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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00076421120168260019 SP 0007642-11.2016.8.26.0019 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000753235

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0007642-11.2016.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante FABRICIO RENATO MARINO CALIARI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, acolheram a preliminar para declarar ilícita a obtenção da prova resultante da indevida diligência, residência do apelante e, deram provimento parcial ao recurso para desclassificar a conduta para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06, aplicada ao apelante Fabrício Renato Marino Caliari a pena de advertência, vencido o revisor que negava provimento ao recurso.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICO MAÑAS (Presidente) e PAULO ROSSI.

São Paulo, 11 de setembro de 2019

ANGÉLICA DE ALMEIDA

RELATORA

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto 38.337

Apelação nº 0007642-11.2016.8.26.0019 Americana

Processo nº 0007642-11.2016.8.26.0019 2ª Vara Criminal

Apelante - Fabrício Renato Marino Caliari

Apelado - Ministério Público

Fabrício Renato Marino Caliari, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de dois anos de reclusão, em regime inicial fechado, e duzentos dias-multa, no valor mínimo unitário, fixadas custas processuais, no valor correspondente a 100 UFESP'S. Assegurado o apelo em liberdade (fls. 298/320).

A sentença condenatória transitou em julgado para

o Ministério Público, em 8 de maio de 2017 (fls. 371).

Postula a ilustre defensora, preliminarmente, decretada a nulidade do processo, em face da ilicitude da prova, decorrente da busca e apreensão, levada a efeito por guardas civis municipais; no mérito, por insuficiência da prova, a absolvição; subsidiariamente, a redução da pena, aplicada a causa especial, na fração máxima, fixado regime inicial mais brando e substituída a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos (fls. 333/361).

Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls. 365/370), a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento do recurso (fls. 419/435).

É o relatório.

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Consta da denúncia que o apelante Fabrício Renato Marino Caliari, em 24 de agosto de 2016, por volta de 17h55min, em via pública situada em Americana - SP, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, teria trazido consigo para entrega a terceiros 9 porções de maconha, pesando 15g, e mantido em depósito 71 porções da mesma droga, pesando cerca de 117g.

O artigo 144, § 8º, da Constituição Federal, especifica expressamente as funções da Guarda Municipal. Atribui à Polícia Militar e à Polícia Civil a responsabilidade pela segurança pública e, para a segunda instituição, a tarefa da polícia judiciária (art. 144, caput, I, II, III, IV e V, e § 4º, CF).

Não são da atribuição da Guarda Municipal os serviços de polícia preventiva e ostensiva. No entanto, não se quer dizer com isso que a Guarda Municipal pode deixar de dar voz de prisão a qualquer pessoa que esteja praticando delito. Como qualquer pessoa pode assim agir.

O delito de tráfico de entorpecentes, representado pelo núcleo trazer consigo, dá ensejo a autuação em flagrante delito.

No caso presente, uma vez apreendida, porção de maconha nas proximidades, onde o apelante se encontrava, nada está a comprometer a atuação dos guardas civis municipais.

Entretanto, a diligência levada a efeito, na residência do apelante extrapolou a atribuição dos referidos agentes.

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Desbordou por completo eis que guardas municipais não têm atribuição para proceder diligências investigativas, menos ainda realizar busca e apreensão domiciliares, desacompanhadas da competente ordem judicial. Por conseguinte, porquanto ilícita a obtenção da prova, não é possível admitir como válido o resultado da indigitada diligência.

A atividade de captação de prova não pode ser levada a efeito mediante violação a direitos fundamentais, observados que devem ser os parâmetros estabelecidos pelos princípios e garantias acolhidos pela ordem jurídica brasileira.

A Constituição de 1988 estabelece no artigo , LVI, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Por conseguinte, a função jurisdicional, enquanto dever do Estado e direitos das pessoas (art. , XXXV, C.F) se concretiza na medida em que exige captação da prova condizente com os preceitos éticos que, em última análise, decorrem dos princípios democráticos.

Assim, a jurisdição, conquanto expressão do poder do Estado, não pode permitir afronta às normas e aos princípios constitucionais, que tutelam a dignidade da pessoa humana.

A obtenção de prova, que resvala direitos e garantias constitucionais, constitui prova ilícita, sujeita as regras de exclusão, posto que inadmissíveis no processo.

A ilicitude da prova, entre outras, decorre da forma que são gerados os elementos probatórios. Significa dizer que, se não for cumprida ou observada a forma prevista para a produção da prova ou, se os meios adotados não forem autorizados por lei, a prova é inidônea

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(Tucci, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, SP:Saraiva, 1993, p. 236).

A ilicitude dos meios pode ser antecedente, concomitante e superveniente à existência da prova (Toro, João Batista e Cláudio. Primeiras Linhas sobre o Processo Penal em Face da nova Constituição, Falus, 1989, p. 24).

A Constituição brasileira assegura a inviolabilidade da casa, ao dispor:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial ”.

A busca domiciliar, nos termos do artigo , XI, da Constituição Federal, deve observar requisitos legais, entre eles, a existência da ordem judicial prévia, exceto na hipótese de flagrância ou de expressa autorização do morador.

Mostra-se imprestável a providência levada a efeito pelos guardas civis municipais - busca domiciliar - para fundamentar um decreto condenatório, se realizada sem observância das exigências legais.

A obtenção da prova, na hipótese dos autos, violou princípio constitucional porquanto expressa a proteção à inviolabilidade do domicílio, que deve ser assegurada em qualquer circunstância, a não ser que configuradas as exceções previstas pela norma constitucional.

Trata-se de captação de prova ilícita porque fere

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norma constitucional de garantia.

