jusbrasil.com.br
19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00024554920168260495 SP 0002455-49.2016.8.26.0495 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SP_APR_00024554920168260495_ac9f3.pdf
DOWNLOAD

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000753236

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0002455-49.2016.8.26.0495, da Comarca de Registro, em que são apelantes SIDNEY LOPES DE SOUZA e ALIFER MORAIS GUEDES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento parcial aos recursos para, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, absolver o apelante Sidney do delito previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06 e, quanto ao crime de tráfico de droga, reduzir a pena para cinco anos de reclusão e quinhentos diasmulta, no valor mínimo unitário, mantido o regime inicial fechado; quanto ao apelante Alifer, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal, absolver dos delitos previstos no artigo 33, 34 e 35, todos da lei 11.343/06, vencido o revisor que negava provimento aos recursos. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Alifer Morais Guedes.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICO MAÑAS (Presidente) e PAULO ROSSI.

São Paulo, 11 de setembro de 2019

ANGÉLICA DE ALMEIDA

RELATORA

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto nº 37.979

Apelação nº 0002455-49.2016.8.26.0495 Registro

Processo nº 0002455-49.2016.8.26.0495 3ª Vara

Apelantes - Sidney Lopes de Souza

(Sidney Lopes dos Santos)

- Alifer Morais Guedes

Apelado - Ministério Público

Sidney Lopes de Souza, por infração ao disposto artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de seis anos e oito meses de reclusão e seiscentos e sessenta e seis dias-multa, no valor mínimo unitário; por infração ao disposto no artigo 35, da Lei 11.343/06, à pena de quatro anos e oito meses de reclusão e mil e oitenta e oito dias-multa, no valor mínimo unitário, fixado para ambos os delitos o regime inicial fechado. Assegurado o direito ao recurso em liberdade (fls. 367/381).

Alifer Morais Guedes, por infração ao disposto artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de seis anos e oito meses de reclusão e seiscentos e sessenta e seis dias-multa, no valor mínimo unitário; por infração ao disposto no artigo 35, da Lei 11.343/06, à pena de quatro anos de reclusão e novecentos e trinta e três dias-multa, no valor mínimo unitário; por infração ao disposto no artigo 34, da Lei 11.343/06, à pena de três anos de reclusão e mil e duzentos dias-multa, no valor mínimo unitário, fixado para todos os delitos o regime inicial fechado (fls. 367/381). Negado o recurso em liberdade, foi expedida guia de recolhimento provisória (fls. 387/389).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Postula o ilustre defensor público, preliminarmente, a nulidade do processo, vez que violado o direito constitucional ao sigilo das comunicações, determinado o desentranhamento da prova ilícita acostada aos autos; no mérito, por fragilidade da prova e, absorvida a conduta prevista no artigo 34, da Lei 11.343/06, pelo delito de tráfico, a absolvição dos apelantes; subsidiariamente, a redução da pena, aplicada a causa especial, substituída a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, fixado regime prisional menos rigoroso (fls. 400/413).

Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls. 416/421), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo improvimento dos recursos (fls. 441/449).

É o relatório.

Consta da denúncia que, em 11 de julho de 2016, por volta de 15 h, no interior de residência, localizada em Registro-SP, em associação permanente com pessoa conhecida por Baiano-SP, os apelantes Sidney Lopes de Souza [Gabriel], Alifer Moraes Guedes [Cota], teriam tido em depósito para entrega a terceiros, cinquenta porções de crack (25,78g) e quinze porções de cocaína (20,91g), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar; em 20 de julho de 2016, no interior de residência, localizada em Registro-SP, o apelante Alifer Morais Guedes teria possuído e guardado objetos destinados à preparação de droga, setecentos e oitenta supositórios plásticos vazios, um frasco de fermento em pó e um rolo de plástico filme transparente, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Apreendidos dois aparelhos de telefonia celular, contendo inúmeras mensagens referentes à compra e venda de droga.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

