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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 15014124420178260567 SP 1501412-44.2017.8.26.0567 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APR_15014124420178260567_f8268.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000752971

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1501412-44.2017.8.26.0567, da Comarca de Piedade, em que é apelante WAGNER GODINHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para absolver o apelante do delito de associação para o tráfico, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código Penal, resultando a pena definitiva do acusado em 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 444 dias-multa, corrigindo erro material constante no dispositivo da sentença, conforme acima assinalado; mantida, no mais a r. sentença, com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO TUCUNDUVA (Presidente) e MACHADO DE ANDRADE.

São Paulo, 12 de setembro de 2019

LAURO MENS DE MELLO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

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Apelante (s): Wagner Godinho

Apelado (a)(s): Ministério Público

Origem: 1ª Vara da Comarca de Piedade

Juiz (a) Prolator (a): Dr. Cassio Mahuad

Data do fato: 25/10/2017

MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação que os materiais apreendidos são drogas (cocaína, crack e maconha).

AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de droga

validade depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado

inocorrência no caso em tela.

TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como quantidade incompatível com a figura de usuário; apreensão de radio comunicador; e, falta de capacidade econômica para o réu possuir as drogas apreendidas para seu uso pessoal.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO não comprovado o prévio ajuste entre o réu e demais pessoas que estavam em local conhecido como ponto de venda de drogas, de forma estável e permanente, para a prática da traficância provimento parcial para absolver o réu deste delito.

PENAS primeira fase base fixada acima do mínimo legal natureza de duas das drogas (cocaína e crack) uso de argumento não utilizado na r. sentença diferença entre fato processual e fato penal proibição, pelo princípio da correlatividade, de alteração no aspecto horizontal possibilidade de alteração no tocante à profundidade principio do tantum devolutum quantum apellatum restrito ao objeto da impugnação e não aos fundamentos utilizados

restrição existente tão somente para o respeito ao princípio do non reformatio in pejus precedentes das Cortes Superiores

segunda fase ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes inaplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 por estar comprovado que o acusado se dedicava a atividade aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 46 da Lei de Drogas manutenção erro material na parte dispositiva da sentença.

REGIME fechado alta reprovabilidade grande quantidade de drogas e alta nocividade de duas das drogas apreendidas Beccaria

regime fechado necessidade.

Ao relatório da r. sentença 1 que ora se adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no

1 Folhas 222.

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artigo 33, “caput”, e artigo 35, “caput”, ambos da Lei nº 11.343/06 à pena de 7 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1066 dias-multa.

O réu apelou 2 pedindo absolvição por falta de provas em relação ao crime de tráfico de drogas. Alternativamente pleiteia a desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06; e, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo. Com relação ao delito de associação para o tráfico pretendem absolvição por ausência de provas do vínculo de estabilidade e permanência.

Apresentadas contrarrazões 3 .

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou 4 pelo não provimento aos recursos.

É o relatório.

O auto de apreensão 5 e o laudo toxicológico 6 , que restou positivo para a presença do elemento ativo, comprovam que as substâncias são entorpecentes.

Quanto à autoria o réu negou a traficância. Disse que era usuário de crack e estava no local para adquirir o entorpecente para usar. Afirmou que, em troca dos entorpecentes, os traficantes disseram para ele ficar no mato, na posse de um rádio comunicador, a fim de avisá-los caso a polícia se aproximasse. Assim o fez, até que foi abordado por dois policiais à paisana, que lhe questionaram sobre a venda de maconha. Afirmou que não era traficante e, ao notar que os policiais estavam armados, tentou fugir do local, contudo acabou detido. Negou a propriedade das drogas que os policiais colocaram em cima do capô da viatura policial. Negou também estar usando uma pochete.

No entanto, a negativa restou isolada do

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conjunto probatório.

