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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10403470820178260602 SP 1040347-08.2017.8.26.0602 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000754166

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1040347-08.2017.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelado CLAUDINEI CAMPOS (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado/apelante FUNDAÇAO DA SEGURIDADE SOCIAL DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE SOROCABA FUNSERV.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANA LIARTE (Presidente sem voto), RICARDO FEITOSA E OSVALDO MAGALHÃES.

São Paulo, 9 de setembro de 2019.

LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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São Paulo

Apelação Cível nº 1040347-08.2017.8.26.0602

Apelante/Apelado: Claudinei Campos

Apelado/Apelante: Fundaçao da Seguridade Social dos Servidores Publicos Municipais de Sorocaba FUNSERV

Comarca: Sorocaba

Voto nº 15.286

Ementa:

Servidor público. Guarda Civil Municipal de Sorocaba. Contagem de tempo para fins de aposentadoria especial com integralidade de vencimentos. Impossibilidade. Artigo 40, § 4º, II, da Constituição Federal. Entendimento do C. STF no julgamento do Mandado de Injunção nº 6.770. Situação de risco que deve ser inequivocamente inerente ao ofício. Eventual exposição a risco, percepção de adicionais e gratificações, bem como porte de arma de fogo, não são suficientes para reconhecer o direito à conversão de tempo de serviço especial em tempo comum. Inaplicabilidade da Súmula Vinculante de nº 33, que se refere ao inciso IIIdo § 4º do artigo 40 da CF. Improcedência da ação mantida. Recursos improvidos.

Vistos.

A r. sentença de fls. 440/447, cujo relatório é adotado,

julgou improcedente a ação na qual Guarda Civil Municipal de Sorocaba

pretende o reconhecimento de aposentadoria especial, com integralidade de

vencimentos.

Apela o autor a perseguir a nulidade da sentença por

cerceamento de defesa, vez que objetivou produzir prova pericial. No mais,

argumenta com o direito à aposentadoria especial conforme o disposto no

artigo 40, § 4º, II e III, da Constituição Federal (fls. 457/469).

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Apela a Funserv com vistas à revogação da Gratuidade da Justiça, vez que o autor é servidor municipal e recebe vencimentos de R$ 7.099,38 (fls. 473/485).

Os recursos foram processados e respondidos (fls. 486/490 e 494/524).

É o relatório.

Nada impede o conhecimento dos recursos, que não merecem provimento.

Deve ser mantida a gratuidade da justiça concedida ao autor, que se declarou necessitado (rendimento líquido - cerca de R$ 4.500,00 - fl. 454).

A força da presunção advinda da declaração de necessidade ofertada por pessoa física não pode ser afastada de ofício e sem fundamento razoável nos elementos de prova existentes nos autos. Bem a propósito são as disposições do art. 99, § 2º, § 3º, § 4º e § 6º, do NCPC.

No mais, o autor pretende a concessão de aposentadoria especial com fundamento no disposto no artigo 40, § 4º, II, da Constituição, para o que argumenta que exerce atividade de risco.

Primeiramente, inocorreu cerceamento de defesa, vez que a prova pericial requerida não é indispensável para análise do feito.

No recente julgamento do Mandado de Injunção nº 6.770/DF, o plenário do C. STF julgou a questão posta nos autos na seguinte conformidade:

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Direito administrativo. Agravo interno em mandado de injunção. Guarda municipal. Alegada atividade de risco. Aposentadoria especial. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional nos casos em que a periculosidade é inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os guardas municipais e, de resto, diversas outras categorias, não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Agravo provido para denegação da ordem. (MI 6770 AgR,

Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Relator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/6/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018).

Nesse julgamento, o C. STF compreendeu que não existe mora legislativa para que seja conferida aposentadoria especial na função de guarda municipal.

A expressão “atividade de risco” contida no inciso II do § 4º do art. 40 da Constituição Federal é aberta, e somente há omissão quando a periculosidade for inequivocamente inerente ao ofício, ou seja, perigosa por sua própria natureza e ocasione riscos aos servidores que a

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desempenham, independente das circunstâncias de exercício, tal qual se dá em relação aos policiais civis, conforme a LC nº 51/85.