A existência da materialidade dos fatos encontra-se consubstanciada no auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência (fls. 20/24, 102/104), auto de exibição e apreensão (fls. 25/26, 106), auto de constatação provisória (fls. 27/28), auto de reconhecimento fotográfico (fls. 31/32, 121, 144), fotografias de fls. 50/56, mandado de busca e apreensão domiciliares (fls. 96/98), auto circunstanciado de busca e apreensão domiciliares (fls. 116/117), fotos de mensagens de celular (fls. 122/131), laudo dos aparelhos celulares e degravação (fls. 275/300), laudo de exame químico-toxicológico, que atesta resultado positivo para cocaína (fls. 352/353)

O apelante Sidney, no interrogatório prestado em juízo, admite que tinha a droga apreendida. Morador de rua, a exesposa estava grávida de seis meses, precisavam de um lugar para morar. Pagava cem reais de aluguel, todo o dia 20, para Alessandra. Não conhece Alifer. Foi ameaçado pelo delegado de polícia para que reconhecesse o apelante Alifer, como a pessoa que lhe entregava a droga para vender. Até hoje é ameaçado de morte pela turma de Alifer. Se for preso hoje, é uma pessoa morta. Não sabe dizer o motivo pelo qual Alifer conversava com a ex-esposa, no portão, quando os policiais chegaram. Não conheceu a pessoa que lhe entregava a droga (cd).

No interrogatório prestado em juízo, o apelante Alifer nega a prática do delito. Não sabia que tinha droga, na residência de Sidney. Conhecia Sidney em razão da cobrança do aluguel da casa, onde ele residia. No dia em que Sidney foi preso, conversava com a esposa dele sobre o aluguel, a pedido da proprietária da casa, conhecida por Jane. Era a primeira vez que tinha ido cobrar o aluguel. Não fugiu ao ver a viatura. Foi abordado pelo policiais. Como nada foi encontrado, foi liberado. Ganhara os eppendorfs de um amigo, que trabalhava numa farmácia. O potinho de fermento era para a esposa fazer bolo. O rolo de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

papel celofane era para cobrir tatuagem recente. As conversas e fotos do celular são em razão de má influência. As conversas, quanto a depósito de dinheiro, eram referentes à pensão do filho. As fotos de drogas eram apenas compartilhadas. Não se destinavam à venda de droga. O contato com Baiano, que mora em São Paulo, era para compra de um veículo (cd).

A testemunha Marival José Ribeiro, policial civil, em juízo, informa que recebeu comunicação de que Sidney estaria envolvido com tráfico de drogas. A princípio, Sidney não era conhecido dos meios policiais. A comunicação dava conta que Sidney estava na posse de droga, em uma casa, e que Cota [Alifer], conhecido dos meios policiais, também estava envolvido. Ao chegar à residência, a esposa de Sidney conversava com Cota, no portão. Ao notar a presença da viatura policial, Cota imediatamente saiu. A esposa de Sidney disse que Cota era amigo do casal e que queria conversar com o marido. Autorizada a vistoria no imóvel, foi encontrada, no meio das roupas de Sidney, a droga. A esposa disse que não sabia da droga. Sidney assumiu a propriedade da droga. Disse que recebia de Cota para revenda. Na delegacia de polícia, reconheceu Cota como a pessoa que lhe fornecia droga. Em cumprimento a mandado de busca e apreensão, foi localizado, na residência do apelante Alifer, aproximadamente 800 eppendorfs vazios, da mesma cor daqueles localizados na residência de Sidney. Explicou que recebera os eppendorfs de um amigo, que trabalhava na farmácia. O fermento, normalmente utilizado para aumentar a cocaína, afirmou ser destinado a feitura de bolo. Apurado pelas investigações, que pessoa conhecida por Baiano SP, seria o patrão de Alifer. Baiano SP não foi identificado. Alifer era gerente e Sidney subordinado a Cota. Sidney disse que há certo tempo trabalhava para Alifer. Recebia 500, por dia, e ficava com parte do dinheiro. Apurou-se ainda que o aluguel da casa era pago por Alifer. Não se recorda ao certo quantos dias se passaram entre a diligência da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

casa do Sidney e a prisão do Alifer. Não acompanhou o interrogatório do Alifer. Soube que, informalmente, ele fez menção de que o que ferrou com ele foram as mensagens de whatsapp . Além dos objetos, foram apreendidos os celulares de Alifer. Quem analisou o celular foi o policial Leopoldo (cd).

