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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00117563620148260577 SP 0011756-36.2014.8.26.0577 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000753053

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0011756-36.2014.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante ELDER DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo ajuizado em favor de Elder da Silva, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença, como prolatada. Determinaram que fosse providenciado o necessário para a expedição de mandado de prisão, nos termos do decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no H.C. nº 126292/SP, reafirmado pelas decisões que indeferiram, por maioria de votos, as medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs. 43 e 44, observando-se o regime prisional estabelecido. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO RIBAS (Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E FARTO SALLES.

São Paulo, 12 de setembro de 2019.

MARCO ANTÔNIO COGAN

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal nº 0011756-36.2014.8.26.0577

Comarca de São José dos Campos 2ª Vara Criminal

MM. Juiz dr. Brenno Gimenes Cesca

Apelante: Elder da Silva

Apelada: Justiça Pública

TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal

Voto n.º 37.028

APELAÇÃO CRIMINAL - PRETENSÃO DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS A INCRIMINÁ-LO. TESES SUPLETIVAS DE REDUÇÃO DAS PENAS, DESCONSIDERANDO-SE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, POR SER INCONSTITUCIONAL; DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS; DE READEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA, POR HIPOSSUFICIÊNCIA E POR INCONSTITUCIONALIDADE DO QUANTUM COMINADO NA MESMA LEI.

CONDENAÇÃO ESTRIBADA NO ART. 33, § 1º, DA LEI 11.343/06.

CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A INCRIMINAR O APELANTE NA FORMA RECEPCIONADA NO ÉDITO MONOCRÁTICO.

TESES SUPLETIVAS QUE NÃO VINGAM, POR FALTA DE AMPARO LEGAL.

Recurso desprovido, com determinação.

1 Trata-se de apelação interposta em favor de

Elder da Silva, que foi condenado ao cumprimento de pena corporal de seis

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anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o pagamento de seiscentos e oitenta dias-multa, fixados no piso mínimo, por infração aos ditames do artigo 33, § 1º, I, da Lei nº 11.343/06 (fls. 753/762).

Aduz a Defensoria do apelante, ratificando os argumentos articulados nas alegações finais antes ofertadas, que a r. sentença deve ser reformada, para que ele seja absolvido, nos termos do artigo 386, VII, do CPP, por insuficiência de provas a incriminá-lo, argumentando que o acusado sempre negou a prática da imputação que lhe foi dirigida, esclarecendo as circunstâncias que cercaram a sua prisão, ocorrida no momento em que conversava com seu antigo companheiro de prisão, sem que nada ilícito tivesse sido apreendido em seu poder, tanto que sequer foi interrogado, e foi liberado algum tempo depois, versão coesa e verossímil que deve prevalecer sobre os relatos dos policiais que o prenderam, vez que não se recordaram dos fatos em Pretório, recorrendo, Rafael, à leitura do boletim de ocorrência, em afronta ao princípio da incomunicabilidade, e aos termos do art. 210, do CPP, além de não contarem com o respaldo de nenhuma testemunha estranha aos quadros policiais, restando isolada, pois, a prova acusatória, a ensejar aplicação do in dubio pro reo. Supletivamente, requer a redução das penas, mediante o afastamento do aumento aplicado em razão da reincidência, e a aplicação do redutor previsto art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ao argumento de que aquele instituto "não foi recepcionado pela atual ordem constitucional"

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(fl. 835), acrescentando que teria ocorrido bis in idem na sua utilização para a majoração das penas, e para o afastamento do benefício em tela; a readequação da pena de multa, diante da hipossuficiência do acusado e da inconstitucionalidade do quantum da multa prevista na Lei de Drogas, aplicando-se os ditames do art. 49, do CP (fls. 828/840).

O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a manutenção da r. sentença, reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls. 844/846).

E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra do doutor Edson Spina Fertonani, se pronunciou, também, pelo desprovimento do apelo (fls. 852/861).

Este, em síntese, é o relatório.

