionamento Coima de omissão. '... Os embargos de declaração têm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não há omissão no acórdão recorrido quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte. 2. A decisão contrária ao interesse da parte não pode ser confundida com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional."(STJ., REsp 948047/MT - Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, Julgado em 11/12/2008, DJe 02/02/2009) Ademais, '... 1. Encontra-se assente o entendimento nesta Corte no sentido de que o prequestionamento consiste no debate e na solução da quaestio juris que envolva norma positiva tida por violada, prescindindo de sua expressa menção no corpo do acórdão ... ' (AgRg no REsp 100.677-0-SC, STJ., 2ª Turma, 20/06/2002 , rel. a Ministra Laurita Vaz) Mesmo os embargos manifestados com propósito de prequestionamento, mesmo esses, se sujeitam à presença dos requisitos do artigo 535, do Código de Processo Civil, de modo que não é apenas o propósito de prequestionamento que franqueia à parte o uso dos embargos, mas a existência de omissão,

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contradição ou obscuridade, a cujo propósito se houvesse de pedir declaração, àquele escopo. Recurso não provido”. 5. Agravo regimental DESPROVIDO. (ARE 737177 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014)

E do Superior Tribunal de Justiça:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE 5 DIAS IMPOSTA A PROMOTOR, POR AFASTAR-SE DE SUAS FUNÇÕES DURANTE 5 DIAS PARA VIAGEM AO EXTERIOR SEM COMUNICAR PREVIAMENTE À PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E NULIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO POR SUPOSTA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DECORRENTE DA MENÇÃO A ARGUMENTOS E TESES POSTAS NO JULGADO DO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU (ART. 489, § 1º E IV, DO CPC/2105). AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU OBSCURIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. PREQUESTIONAMENTO: NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VÍCIO.

1. Os embargos de declaração somente se prestam a corrigir error in procedendo e possuem fundamentação vinculada, dessa forma, para seu cabimento, imprescindível a demonstração de que a decisão embargada se mostrou obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplinam tanto o art. 535 do Código de Processo Civil/1.973, quanto o art.

1.022 do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015).

Portanto, a mera irresignação com o resultado de julgamento, visando, assim, a reversão do julgado, não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios. 2. A regra do art. 489, § 1º, IV, do novo CPC, que, combinada com o disposto no art. 1.022, parágrafo único, II, do mesmo Código, reputa omissa e nula (por falta de fundamentação) a decisão judicial que deixa de"enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador", pressupõe a existência de argumentos postos no recurso que seriam fortes o bastante para infirmar a conclusão do julgador e que não tenham sido por ele examinados.

3. Se o recorrente repisa, nas razões de seu recurso, exatamente os mesmos argumentos já postos na inicial do mandado de segurança, não pode taxar de omisso o acórdão que, além de efetuar sua própria análise da controvérsia, reputa válidos os argumentos e teses utilizados pelo Tribunal a quo para denegar a segurança pleiteada.

4. Não há como se imputar omissão ao acórdão recorrido se ele afastou todas as alegações e teses postas no recurso, ainda que não na mesma ordem e com a mesma numeração indicada nas razões recursais.

5. A jurisprudência desta Corte é uníssona ao afirmar que mesmo os recursos que pretendem o prequestionamento de tema constitucional demandam a demonstração concomitante da existência de um dos vícios do art. 535 do CPC/1973 (ou 1.022 do CPC/2015) ou, na seara penal, do art. 619 do CPP.

Inexistindo as máculas apontadas pelo embargante, revela-se desnecessária a manifestação expressa desta Corte sobre os dispositivos constitucionais elencados nos declaratórios, tanto mais quando o acórdão embargado deixou claro que tanto o processo administrativo disciplinar quanto o acórdão recorrido

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do Tribunal de Justiça de São Paulo não padecem de nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade.

6. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS 30.877/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado

em 14/11/2017, DJe 24/11/2017)

Assim, os presentes embargos declaratórios, de nítido caráter

infringente, por não existir qualquer vício, não prosperam.

Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito os embargos.

REINALDO MILUZZI

Relator