A testemunha Leopoldo Rafael Dutil Goreri, policial civil, em juízo, afirma que participou da prisão do Sidney e colaborou no cumprimento do mandado de busca e apreensão, na residência de Alifer. Ao chegar à casa de Sidney, notou que Alifer conversava com a esposa de Sidney. Ao avistar a viatura, Alifer entrou num veículo e saiu. A esposa de Sidney autorizou a entrada na residência e, na busca, localizou, na gaveta, a droga. Sidney chegou à residência e assumiu a propriedade da droga. Disse que tinha recebido a droga de Alifer para revender. Apontou Alifer através de fotografia, na delegacia de polícia. Alifer já era conhecido como gerente de tráfico. No cumprimento do mandado de busca e apreensão, na residência de Alifer, foram localizados eppendorfs vazios, celular com diversas mensagens, inclusive com a palavra nine, que significa uma cocaína mais pura, e depósito de quantia em dinheiro, reclamação, em razão da quantidade da droga, fotos de droga. Alifer negou a prática do delito, dizendo que o eppendorf era de um amigo que trabalhava numa farmácia e estava apenas guardando. Falou que as fotos tinham atrapalhado a vida dele. Sidney teria vindo de Juquiá, há dez dias. Era indicado com o apelido de meia na canela. A esposa de Sidney disse que Alifer estava ali procurando o marido dela. Apurou-se que Alifer pagava o aluguel de Sidney. Alifer foi preso mais de uma semana depois da prisão de Sidney. Baiano não foi identificado. No celular, existe diálogo indicando que Baiano estaria envolvido com o tráfico (cd).

A testemunha Douglas Batista Shimabukuro,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

policial civil, em juízo, revela que, um mês antes dos fatos, recebeu informação de que Gabriel ou meia na canela estaria em Registro, realizando tráfico de droga. Ao chegar ao endereço, percebeu que Alifer conversava com a amásia de Sidney, no portão da residência. Ao perceber a viatura, Alifer entrou num veículo e saiu do local. Autorizada a entrada, os policiais Leopoldo e Marivaldo ingressaram na residência. Ficou fazendo a segurança do lado de fora. No quarto do casal, foram encontradas porções de crack, embaladas em plástico e cocaína, em eppendorfs. A esposa disse desconhecer a droga. Sidney assumiu a propriedade da droga e alegou que a recebia de Cota [Alifer]. Sidney apontou Cota, através de fotografia, na delegacia de polícia. Sidney afirmou que vendia em media de 400 a 500 reais em droga e ganhava uma porcentagem. No cumprimento do mandado de busca e apreensão e de prisão, Alifer foi abordado. A namorada de Alifer, acompanhou a busca na residência, local em que foram localizados 780 eppendorfs vazios, material geralmente utilizado na embalagem de entorpecente. A companheira de Sidney disse que Alifer foi à residência para tratar de aluguel. Apurou-se que pessoa conhecida por Alifer pagava o aluguel da moradia de Sidney. Pessoa conhecida por Baiano SP fornecia o entorpecente para Alifer. Nas conversas do celular, exigia pagamento de dinheiro e reposição de entorpecente. Alifer foi apontado por Sidney através de fotos do facebook e da delegacia (cd)