2 No caso concreto, há que se desprover o recurso.

A materialidade não foi objeto de questionamento

recursal, e se mostra devidamente comprovada nos autos.

E a autoria do imputado na prática do crime recepcionado, a sua vez, também é certa.

Voto Nº 37.028 Apelação nº 0011756-36.2014.8.26.0577 São José dos Campos

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Interrogado na fase inquisitiva, ele declarou que estava em companhia de sua mulher quando avistou uma pessoa com quem esteve preso no CDP de São José dos Campos, Rogério Garcia dos Santos, vulgo "Cachorrão". Pediu que sua mulher parasse o veículo e dele desceu para conversar com o colega. Porém, minutos depois foram abordados por policiais militares, que encontraram um quilo de cafeína no carro de Rogério, cuja existência e destinação negou saber. Asseverou que consigo foi apreendida apenas a quantia de R$ 400,00, fruto de seu trabalho como atendente em um restaurante. Por fim, disse que a morte de Rogério lhe foi informada por sua companheira Thais, durante visita ao estabelecimento prisional onde estava recolhido (fls. 446/447).

Em Pretório, negou a posse da substância, seguindo a mesma linha defensiva adotada na fase inquisitiva, aduzindo que se dirigia com sua esposa a um supermercado para comprar leite para seu filho recém-nascido, e que foi abordado pelos policiais, logo que sua mulher estacionou o veículo GM/Prisma em frente ao Fiat/Pálio de seu conhecido de prisão, Rogério. Mal puderam se cumprimentar, pois os policiais chegaram logo em seguida, e após apreenderem um pacote contendo produto que Rogério disse ser para limpeza de piscina, ambos foram conduzidos à Delegacia, em viaturas distintas, seguidos por sua companheira. No destino, permaneceram no interior das viaturas, enquanto os policiais enviaram amostra da substância apreendida para submissão a perícia, e diligenciaram em sua casa, com a sua autorização, onde foram

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atendidos por sua sogra, mas nada ilícito foi apreendido. Cerca de duas horas depois, o laudo pericial atestou não se tratar de substância ilícita, razão pela qual ambos foram liberados das próprias viaturas, sem prestar qualquer esclarecimento à autoridade policial, pois sequer ingressaram nas instalações da Delegacia. Algum tempo depois, no entanto, foi surpreendido com a notícia da existência de inquérito a respeito de tais fatos, o que soube somente no momento em que um escrivão de Polícia foi colher seu depoimento no estabelecimento prisional onde se encontrava recolhido por outras imputações. Por fim, negou conhecer os policiais que o abordaram, dizendo nada ter contra eles, embora tenha atribuído a imputação aqui versada ao fato de ostentar maus antecedentes por tráfico de drogas (fl. 690, mídia).

Todavia, essa versão exculpatória não vinga, já que completamente isolada do restante do conjunto probatório, além de não ter sido comprovada, a teor do que dispõe o artigo 156, do Estatuto Adjetivo.

Nesse diapasão, o policial militar Antonio de Araújo Silva, na Delegacia, em 03/04/2014, ratificou os termos do boletim de ocorrência de fls. 04/07, no sentido de que a abordagem se deu durante patrulhamento de rotina, motivada pela suspeita presença de indivíduos próximos a dois veículos, oportunidade em que foram localizadas as quantias de R$ 400,00 com o apelante e de mais R$ 1.350,00 com Rogério,

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tendo o primeiro revelado, de pronto, que havia um quilo de cafeína em seu carro, que havia acabado de receber de Rogério, para transportá-la a destino não informado, tarefa que lhe rendeu a quantia em dinheiro então apreendia (R$ 400,00), admitindo, ainda, que tal substância seria misturada a cocaína, fatos a respeito dos quais Rogério silenciou na ocasião, mas que foram confirmados pela esposa do acusado, Thais Santos de Almeida (fl. 370). Por fim, disse também ter conduzido o averiguado Vítor, pois ele estava posicionado na esquina, demonstrando exercer a função de “olheiro” (fls. 40/41).