Eventual exposição a situações de risco, recebimento de gratificações ou de adicionais de periculosidade, e até porte de arma de fogo, não são suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial.

No caso concreto, a função de guarda municipal não é inequivocamente perigosa.

Além disso, essa função sequer pode ser considerada como atividade essencial de segurança pública, nos termos do art. 144, incisos I a V, da Constituição Federal.

E esse entendimento não fica afastado pela previsão da guarda municipal como instituição integrante operacional do Sistema Único de Segurança Pública (SUSP) implementado pela Lei nº 13.675/18. Veja-se que a mesma legislação também definiu como integrante operacional do SUSP os agentes de trânsito e a guarda portuária (artigo 9º, § 2º, XV e XVI), os quais também não integram a segurança pública conforme a previsão constitucional.

Nesse sentido é o recente entendimento do C. STF no julgamento do Agravo Regimental no Mandado de Injunção nº 6.770 em que se anotou que a atividade do guarda municipal não integra à estrutura da segurança pública conforme a previsão constitucional.

Confiram-se, ainda, outras decisões do C. STF no que diz respeito ao tema:

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

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APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE DE RISCO. OFICIAL DE JUSTIÇA. MANDADOS DE INJUNÇÃO 833 E 844. 1. Nos termos dos MIs 833 e 844, ambos de relatoria para o acórdão do Ministro Roberto Barroso, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que a expressão “atividade de risco” contida no artigo 40, § 4º, II, do Texto Constitucional, é aberta, de modo que os contornos de sua definição normativa comportam relativa liberdade de conformação por parte do Parlamento, desde que observado o procedimento das leis complementares. Logo, o estado de omissão inconstitucional ficaria restrito à indefinição das atividades em que o risco seja inerente, o que não se depreende da atividade do Agravante. 2. A existência de gratificações ou adicionais de periculosidade para determinada categoria, assim como o porte de arma de fogo, não garantem o direito à aposentadoria especial, pois os vínculos funcional e previdenciário não se confundem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental no MI 6.556, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 16/6/2016).

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja

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inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco - a que podem estar sujeitos os Oficiais de Justiça e, de resto, diversas categorias de servidores públicos - não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão da categoria. (MI 833, relator Min. Roberto Barroso, julgado em 11/6/2015).

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA E SERVIDORES DO JUDICIÁRIO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO COM ATRIBUIÇÕES RELACIONADAS À SEGURANÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco - a que podem estar sujeitos os servidores ora substituídos e, de resto, diversas outras categorias - não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A

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percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão das categorias representadas pela impetrante. (MI 844, relator Ministro Roberto Barroso, julgado em 11/6/2015).

De resto, a situação do autor não se enquadra no inciso III do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, vez que não exerce atividades que prejudiquem sua saúde ou integridade física, diante do que não há que se falar em aplicação do enunciado da Súmula Vinculante de nº 33 1 , nem no artigo 57 da Lei Complementar nº 8.213/91.

Nesse sentido é o entendimento desta C. Corte:

APOSENTADORIA ESPECIAL - GUARDA CIVIL MUNICIPAL DE SOROCABA - Pretensão de concessão de aposentadoria especial -Impossibilidade - Entendimento adotado pela Suprema Corte no sentido de que o referido benefício não pode ser estendido aos guardas civis, uma vez que suas atividades precípuas não são inequivocamente perigosas e, ainda, pelo fato de não integrarem o conjunto de órgãos de segurança pública relacionados no art. 144, I a V da CF/88 - Precedentes desta C. Corte - Improcedência mantida por outros 1 “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social

sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

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fundamentos. Recurso improvido. (Apelação nº 1043178-29.2017.8.26.0602, 9ª Câmara de Direito Público, relator Des. Carlos Eduardo Pachi, julgada em 11/12/2018).

Assim, de rigor a improcedência da ação.

Pelo fato da sucumbência recursal, a verba honorária fixada fica elevada para R$ 2.000,00, respeitada a gratuidade da justiça.

Pelas razões expostas, o voto é pelo IMPROVIMENTO dos recursos.

LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL

Relator