A testemunha Murilo Muniz, policial civil, em juízo, assevera que, duas semanas antes dos fatos, recebeu comunicação dando conta de que Sidney, conhecido por meia na canela ou Gabriel, estava se associando a pessoa, conhecida por Cota [Alifer], para realizar o tráfico de entorpecente. Ao se dirigir à residência, deparou-se com Cota conversando com a esposa de Sidney. Com a aproximação da viatura policial, Cota saiu. A esposa de Sidney autorizou a entrada na residência, onde foi localizada a droga. Sidney admitiu a propriedade da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

droga. Em cumprimento aos mandados de prisão e de busca e apreensão domiciliar, foram encontrados, na residência de Cota, eppendorfs com a mesma cor daqueles localizados na casa de Sidney. Sidney disse que Cota (Alifer) pagava o aluguel da casa dele. Pessoa conhecida Baiano não foi localizada, mas apareceu no celular do Alifer em várias conversas (cd).

No caso presente, não há como ter caracterizado o delito de associação, que pressupõe a presença de habitualidade, não de mera coautoria, como é a hipótese dos autos.

Crime autônomo, previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, exige vínculo associativo, não se satisfazendo com o mero concurso eventual de pessoas. Há necessidade de prova da estabilidade e permanência da sociedade criminosa, circunstâncias não demonstradas, nos presentes autos.

Não há nos autos, prova segura da affectio societatis, vale dizer, não está comprovada a vinculação entre os agentes com ânimo de permanência e estabilidade da associação criminosa.

Ausentes os elementos constitutivos do tipo, mormente a demonstração de união permanente e habitual para a prática do delito, ao menos nos limites apresentados pelo conjunto probatório.

No que diz respeito ao crime de tráfico, descreve a denúncia, formulada nos presentes autos, dois eventos. Em 11 de julho de 2016, o apelante Sidney foi detido em flagrante, apreendidos, na ocasião, cinquenta porções de crack (25,78g) e quinze porções de cocaína (20,91g), que teria recebido de Alifer.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Em 20 de julho de 2016, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, na residência de Alifer foram encontrados setecentos e oitenta supositórios plásticos vazios, da mesma cor daqueles que acondicionavam a droga apreendida com Sidney, um frasco de fermento em pó, um rolo de plástico filme transparente e aparelhos de telefone celular.

No que diz respeito ao apelante Sidney, a suspeita inicial viu-se confirmada pela diligência policial, que obteve êxito ao realizar a apreensão da droga, no interior da residência dele, que admitiu a propriedade do entorpecente.

Ademais, as testemunhas Marival, Leopoldo e Douglas, policiais civis, dão conta de que há tempo tinham conhecimento de que o apelante Sidney estava comercializando entorpecente e que o apelante Alifer [Cota], já conhecido dos meios policiais, estaria envolvido. Presenciaram o momento em que Alifer, que conversava com a esposa de Sidney, saiu da residência, ao notar a aproximação da viatura policial.

A palavra de policiais, considerada unicamente a função exercida, não pode ser desmerecida, ainda que, para ter validade, como prova, deva se mostrar coerente, como é a hipótese dos autos.

A prova assim produzida autoriza a condenação do apelante Sidney pela prática do delito, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Na graduação da pena, a natureza e a quantidade da droga, além das circunstâncias da apreensão, são significativas a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

ponto de comprovar a mercancia. Entretanto, não justificam, em si mesmas consideradas, a majoração da pena.

Quanto ao apelante Sidney, fixada a pena-base, em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, mantida a compensação da circunstância agravante da reincidência pela circunstância atenuante da confissão espontânea, permanece como definitiva, mantido o regime inicial fechado, em face da reincidência.

No que diz respeito ao apelante Alifer, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, os policiais civis examinaram um dos telefones apreendido e encontraram mensagens, via SMS, Facebook e WhatsApp, com conteúdo relacionado ao tráfico de drogas.

Infere-se do teor da ordem judicial, que determinou a busca e apreensão, no domicílio de Alifer, que não consta qualquer autorização para análise do conteúdo de eventual aparelho de telefonia apreendido.

