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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00007360320178260073 SP 0000736-03.2017.8.26.0073 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000753548

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000736-03.2017.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que é apelante EDUARDO ALVES DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos , deram parcial provimento ao recurso de EDUARDO ALVES DE ALMEIDA, para, excluído o acréscimo sobre a pena-base e afastada a aplicação da circunstância agravante do motivo fútil, fixar a sanção em 1 (um) ano de reclusão, mantida no mais a r. sentença prolatada no Primeiro Grau de Jurisdição, portanto, mantidos o regime aberto e o sursis penal com as condições já indicadas, por estar o réu incurso nas sanções do artigo 129, § 1º, inciso III, do Código Penal, vencida a 3ª juíza que negava provimento ao recurso.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICO MAÑAS (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.

São Paulo, 11 de setembro de 2019.

HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal nº 0000736-03.2017.8.26.0073

Apelante: Eduardo Alves de Almeida

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: Avaré

Voto nº 84

Lesão corporal de natureza grave – afastamento da alegação de lesão corporal de natureza leve – autoria demonstrada conjunto probatório satisfatório redução da pena fixada – mantido "sursis" penal, com as condições estabelecidas pelo juízo de piso - afastada alegação de que "o agente agiu sob influência de violenta emoção" -Recurso da defesa PARCIALMENTE PROVIDO.

Através da r. sentença prolatada nas folhas 99/103 do processado (cujo relatório fica aqui adotado), o D. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Avaré condenou Eduardo Alves de Almeida à pena de 1 (um) ano e 11 (onze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, concedido o benefício da suspensão condicional da pena, pelo período de 2 (dois) anos, por suposta infração ao disposto no artigo 129, § 1º, inciso III, do Código Penal.

Inconformado, o sentenciado manifestou interesse em recorrer da sentença (fl. 108), e assim, a defesa interpôs o recurso de apelação, cujas razões encontram-se nas folhas 114/118, nas quais pleiteia a desclassificação da conduta pela qual condenado para lesão corporal, na sua forma simples. Subsidiariamente, requereu retificação na dosimetria penal estabelecida na sentença. Ainda, no caso de manutenção do julgado, requereu o afastamento da condição de prestação de serviços à comunidade, já que esta exigia fundamentação, a qual não veio na sentença, substituindo-a por limitação de final de semana.

Por sua vez, o Ministério Público ofertou as contrarrazões recursais constantes das folhas 122/129, pelas quais pugna pelo desprovimento do

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recurso interposto.

Por fim, em parecer lançado nas folhas 140/146, a d. Procuradoria de Justiça opina pelo desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório .

Consta da denúncia ofertada nas folhas 1/2 do processado, que o sentenciado Eduardo Alves de Almeida, no dia 24 de novembro de 2016, por volta das 19:00 horas, na Rua Almirante Barroso, nº 163, no Jardim Planalto, na cidade e Comarca de Avaré, teria ofendido a integridade corporal da criança Iran Almeida dos Santos, de 10 (dez) anos de idade, provocando-lhe as lesões corporais de natureza grave descritas no laudo encartado nos autos.

Narra a exordial que o denunciado desferiu um chute no joelho da vítima, e, como ela estava sentada, o membro atingiu sua boca, provocando a soltura de um dente incisivo superior, lesão considerada grave, dada a debilidade permanente da função mastigatória.

A materialidade do delito está comprovada nos autos em virtude do teor do laudo de exame de corpo delito de folhas 7/8 e do laudo de exame complementar constante das folhas 26/27, sendo que neste último os senhores peritos concluíram que a vítima sofreu lesões corporais de natureza grave pela debilidade permanente da função mastigatória .

É de conhecimento geral que no inciso III,do § 1º, do artigo 129, do Código Penal, a lei refere-se à causação de debilidade permanente de membro, sentido ou função, isto é, uma redução na capacidade funcional, a uma diminuição das possibilidades funcionais da vítima, o que efetivamente se deu no caso presente, já que os senhores peritos concluíram que a lesão praticada na vítima causou debilidade permanente da função mastigatória (fl. 27), o que basta para o reconhecimento da forma qualificada da lesão praticada no infante Iran Almeida dos Santos.

A perda do dente incisivo central frontal superior direito (elemento

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11 referido no laudo de folha 27), no caso presente, acarretou a debilidade da função mastigatória, sendo que pouco importa que a falta do dente possa ter sido suprida com prótese, persistindo a gravidade ainda que o ofendido recupere as funções com o auxílio da prótese.