Em Pretório, aos 07/03/2018, demonstrou dificuldade em se recordar dos detalhes da ocorrência, confirmando, no entanto, a apreensão de quantias em dinheiro em poder do acusado e de Rogério, e também de um quilo de cafeína, que o próprio réu admitiu possuir em seu carro, confessando, destinar-se a ser misturada com cocaína. Por fim, reconheceu como sua a assinatura lançada no termo de depoimento de fls. 40/41 (fl. 622, mídia).

E o também policial militar Rafael David Martins disse se recordar vagamente dos fatos, ocorridos há quase quatro anos, confirmando, porém, os termos do boletim de ocorrência, atinentes à apreensão da substância química no veículo GM/Prisma ocupado pelo acusado, bem assim que ele confirmou que a utilizaria para mistura com outra droga (fl. 650).

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A testemunha defensiva Elizabete Silva negou conhecer o réu ou a sua esposa, afirmando ter apenas atuado no processo como perita criminal, sendo a signatária do laudo de fls. 451/452, cujo resultado foi estampado no relatório de análise de fls. 453/455 (fl. 650, mídia).

Por oportuno, e de se frisar que, no tocante aos apontamentos feitos pela Defesa a respeito dos relatos das testemunhas policiais em Pretório, ressaltando que eles não se recordaram de detalhes da ocorrência e, ainda, que Rafael teria se preparado para a audiência, consultando os termos do boletim de ocorrência, observa-se que, ao contrário do que se alega, tal não "afronta o princípio da incomunicabilidade (CP, art. Art. 210)" (fl. 831), nem macula a prova produzida, nem retira desses depoentes sua credibilidade, já que os detalhes não recordados referem-se a meros pormenores sobre a dinâmica dos fatos, tendo eles fornecido depoimentos coesos na sua essência, não havendo que se descurar, ainda, o lapso temporal de quase quatro anos transcorrido entre a data do ocorrido e a da audiência em que essas testemunhas foram ouvidas, além do que tais profissionais atendem a grande volume de ocorrências assemelhadas, sendo natural que pequenos detalhes se percam em suas memórias, sem nenhum comprometimento para a prova oral.

Nesse sentido: - “ Pequenos dissensos na prova oral, concernentes a aspectos acidentais, não afetam a substância do

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fato objeto da prova: vale dizer, a materialidade e a autoria do delito. É da substância que, principalmente, releva a prova, embora isso não implique afirmar que, a priori, a defectividade da prova no plano dos acidentes seja sempre desprezável.

Nunca é demais observar que nenhuma substância, no universo criado, se manifesta sem predicamentos acidentais. Por si sós, contudo, dissonâncias que não afetam a substância do fato provativo não podem merecer menoscabo em seu fim indutivo.

(...).

Nessa linha, a Corte, em muitos precedentes, tem observado que pequenas discrepâncias em matéria acidental não desvalorizam os depoimentos postos em contraste:

'As pequenas contradições na prova decorrem das próprias imperfeições do psiquismo humano, agravadas, em geral, pelas condições em que a prova é realizada. Assim, de se desconfiar do testemunho demasiado perfeito, sendo, sim, importante, verificar se, embora discrepantes em detalhes mínimos, concordam os depoimentos nos pontos essenciais, quanto às circunstâncias decisivas do fato” (7 a Câmara Desembargador José Habice RJDTACRIM 6/78).

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Demais, conforme o artigo 204, §único, do CPP,

testemunhas podem fazer breve consulta a apontamentos.

Diante desse cenário, há que se dar o devido valor probatório às palavras dos policiais, que forneceram relatos harmônicos, objetivos e coerentes quanto às circunstâncias que cercaram a prisão do acusado, sem qualquer demonstração de que tivessem interesse em incriminá-lo falsamente, a teor do que dispõe o artigo 156, do Código de Processo Penal.