A atuação de policiais, ainda que se trate de crime permanente, está delimitada à observância das garantias constitucionais, previstas na Constituição da Republica Federativa do Brasil.

O relato policial constante dos presentes autos revela a ilegalidade da devassa dos dados, ainda que o acesso ao celular apreendido não estivesse resguardado por senha. A ação policial não encontra respaldo legal.

Nem mesmo eventual autorização do apelante Alifer, considerada a situação em que se encontrava, suspeito da prática de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

crime, suprime a necessidade da ordem judicial.

Obtenção de prova de forma ilícita, eis que violadas garantias constitucionais inerentes a toda e qualquer pessoa, ainda que suspeita da prática de delito.

Tanto assim que o ordenamento constitucional brasileiro, secundado por inúmeras leis, algumas recentes, estabelece de modo expresso a maneira pela qual devem ser captados e obtidos dados e imagens constantes de celular, se para tanto necessário for comprovar conduta delituosa.

O artigo , XII, da Constituição da Republica Federativa do Brasil prevê que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Assim, a regra é a inviolabilidade dos dados e das comunicações telefônicas. Estabelecida a exceção, exatamente, nas hipóteses em que necessário o acesso aos dados e às comunicações telefônicas, em se tratando de investigação criminal ou instrução processual penal.

Por conseguinte, o acesso aos dados registrados, no celular, exige e pressupõe ordem judicial específica e fundamentada, uma vez presentes indícios razoáveis de autoria ou participação, em infração penal.

Tem fundamento tal exigência conquanto atinge direito fundamental da pessoa, também consagrado pela Constituição brasileira, o direito à intimidade, à vida privada, do qual se extrai o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

sigilo dos dados e imagens constantes, no aparelho celular.

O direito à intimidade integra os direitos da personalidade: “direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade” (Bittar, Carlos Alberto, Os Direitos da Personalidade, R.J: Forense Universitária, 1989, p. 1).

A proteção da intimidade é assegurada pela Constituição Federal, no artigo , inciso X, que dispõe são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Também encontra respaldo, no artigo 11, do Pacto de San Jose da Costa Rica, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 678/92.

O artigo 3º da Lei 9.472/97 estabelece que usuário de serviços de telecomunicações tem direito à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas (V), podem ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial. Vale dizer, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrente do envio ou recebimento via mensagens SMS, programas ou aplicativos, dizem respeito á intimidade e à vida privada da pessoa, invioláveis, nos termos do artigo , X, da Constituição Federal. Somente podem ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial.

Nem mesmo a autorização de busca e apreensão supre a necessidade de ordem judicial expressa e fundamentado para acesso ao conteúdo.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Civil da Internet) prevê que o acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania e ao usuário são assegurados os seguintes direito: inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (I); inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei (II); inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial (III).

O artigo , LVI, da Constituição da República expressamente veda a admissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos. Proíbe a prova ilícita, obtida mediante a infringência de preceitos constitucionais e legais. Prova em tese admissível. Contudo, obtida com violação de garantias e direitos fundamentais, assegurados pela Constituição Brasileira ou por Tratados Internacionais, inseridos no ordenamento jurídico brasileiro a título de normas constitucionais.

A função jurisdicional, enquanto dever do Estado e direito das pessoas (artigo 5ª, inciso XXXV) se concretiza na medida em que exige captação da prova condizente com preceitos éticos que, em última análise, decorrem dos princípios democráticos.

A jurisdição, conquanto expressão do poder do Estado, não pode permitir afronta às normas e aos princípios constitucionais que protegem, em última análise, a dignidade da pessoa humana.

A obtenção de prova, que resvala direitos e garantias constitucionais, constitui prova ilícita sujeita às regras da exclusão. Obtida prova com violação ao direito da intimidade, sem observar a determinação expressa de prévia ordem judicial fundamentada, configurada está a obtenção de prova ilícita.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Na verdade, a atividade probatória, ainda que garantia das partes e da própria jurisdição, não é absoluta.