O artigo 241, do Código de Processo Penal, a partir da vigência da Constituição de 1988, deve ser lido e interpretado à luz da referida garantia constitucional que, em última análise, protege direito fundamental de toda e qualquer pessoa, daí os cuidados que a cercam.

Como acentua com propriedade Cleunice A. Valentin Bastos Pitombo, em primorosa monografia, “Nenhuma outra autoridade, ainda que investida de poderes excepcionais de investigação, poderá expedir mandado de busca” (Da Busca e da Apreensão no Processo Penal, São Paulo, Ed. Rev. Tr., 1999, p. 163).

A busca processual penal, portanto, exige a apresentação de mandado judicial, em diligência que deve ser acompanhada das cautelas esmiuçadas no artigo 245, §§ 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e , do Código de Processo Penal.

A jurisdição, conquanto expressão do poder do Estado, não pode permitir afronta às normas e aos princípios constitucionais que protegem, em última análise, a dignidade da pessoa humana.

Assim sendo, a obtenção de prova que resvale direitos e garantias constitucionais constitui prova ilícita, sujeita às regras de exclusão, portanto, inadmissível no processo.

Na verdade, a atividade probatória, ainda que garantia das partes e da própria jurisdição, não é absoluta.

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dar, por conseguinte, com a observância de determinados parâmetros.

A apuração da verdade, no processo, deve se submeter aos valores fundamentais protegidos pelos princípios acolhidos pela ordem jurídica.

Está-se diante de situação em que a prova foi obtida em virtude de diligência que vulnerou a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio.

Trata-se de prova ilícita, que não tem validade jurídica, por força do artigo , LVI, da Constituição Federal. A prova derivada, oriunda de violação ilegal de domicílio, não pode ser acolhida, como decorre do princípio dos frutos da árvore envenenada, reconhecido por grande maioria dos doutrinadores brasileiros, assim como, por parcela respeitável dos julgados dos Tribunais. E por se tratar de prova ilícita derivada deve ser excluída do processo porquanto se trata de ato inexistente, sem qualquer relevância jurídica.

Se a prova atingir direitos e garantias constitucionais estará sujeita às regras de exclusão. Como enfatiza Antonio Magalhães Gomes Filho, ao direito à prova corresponde, como verso da mesma medalha, um direito à exclusão das provas que contrariem o ordenamento (...) dados obtidos com violação do ordenamento simplesmente não podem ingressar no processo; se, apesar disso, forem incorporados aos autos, não poderão ser valorizados pelo juiz (Direito à Prova no Processo Penal, 1ª ed., SP:RT, 1997, p. 93, 107/108).

Acolhe-se, por conseguinte a preliminar arguida para declarar ilícita a obtenção da prova resultante da indevida diligência, na residência do apelante.

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No caso presente, tendo em vista que fora apreendida porção de droga, nas proximidades do local, onde o apelante se encontrava, mostra-se fato a exigir apreciação.

A existência da materialidade do fato está consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 2/3), auto de constatação preliminar (fls. 16/17, 18/19, 92/93), boletins de ocorrência (fls. 86/89, 111/114), auto de exibição e apreensão (fls. 90/91), comprovantes de depósito judicial (fls. 108, 124), laudo de exame químicotoxicológico, que resultou positivo para maconha (fls. 159/160), e na prova oral.

No interrogatório judicial, o apelante negou a prática do tráfico de entorpecente e, por medo de que algo acontecesse com a avó e com o tio, admitiu a mercancia (fls. 233/235).

A testemunha Reginaldo Vagner Miranda, guarda municipal, em juízo, falou que, em patrulhamento, viu o apelante, na praça, próximo a um poço artesiano. Havia informações constantes a respeito de tráfico de droga, no local. Abordado, o apelante demonstrou nervosismo. Foi encontrado um maço de cigarros, a cerca de cinco metros do local onde o apelante estava, contendo nove porções de maconha. Com o apelante, foram encontrados um celular e a quantia de R$ 25,00. O apelante admitiu a propriedade da droga. (fls. 236/238).

A testemunha Paulo Melo Montalvão, guarda municipal, disse que, em patrulhamento por local conhecido como ponto de venda de droga, o apelante foi abordado. Próximo ao apelante foi encontrado um maço de cigarros, contendo nove porções de maconha. (fls. 239/241).

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Considerada a prova produzida, em contraditório, na instrução criminal, desclassifica-se a conduta para delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06.

O depoimento das testemunhas Reginaldo Vagner e Paulo, guardas civis municipais, dá conta da apreensão da droga, nas proximidades em que o apelante se encontrava, ainda que tenha sido negada a autoria, no interrogatório judicial.

Há que ter em conta que nenhum ato característico da mercancia foi presenciado pelos guardas civis. Trata-se de apreensão de único tipo de droga, em pequena quantidade (15g), compatível com o porte para consumo próprio.

Em suma, nada foi apurado a revelar que a droga apreendida fosse distribuída a qualquer título a terceira pessoa. A apreensão foi casual. Não havia notícia de prévia comunicação, apontando o apelante como suspeito.

A prova da autoria do delito requer consistência maior do que a probabilidade de eventual entrega da droga a terceiros a qualquer título.

De rigor, portanto, desclassificar a conduta para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06.

Assim sendo, desclassificada a conduta para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06, aplica-se a pena de advertência.

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Diante do exposto, por maioria de votos, acolhida a preliminar para declarar ilícita a obtenção da prova resultante da indevida diligência, residência do apelante, deram provimento parcial ao recurso para desclassificar a conduta para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06, aplicada ao apelante Fabrício Renato Marino Caliari a pena de advertência, vencido o revisor, que negava provimento.

desª Angélica de Almeida

relatora