Aliás, tendo o apelante arrolado tais milicianos, também, como suas testemunhas (fl. 536), a demonstrar a importância de suas narrativas, e não os tendo contraditado, motivo não há para que seus depoimentos sejam recebidos com a parcialidade pretendida em fase recursal, além do que nenhuma razão concreta foi apontada que se mostrasse apta a invalidar as suas oitivas, não se prestando, por óbvio, por si só, a profissão dos mesmos, para tanto, principalmente quando tal não foi fator impeditivo para que a Defesa os arrolasse como depoentes de seu interesse.

E quanto ao crédito que deve ser dispensado, na espécie, às narrativas dos policiais, se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça: - “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA

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SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. (...). DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. (...). 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 115516/SP rel. Min. Laurita Vaz Quinta Turma - julg. 03/02/2009 publ. DJe 09/03/2009).

Não provou o recorrente a existência, no local dos fatos, quando da sua prisão, de terceiros que não estivessem a delinquir, e ainda dispostos a narrar, com precisão, sobre o ocorrido, daí porque outras testemunhas de acusação não foram arroladas, valendo aduzir, que a esposa do acusado, Thais Santos de Almeida, não compareceu em Pretório para confirmar a negativa de autoria por ele apresentada, quiçá por ter declarado, na fase inquisitiva, que seu marido conversava com Rogério e que, diante da aproximação da viatura policial, "antes da mesma parar, Rogério que estava com um pacote na mão jogou o pacote na mão de Elder, que devolveu a Rogério e este então jogou dentro do carro em que a declarante estava" (fl. 370).

Dessa forma, a sua condenação pelo crime recepcionado era mesmo de rigor.

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E as penas, à míngua de inconformismo ministerial, também não comportam ajustes, observando-se que as básicas foram fixadas em 1/6 acima do mínimo legal, aumento que foi bem justificado pela apreensão de 1.097,9g de benzocaína, conforme demonstram o termo de exibição e apreensão de fls. 09/10, ilustrado com fotografia, e o de constatação de fl. 11, e principalmente o laudo de exame químico-toxicológico de fls. 451/452, em cujo relatório de análise se consignou tratar-se a substância apreendida de "fármaco do grupo dos anestésicos locais, utilizado normalmente como adulterante na produção de cocaína)" (fl. 455), em observância ao teor do artigo 42, da Lei 11.343/06.

Em seguida, as reprimendas foram majoradas em mais 1/6, apenas, diante da dupla reincidência (processos nºs 0007179-15.2014.8.26.0577 e 0051525-90.2010.8.26.0577 fls. 552 e 613), o que também ensejou o afastamento de benefícios, em especial a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante da evidente ausência de pressupostos do réu para tal.

Por oportuno, de se ressaltar que não vinga a já vetusta argumentação, de inconstitucionalidade do instituto da reincidência, previsto na Parte Geral do Código Penal desde a entrada em vigor do mesmo, constituindo-se a argumentação de fl. 835 em exposição da respeitável opinião da Defesa sobre tese doutrinária absolutamente

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minoritária.

Aliás, sobre tal, de há muito já prelecionou Júlio Fabbrini Mirabete: - “ A agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, é contestada por alguns doutrinadores que vêem na hipótese um bis in idem, ou seja, um agravamento na pena de um crime pela ocorrência de um crime anterior já reprimido por uma sanção penal. Entretanto, a exacerbação da pena justifica-se plenamente para aquele que, punido anteriormente, voltou a delinquir, demonstrando com a sua conduta criminosa que a sanção normalmente aplicada se mostrou insuficiente para intimidá-lo ou recuperá-lo. Há, inclusive, um índice maior de censurabilidade na conduta do agente que reincide” (in Manual de Direito Penal, Vol. 1, Atlas, p. 292-293, São Paulo 1985).

Nesse passo, também não colhe o pleito defensivo de recepção do bis in idem pela incidência de aumento pela reincidência, e pela não aplicação da benesse do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por se tratarem de institutos diferentes, analisados em momentos distintos do estabelecimento das penas, não podendo se confundir a primeira com as condições ensejadoras da concessão do benefício da redução, esse último incabível para quem se vê condenado novamente.