Não pode ser conseguida com violação a direitos fundamentais, devendo se dar, por conseguinte, com a observância de determinados parâmetros.

A apuração da verdade, no processo, deve se submeter aos valores fundamentais protegidos pelos princípios acolhidos pela ordem jurídica.

Daí porque, como enfatiza Antonio Magalhães Gomes Filho “ao direito à prova corresponde, como verso da mesma medalha, um direito à exclusão das provas que contrariem o ordenamento 6 ”. Adiante, ressalta o respeitado autor “diversos ordenamentos - em maior ou menor medida - prevêem a exclusão de provas cuja prática possa representar um atentado à integridade física ou psíquica, à dignidade, à liberdade ou à privacidade das pessoas, à estabilidade das relações sociais, à segurança do próprio Estado etc; são casos em que razões externas do processo justificam o sacrifício do ideal de obtenção de uma verdade processual mais próxima à realidade dos fatos” (Direito à Prova no Processo Penal, 1ª ed, SP:RT, 1997, p. 93, 99).

Assim sendo, os meios de obtenção da prova devem se mostrar idôneos. A ilicitude da prova decorrerá, portanto, entre outras circunstâncias, da forma de geração dos elementos probatórios. Significa dizer que, se não for cumprida ou observada a forma prevista para a produção da prova ou, se os meios adotados não forem autorizados por lei, a prova é inidônea (Rogério Lauria Tucci - Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, SP:Saraiva, 1993, p. 230/236).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Não se pode esquecer, ainda, que a ilicitude dos meios pode ser antecedente, concomitante ou superveniente à existência da prova (João Batista e Paulo Cláudio Tovo - Primeiras Linhas Sobre o Processo Penal em Face da Nova Constituição, Fabris, 1989, p. 24).

Segundo o magistério de Ada Pellegrini Grinover, “prova ilícita, ou prova ilicitamente obtida, colhida infringindo-se normas e princípios de direito material (de direito constitucional ou também de direito penal, civil, administrativo; mas sobretudo de direito constitucional, porque à raiz da problemática das provas ilícitas está sempre com problema de intimidade, de liberdade, de dignidade humana)” (Garantias Constitucionais o sistema de nulidades processuais e a Constituição, in O Processo em Evolução, forense universitária, 1996, p.42/43).

Da distinção acima resulta questão tormentosa, qual seja a de estabelecer a amplitude da declaração de ilicitude da prova. Em outras palavras, qual a consequência ou qual a sanção decorrente da declaração da ilicitude da prova.

Colhe-se a resposta na lição de Ada Pellegrini Grinover “ao prescrever expressamente a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, a Constituição Brasileira considera a prova materialmente ilícita também ilegítima, estabelecendo desde logo uma sanção processual (a inadmissibilidade) para a ilicitude material” (O Processo em Evolução, Forense Universitária, 1996, p. 51).

No mesmo sentido, Antonio Magalhães Gomes Filho, ao enfatizar “a admissibilidade da prova constitui, portanto, um conceito de direito processual 12 e consiste numa valoração prévia feita pelo legislador, destinada a evitar que elementos provenientes de fontes espúrias, ou meios de prova reputados inidôneos, tenham ingresso no processo e sejam

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

considerados pelo juiz na reconstrução dos fatos; daí sua habitual formulação em termos negativos: inadmissibilidade, proibição de prova, “exclusionay rules” (Direito à Prova no Processo Penal, SP:RT, 1997, p.95).

A inadmissibilidade da prova implica em reconhecer a inexistência jurídica do ato (Ada Pellegrini Grinover - in O Processo em Evolução, Forense Universitária, 1996, p. 44) e, por consequência, os “dados obtidos com violação do ordenamento simplesmente não podem ingressar no processo; se, apesar disso, forem incorporados aos autos, não poderão ser valorados pelo juiz 46 ” (Antonio Magalhães Gomes Filho - Direito à Prova no Processo Penal, SP:RT, 1997, p. 107/108).