Os policiais Letícia e Raulincon disseram que um transeunte lhes informou que ocorria o tráfico de drogas na “área verde” próximo a um cemitério. De posse dessa notícia se dirigiram ao local apontado e lá avistaram a venda de entorpecentes por vários indivíduos, dentre eles o acusado, que usava uma pochete, cor preta, em sua cintura. O acusado ao notar a aproximação dos depoentes tentou se evadir do local, mas acabou detido. As demais pessoas que promoviam tráfico no lugar conseguiram fugir. Em poder dele foram encontrados o rádio comunicador com siglas do “PCC” e a pochete com drogas. Não foi localizado dinheiro com ele. O local da abordagem é conhecido como ponto de venda de drogas. O policial Raulincon ao ser indagado a respeito do encontro dos entorpecentes dentro da pochete, respondeu que ele teria ficado incumbido da distribuição da droga. Disse, por fim, que ele não aparentava estar drogado. O radio comunicador estava no bolso, no entanto não fez uso do aparelho, pois segundo ele o radio só seria utilizado se o olheiro tivesse visto a aproximação dos policiais no local, quando ele seria avisado, acreditando que se ele tivesse feito uso do radio nem lá estaria.

Os milicianos confirmaram o encontro de um rádio comunicador com o réu e uma pochete contendo em seu interior entorpecentes. Logo não há como desprezar em especial os referidos depoimentos.

Destaca-se que, nos termos do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.

Logo, fica claro que todos têm a obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.

Neste sentido não há porque excluir-se, ab

ovo, o depoimento prestado por agente público.

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Aliás, como servidor público que é, tem na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES MEIRELLES 7 .

Desta forma os funcionários públicos, gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA 8 ao afirmar que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário público”.

Ademais, toda prova tem valor relativo e deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz, inclusive a testemunhal.

Portanto, não se pode excluir o depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.

Afirma FRAMARINO DE MALATESTA 9 que “para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o testemunho”.

7 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.

8 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

9 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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Por tais motivos o depoimento de agente público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual abuso de sua parte.

No caso dos autos não se vislumbra tal hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do contraditório.

Mesmo porque, ainda que ocorrendo a contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Mais uma vez nada existe no sentido de

afastar a validade do depoimento de agente público.

Concluindo-se, plenamente válido o depoimento de agente público para embasar decreto condenatório quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.

Neste diapasão o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de

policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde

que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva

processual (Precedentes)” 10 .

No mesmo sentido o posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,

enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado

o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o

inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto

porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não

se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta

imprestabilidade de suas informações” 11 .

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As testemunhas de defesa Samuel e Davi não presenciaram os fatos, apenas disseram que tinham conhecimento de que ele era usuário de drogas e por várias vezes foi internado numa clínica para tratamento. Atualmente trabalhava fazendo pão caseiro.

Assim vista a prova, vê-se que a autoria do acusado está comprovada pela apreensão do radio comunicador e de uma pochete contendo em seu interior drogas; pelo fato de o réu estar em atitude de mercancia; o local ser conhecido como ponto de venda de drogas e pelos depoimentos dos policiais, tudo a comprovar a mantença da condenação do acusado por tráfico de drogas.

Quanto à destinação, a quantidade, incomum com a figura do usuário; a forma de acondicionamento, própria para a venda a varejo e próprio para a venda a granel, própria para ser dividida e destinada ao tráfico (9 “eppendorfs” de cocaína, pesando 2,41 gramas; 16 pedras de crack, com peso de 3,23 gramas; e, 21 porções de maconha, pesando 42,33 gramas 12 ); a apreensão do radio comunicador; e o fato de o réu estar em atitude de mercancia; o local da abordagem policial ser conhecido como ponto de venda de drogas e por não ter condições econômicas 13 para possuir as drogas para seu uso pessoal, dão a necessária certeza de que os entorpecentes se destinam ao tráfico ilícito.

Ademais, a quantidade de drogas

apreendidas é bem expressiva, grande indicativo do tráfico.

Decidiu-se com base em julgados das Cortes Superiores:

“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3

invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC nº

37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.

22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g

(STF HC nº 111.247/MG 2ª Turma Relator Ministro Ricardo

Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso

de 12,9 g.(STF HC nº 114.390/RS 1ª Turma Relator Ministro Luiz

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Fux j. 20.08.2013.)]” 14 .

Com base nestes dados, cada porção de cocaína equivale a cerca de 0,25 grama. Portanto, a droga encontrada é suficiente para cerca de 9 porções individuais de cocaína . Ainda, com base nestes dados, cada porção de crack equivale a cerca de 0,1 grama. Portanto, a droga encontrada é suficiente para cerca de 32 porções individuais de crack. Por fim, com base nestes dados, cada porção de maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga encontrada é suficiente para cerca de 70 porções individuais de maconha .