Isso porque a reincidência, que é englobada na segunda figura do artigo 59, do Código Penal, e com definição legal nos

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artigos 63 e 64, desse Codex, é empregada, dentro do sistema trifásico, para estabelecimento de reprimendas.

Já o redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, constitui mera benesse de aplicação não obrigatória, como se depreende da leitura do seu próprio texto (“as penas poderão ser reduzidas”), de utilização específica dentro do bojo desse diploma de natureza extravagante, fora do sistema geral estabelecido no artigo 68, do Estatuto Repressivo, incabível a réus reincidentes.

Demais, a par da dupla reincidência, foi o acusado surpreendido, repita-se, na posse de mais de um quilo de benzocaína, que ele próprio confessou aos policiais que seria misturada a cocaína, a denotar que se dedicava intensa e exclusivamente, à narcotraficância, não preenchendo, pois, o primeiro e o terceiro requisitos do aludido redutor, longe estando, o cenário assim apresentado, de ensejar a invocada concessão do benefício.

E dado o quantum de penas imposto, aliado às circunstâncias acima expostas, mormente em se tratando de réu duplamente reincidente, correta a fixação do regime prisional inicial fechado, em consonância com os ditames do quanto determinado nos § 2º, b, e § 3º, do artigo 33, e no artigo 59, ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, levando-se em conta a natureza do ilícito, equiparado

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aos hediondos, que a própria Carta Magna, em seu artigo , incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto de se tratar do único crime que autoriza a extradição do nacional.

Soma-se a tal que é de entendimento da Turma Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei nº 8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto nº 154/91, especialmente quanto aos seus artigos , a, 6 e 7.

Também não vinga a pretensão de reconhecimento da inconstitucionalidade da multa prevista na Lei Especial em questão.

Isso porque a regra hostilizada integra norma especial, de nº 11.343/06, na qual o legislador, no uso de suas prerrogativas, impôs previsão de sanção mais severa aos crimes nela previstos, tudo em consonância com orientação constitucional supra referida, acrescentando-se que o recrudescimento do número de dias-multa estabelecido na espécie, está bem de acordo com a gravidade do crime em questão, que lesa profundamente a saúde pública, e que de há muito se tornou fator gerador de outros crimes também gravíssimos, em especial

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contra a vida e o patrimônio, tudo dentro do espírito que emerge do artigo , XLIII e LI, da Constituição Federal, já referido.

Assim já julgou este Egrégio Tribunal de Justiça: - “O elevado valor da multa não fere o princípio constitucional da proporcionalidade, visto que tratando-se de crime grave, que viola a sociedade como um todo e de modo cruel, deve receber penalidade eficiente a ponto de desmotivar o seu cometimento.” (Ap. nº 0033717-20.2010.8.26.0562, 9ª Câm. Crim., Rel. Des. Otávio Henrique, j. em 26/07/2012).

No mesmo sentido: - “MULTA QUANTUM

CONSTITUCIONALIDADE O preceito secundário do crime de tráfico ilícito de drogas não fere os princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena A quantidade da pena de multa cominada ao tipo penal em questão guarda relação com sua gravidade Política criminal adotada pelo legislador o combate ao tráfico Julgador que, no momento do cálculo da pena, deverá observar as especificidades do caso concreto Condenação mantida

Recurso de Apelação desprovido.” (Apel. nº 0095123-94.2008.8.26.0050, 8ª Câm. Crim., Rel. Des. Amado de Faria, j. em 28/06/2012).

Demais, eventual impossibilidade, por parte do

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apelante, em adimplir as penas acessórias aplicadas, deverá ser suscitada por ocasião do seu cumprimento, no Juízo das Execuções Criminais, competente para a análise do pleito circunstancial a ser formulado, como ocorre com o pleito de concessão da isenção das custas processuais, que tem natureza tributária e não penal.

Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em favor de Elder da Silva, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença, como prolatada. Providencie-se o necessário para a expedição de mandado de prisão, nos termos do decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no H.C. nº 126292/SP, reafirmado pelas decisões que indeferiram, por maioria de votos, as medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs. 43 e 44.

Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan

Relator