Assim, se a prova atinge direitos e garantias constitucionais estará sujeita a regra de exclusão, como enfatiza Antonio Magalhães Gomes Filho, “ao direito à prova corresponde, como verso da mesma medalha, um direito à exclusão das provas que contrariem o ordenamento (...) dados obtidos com violação do ordenamento simplesmente não podem ingressar no processo; se, apesar disso, forem incorporados aos autos, não poderão se valorizados pelo juiz ” (Direito à Prova no Processo Penal, 1ª ed, SP:RT, 1997, p. 93, 107/108).

Prova não é um termo unívoco. Aplica-se a várias realidades. Significa e indica: 1. o conjunto de atos processuais praticados para averiguar a verdade e formar o convencimento do juiz sobre os fatos, objeto de exame; 2. o resultado dessa operação, dessa atividade; 3. os meios de prova, ou seja, instrumentos pelos quais os fatos se fixam no processo. (Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. As Nulidades no Processo Penal, 5ª ed. rev. ampl. SP:Malheiros Editores, 1996, p. 106/ss).

A prova deve ser legitimamente obtida ou produzida. Será ilegítima se transgride normas de direito processual, ilícita se viola

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

normas de direito material e princípios constitucionais.

A ilicitude da prova decorrerá: 1. da forma de geração da prova, em outras palavras, se não for cumprida ou observada a forma prevista para a produção da prova ou se os meios adotados não forem autorizados por lei; 2. do conteúdo da prova - se na obtenção da prova houver violação de um direito fundamental; 3 - da realização da prova em conformidade com os preceitos éticos. (Rogério Lauria Tucci. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, SP:Saraiva, 1993, p. 236).

Os preceitos éticos, que devem revestir a obtenção e produção da prova, decorrem dos princípios democráticos, assumidos pela Constituição Federal (artigo 1º, incisos e parágrafos). (Fábio Konder Comparato. A Polícia e a Ética na Segurança Pública, p. 89/108).

Uma vez constatado que a prova obtida em razão de diligência policial que feriu a garantia constitucional da inviolabilidade dos dados e das comunicações telefônicas, sem observar as exigências legais, impõe concluir pela existência de prova ilícita, que não tem validade jurídica. A prova derivada, oriunda da violação ilegal do celular, não pode gerar efeitos jurídicos, como decorre do princípio dos frutos da árvore envenenada. Por se tratar de prova ilícita derivada constitui ato inexistente sem qualquer relevância jurídica (Ada Pellegrini Grinover, Garantias Constitucionais. O sistema de nulidades processuais e a constituição, in Processo em Evolução, forense universitária, 1996, p. 44).

O aprimoramento dos equipamentos, gerando aparelhos de telefonia celular, que armazenam inúmeros dados pessoais, inclusive, fotos, imagens, não pode dar lugar à violação à privacidade das pessoas.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

aparelho celular apreendido na residência do apelante Alifer, violou garantias constitucionais e, por conseguinte, comprometeu a apuração dos fatos.

No caso presente, a prova ilícita representa a materialidade da infração penal e, uma vez julgada inexistente, traz como consequência inevitável a absolvição do apelante, porquanto não há outros elementos probatórios a sustentar a condenação.

Diante do exposto, por maioria de votos, deram provimento parcial aos recursos para, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, absolver o apelante Sidney do delito previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06 e, quanto ao crime de tráfico de droga, reduzir a pena para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, no valor mínimo unitário, mantido o regime inicial fechado; quanto ao apelante Alifer, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal, absolver dos delitos previstos no artigo 33, 34 e 35, todos da lei 11.343/06, vencido o revisor, que negava provimento aos recursos. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Alifer Morais Guedes.

desª Angélica de Almeida

relatora