Ademais, o crime de tráfico de entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento subjetivo do tipo.

Assim, quaestio a ser apreciada é a necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia (traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.

VICENTE GREGO FILHO 15 , analisando o crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.

Apreciando a questão, também sob a vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO 16 , “de modo que, em não se tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir, guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.

Aplica-se ao crime de tráfico de entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.

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Neste sentido, o crime de tráfico de entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem especial fim de agir.

É um tipo congruente, conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.

O tipo congruente, ou congruente simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).

Assim, nas figuras de adquirir, guardar, trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.

Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes, conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico, na terminologia de ZAFFARONI.

Desta forma, nas condutas presentes no porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal), estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica, ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do tráfico de entorpecentes.

Este é o entendimento adotado pelo E. Supremo Tribunal Federal:

“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para

condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre

convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de

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prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer

cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e

próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo

especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de

“ter em deposito, sem autorização” 17 .

Também é este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, § 4º, DA LEI

N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a

ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,

da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim

compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal,

o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,

isoladas ou conjuntamente.

2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz

nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime

de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo

específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do

entorpecente.

3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,

consequentemente, restabelecer a sentença condenatória” 18 .

Por tais motivos, ainda que se entenda que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime de tráfico de entorpecentes.

Mesmo porque, como já exposto acima,

existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.

Desta forma, a condenação por tráfico era de rigor para o acusado, não havendo que se falar em desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

Do delito de associação para o tráfico

Para a configuração do tipo do artigo 35 da Lei 11.343/06 não basta simples associação para a prática dos 17 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

18 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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crimes previstos no artigo 33, caput e § 1º, e artigo 34, ambos do mesmo Diploma Legal.

Para a existência do crime autônomo de associação é necessária à presença do animus associativo, ou seja, que se demonstre prévio acordo de vontades para, de forma estável e permanente, a prática dos crimes previstos n no artigo 33, caput e § 1º, e artigo 34, ambos da Lei 11.343/06.

Já na legislação anterior, Lei 6.368/76, havia a distinção entre a associação estável e permanente, capitulada no artigo 14; e, associação eventual, coautoria, prevista no artigo 18, III.

A atual legislação não prevê causa de aumento pela coautoria, restando só o crime autônomo, que como visto exige estabilidade e permanência.

Este entendimento é tranquilo em toda a doutrina acerca da matéria.

VICENTE GRECO FILHO 19 defende que “haverá necessidade de um 'animus' associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira 'societas sceleris', em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria”.

A circunstância do tipo legal fazer uso da expressão “reiteradamente ou não” não afasta a necessidade da estabilidade e permanência. Quanto faz uso da expressão quer o tipo penal deixar claro que o crime de associação é autônomo daqueles que venham a ser eventualmente praticados pelo grupo, existindo casos sejam praticados de forma reiterada ou não. Mesmo sem qualquer crime, a simples associação já tipifica a conduta do artigo 35 da Lei 11.345/06.

Neste mesmo sentido RENATO BRASILEIRO DE LIMA 20 afirma que “associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável e permanente par a consecução de um fim comum. A característica da

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associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejado venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão 'reiteradamente ou não', a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas scelis), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme na exigência da estabilidade e permanência para a existência do crime de associação.

“PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A

RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS.

REUNIÃO ESTÁVEL E PERMANENTE DE PELO MENOS DUAS

PESSOAS. ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU. CRIME DE CONCURSO

NECESSÁRIO. CONDENAÇÃO DE SOMENTE UMA PESSOA.

IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM

CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação

no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso

legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento

da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante

ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da

ordem de ofício.

2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, para "a

caracterização do crime de associação para o tráfico, é

imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência,

sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se

subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006" (HC

166.979/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe

15/08/2012).

3. In casu, inocentado o corréu da prática de associação para o

tráfico, não poderia a paciente ser condenada pelo referido delito,

por ausência do elemento subjetivo exigido para sua caracterização

(associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar,

reiteradamente ou não, crimes previstos nos arts. 12 ou 13 da Lei n.