Este, inclusive, é o entendimento jurisprudencial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

- "Para o reconhecimento da gravidade da lesão, por haver acarretado debilidade permanente de membro, não é preciso seja ela perpétua e impassível de tratamento reeducativo ou ortopédico" ( RT 562/304 ).

- "Se a perda de dente produz debilidade permanente da função mastigatória, e não a perda ou inutilização desta, a lesão corporal é de natureza grave, e não gravíssima" ( RT 605/303 ).

No mesmo sentido:

- "A perda de um dente, com a constatação expressa dos peritos de que houve debilidade permanente da função mastigatória, caracteriza a gravidade da lesão, orientação doutrinaria e jurisprudencial" ( RJTJERGS 159/185-6 ).

Nesse contexto, realmente estamos diante de lesão corporal de natureza grave, tal como descrito na denúncia e reconhecido na sentença de folhas 99/103, não havendo, assim, que se falar em desclassificação para lesão corporal simples.

No tocante à autoria das lesões de natureza grave, temos que, em juízo, a vítima Iran Almeida dos Santos confirmou tudo o quanto descrito na inicial acusatória de folhas 1/2, quando declarou que foi jogar pedra num colega, contudo, ele desviou e a pedra bateu no carro do réu, o qual desceu do carro, daí ele chutou sua perna, quando se encontrava sentado, e o seu joelho foi na boca. Esclareceu que, então, perdeu o dente e o seu tratamento vai até os 18 anos, sendo que ele atualmente conta com 12 anos (mídia digital vinculada aos autos).

Também foi ouvida em juízo, a genitora da vítima, senhora Maria da Soledade Silva de Almeida Santos, a qual declarou que o ofendido estava

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brincando, ela estava trabalhando, foi almoçar e logo a filha chegou chamando, dizendo que o réu Eduardo havia agredido ele. Esclareceu que Iran estava brincando na rua e acertou uma pedra no carro do réu. Então, sua filha lhe disse que Eduardo havia batido em Iran. Depois Iran lhe esclareceu a forma como se deram os fatos, disse que estava sentado e o réu deu um chute e o joelho de Iran bateu em sua boca, fazendo-o perder o dente. Declarou, também, que Eduardo ficou de pagar o tratamento dentário de Iran, contudo, não o fez.

Por sua vez, o sentenciado Eduardo Alves de Almeida, embora devidamente intimado, deixou de comparecer à audiência de instrução criminal, debates e julgamento, razão pela qual deixou de dar qualquer versão sobre os fatos e teve a revelia decretada (fls. 96/98). É certo que na primeira fase da persecução penal, o réu confirmou que "perdeu a cabeça" e desferiu um chute no joelho de Iran, que estava sentado na calçada, sendo que o próprio joelho de Iran acabou atingindo a boca dele.

Assim, além da materialidade, a autoria também é certa no caso presente, diante de todo o arcabouço probatório trazido aos autos e até aqui analisado, de forma que realmente não havia outra solução ao D. Juízo sentenciante, senão declarar a procedência da pretensão punitiva estatal, como o fez.

No tocante à dosimetria penal, na primeira fase, a MM. Juíza sentenciante aumentou a pena mínima, não indicando, contudo, a fração do aumento, apenas indicou ter encontrado a pena-base em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, justificando o aumento sob o fundamento de que as circunstâncias do crime são desfavoráveis ao réu, uma vez que a vítima foi agredida repentinamente, pois estava sentada na calçada da rua e foi atingida com um chute, o que não entendo como idôneo para o aumento, já que normalmente o ofendido não aguarda uma agressão e esta normalmente se dá de forma repentina, e como bem dito nas razões recursais, "o crime se deu em circunstâncias normais, dentro do esperado pelo tipo penal", com a aplicação de um único chute, o que não é ato extraordinário a justificar o aumento da pena na primeira fase. Assim, o aumento não se fundamentou em elementos fáticos concretizadores das circunstâncias

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judiciais abstratamente referidas pelo artigo 59 do Código Penal.

Nesse sentido é a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal

Federal:

-"Nenhum condenado tem direito público subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo. É lícito ao magistrado sentenciante, desde que o faça em ato decisório adequadamente motivado, proceder a uma especial exacerbação da pena-base. Impõe-se, para esse efeito, que a decisão judicial encontre suporte em elementos fáticos, concretizadores das circunstâncias judiciais abstratamente referidas pelo art. 59 do CP, sob pena de o ato de condenação transformar-se numa inaceitável e arbitrária manifestação de vontade do magistrado aplicador da lei. Precedentes" ( HC 71.697 ).