6.368/1976), sendo essencial a reunião estável e permanente de mais

de um agente com o dolo específico (tráfico de drogas).

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim

de restabelecer a sentença de primeiro grau, especificamente no

ponto referente à absolvição quanto ao delito de associação para o

tráfico, e para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial

fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, o Juízo das

Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de

modificação do regime inicial de cumprimento de pena” 21 .

21 STJ HC 264585/SP Habeas Corpus 2013/0034811-2 Rel. Min. Ribeiro Dantas Quinta Turma j. 17/11/2015.

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Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

“HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE

DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DA

CONDUTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO

ASSOCIATIVO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O verbo núcleo do tipo

previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto, a

caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da

demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas,

não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode

transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz

pública capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado , em um

concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência. 2. No particular,

concluiu-se pela condenação tão somente em razão da convergência

ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico. Noutras

palavras, não se separou a vontade de se associar da vontade

necessária para a prática do crime pretendido. 3. “Não é questão de

prova saber-se da tipicidade de determinado fato, cuja veracidade

não se discute, mas se admite como afirmado na sentença: cuida-se

de simples qualificação jurídica de fato, operação à qual sempre se

prestou o habeas corpus”(RHC 75236; Relator (a): Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 1º/8/1997). 4.

Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de

associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006),

com extensão da ordem à corré” 22 .

No caso dos autos os policiais disseram que receberam informação de um transeunte de que no local dos fatos ocorria o tráfico de drogas. De posse dessa notícia se dirigiram ao lugar e viram várias pessoas em atitude de mercancia, inclusive o réu. Com o acusado foi apreendida uma pochete com drogas e um rádio comunicador. O policial que fez a abordagem foi perguntado a respeito do encontro do radio com o réu, tendo ele afirmado que o acusado não fez uso desse aparelho, pois se o fizesse não ter sido abordado porque teria conseguido fugir, uma vez que o réu explicou para o policial que o radio lhe foi entregue para que ele fosse avisado por um “olheiro” se houvesse a aproximação de policiais no local.

Logo, não há prova segura que autorize concluir que o réu tinha vínculo estável e permanente com as pessoas que foram vistas com ele no local conhecido como ponto de venda de drogas em atitude de mercancia. Além disso, os policiais apenas

22 STF HC 124164/AC rel. Teori Zavascki DJe 230 publ. 24.11.2014.

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descreveram a abordagem pontual que resultou na apreensão das drogas e do radio, tendo as demais pessoas se evadido do local. Ademais o réu poderia praticar o tráfico de drogas com outras pessoas em outras oportunidades e não com as mesmas que os policiais disseram estar no local e que não foram abordadas.

Desta forma, ausente prova do ânimo associativo entre o réu e as pessoas que foram vistas pelos policiais no local e que conseguiram fugir, inviável a condenação pela associação para o tráfico, que deve ser afastada por falta de provas.

Da dosimetria penal

Do crime de tráfico de drogas

A r. sentença fixou a pena base acima do mínimo legal, em 1/3 pela quantidade de drogas e por entender que a culpabilidade do agente, entendida como índice de reprovabilidade de sua conduta, foi de elevada intensidade. Todavia mantenho o aumento pela natureza de duas das drogas apreendidas (cocaína e crack).

O ponto a ser discutido versa acerca do uso, em grau de recurso, de argumentos não utilizados pela sentença de primeiro grau, no sentido de estar ou não configurada o uso de fato diverso do apreciado na r. sentença.

GUSTAVO BADARÓ 23 expõe que “o fato processual não se confunde com o fato penal: o primeiro é um concreto acontecimento histórico, enquanto que o segundo é um modelo abstrato”.

Ou seja, o acontecimento histórico descrito e demonstrado pelas provas nos autos, que configura o fato processual, é sempre o mesmo, não existindo o surgimento de fato novo que ofenda o princípio da correlatividade.

Conclui GUSTAVO BADARÓ 24 que “a relação

de correlatividade, portanto, diz respeito, unicamente, ao fato e não ao direito”.

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No plano horizontal, em não havendo recurso ministerial, vige a situação de ser proibido piorar a situação do acusado.