Da mesma forma decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

- "A fixação da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação obrigatória, nos termos do art. 59, CP, não bastando sua simples enunciação" ( RT 717/456 ).

Assim também decidiu o extinto Tribunal de Alçada Criminal do

Estado de São Paulo:

- "Indispensável, sob pena de nulidade da sentença, que o magistrado explique fundamentadamente a exasperação da pena sempre que aplicada acima do mínimo legal" ( RT 662/292 ).

Dessa forma, fica afastado o aumento estabelecido pelo juízo de

piso e, então, a pena-base fica fixada em 1 (um) ano de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria penal, a D. Juíza sentenciante

consignou que incidiam simultaneamente a circunstância atenuante da confissão e a

circunstância agravante do motivo fútil, contudo, a circunstância agravante

reconhecida na sentença não foi descrita na denúncia nem de forma expressa, nem

mesmo implicitamente, de modo que não podia ter sido reconhecida, ofendendo o

princípio da correlação entre sentença e acusação e, assim, fica ela aqui afastada.

Este é o entendimento jurisprudencial:

- "O princípio da correlação impede que o Juiz reconheça circunstância que não esteja expressa ou implicitamente contida na denúncia, porque o reconhecimento de uma circunstância que

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leva ao aumento da pena, e que exige uma análise subjetiva da prova, sem que a Defesa possa manifestar-se a respeito, por desconhecer esta parte da imputação, infringe os princípios da ampla defesa e do contraditório" ( RJDTACRIM 25/297 ).

Dessa forma, nesta fase apenas aplicável é a circunstância atenuante da confissão, que restou reconhecida pela D. Juíza sentenciante, entretanto, como a pena-base ficou fixada no mínimo legal (1 ano de reclusão) e havendo aplicabilidade aqui o disposto na Sumula do STJ sob o nº 231, fica aqui mantida em 1 ano de reclusão.

Por fim, concedido ao sentenciado o benefício da suspensão condicional da pena, pelo período de 2 (dois) anos, com a condição de comparecimento mensal em juízo para informar e justificar as suas atividades, além de prestar serviços à comunidade no primeiro ano, fica este mantido, não havendo que se falar, na hipótese, em afastamento desta última condição, pois se trata de condição obrigatória que decorre da própria lei, ficando ao alvedrio do julgador fixar uma ou outra condição obrigatória (artigo 78, § 1º, do CP), e no caso presente, tendo sido fixada a condição obrigatória de prestação de serviços à comunidade, deve ele ficar mantida. O Excelso Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de, em situação análoga, assim decidir:

- "No sistema introduzido, na Parte Geral do Código Penal, pela Lei 7.209, de 11-7-1984, a prestação de serviços à comunidade pode assumir o caráter de pena restritiva de direito, substitutiva da pena privativa de liberdade (arts. 43 e 44), ou, então, o de condição para a suspensão da execução da pena (art. 78, § 1º). Estando justificada, no caso, essa condição para a concessão do sursis, é de se afastar a alegação de constrangimento ilegal" (RT 724/567 ).

Também, neste mesmo sentido decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

- "É cabível a imposição de prestação de serviços à comunidade como condição do sursis" (RT 732/611).

Por fim, no caso presente não há como se acolher a tese levantada pela defesa de que "o agente agiu sob influência de violenta emoção", pois prova nenhuma neste sentido foi produzida no transcurso do contraditório constitucional,

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nem mesmo o réu tendo se dado ao trabalho de trazer qualquer versão que fosse ao juízo, já que para o ato judicial que restou intimado deixou de comparecer.

Assim, não há como se aplicar o disposto no artigo 65, inciso III, alínea c, do Código Penal, posto que era indispensável que o réu comprovasse nos autos de que houvesse sofrido perturbação no equilíbrio psíquico causado por ato injusto do ofendido Iran, o que não o fez.

Ante todo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso de EDUARDO ALVES DE ALMEIDA , para, excluído o acréscimo sobre a pena-base e afastada a aplicação da circunstância agravante do motivo fútil, fixar a sanção em 1 (um) ano de reclusão, mantida no mais a r. sentença prolatada no Primeiro Grau de Jurisdição, portanto, mantidos o regime aberto e o sursis penal com as condições já indicadas, por estar o réu incurso nas sanções do artigo 129, § 1º, inciso III, do Código Penal.

HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA

Relator