Já, no plano vertical ou da profundidade, a questão ganha contornos mais complexos e não vige o princípio mencionado.

Tratando do aspecto vertical, preceitua GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ 25 que “a profundidade é a mais ampla possível, dentro do âmbito da matéria que foi devolvida: O tribunal pode considerar tudo o que é relevante para a decisão, mesmo que um determinado argumento não tenha sido invocado nas razões de recurso”.

No mesmo sentido preceitua EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA 26 que “no campo do processo penal, o exame em profundidade inclui até mesmo a repetição de provas já realizadas e mesmo a possibilidade de novo interrogatório do réu. A devolução da matéria somente encontraria limites quanto à sua extensão e não em relação à profundidade”.

EUGÊNIO PACELLI E DOUGLAS FISCHER 27 analisando o teor do artigo 599 do Código de Processo Penal, abordam o tema afirmando que “a matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também diretamente ao princípio tantum devolutum quantum apellatum. É dizer: a matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto da impugnação (pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgão revisional). Mesmo com a limitação recursal apresentada, nenhum óbice se apresenta para que o tribunal superior faça correção ex officio de manifesta ilegalidade em detrimento do réu (e só em relação a ele, na medida em que não que de se invocar a hipótese de erro material não impugnado em recurso da acusação, pena de reformatio in pejus). É preciso insistir num ponto, dada certa divergência especialmente jurisprudencial quanto à compreensão do tema. Não nos restam dúvidas de que, se o recurso for amplo, a devolução (compreendida como a extensão horizontal do que está sendo submetido à instância superior) é ampla (pedido, não os fundamentos). Se limitado a determinados tópicos, nesses parâmetros é que deverá a questão ser tratada na instância superior (evidentemente que aí não se incluem as hipóteses de manifesta ilegalidade, passíveis de serem corrigidas pela instância superior independentemente de pedido). Mas é de se ver que, se os limites da devolução da matéria são estipulados no recurso, não significa que a instância superior estará limitada a discutir a mesma extensão pela ótica dos mesmos argumentos (se procedentes ou não) no juízo monocrático. Poderá a instância superior ultrapassar tais limites (de fundamentos), mas que se refletem então numa verticalidade ou

25 Processo Penal São Paulo: Campus Jurídico 2ª edição 2014 pág. 608.

26 Curso de Processo Penal Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 15ª edição 2011 pág. 856.

27 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência Eugêncio Pacelli e Douglas Fischer Ed. Atlas 5ª edição p. 1174.

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então na profundidade (dentro dos limites horizontais fixados pelo recurso) a ser examinada. Assim, em relação à verticalidade, não os restam dúvidas de que a apreciação da irresignação se revela como a mais ampla possível”.

Também JOSÉ FREDERICO MARQUES 28 ao comentar o jus novorum na apelação, afirmando que “proíbe-se, assim, o chamado jus novorum no Juízo de apelação. É que o Juízo ad quem não cria novos elementos no litígio penal a ser decido, continuando jungido às questões que foram ou podiam ter sido ventiladas no juízo a quo. Não se deve daí inferir que a causa, em grau de apelação, tenha de ser decidida nos limites apenas das controvérsias que o juízo de primeiro focalizou na sentença recorrida. Desde que se não extravasem as balizas demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o poder jurisdicional do juízo ad quem no tocante à decisão que deva proferir”.

Outra não é a conclusão que se obtém de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO E ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES 29 que após esclarecerem que o efeito devolutivo dos recursos consiste na transferência ao juízo ad quem do conhecimento da matéria já submetida ao órgão inferior, destacam as duas dimensões da devolução, a extensão e profundidade. Afirmam que a extensão por parte do juízo ad quem é limitada pela matéria impugnada pelo recorrente e preceituam que “dentro desses limites, a profundidade do conhecimento do Tribunal é a maior possível: pode levar em consideração tudo o que for relevante para a nova decisão. Por isso é que o brocardo latino tantum devolutum quantum appelattum (relativo à extensão do conhecimento) completa-se pelo acréscimo vel appellari debebat (relativo à profundidade). Assim, nos limites da matéria impugnada ou cognoscível de ofício e desde que não modifique o pedido e a causa de pedir (que delimitam a pretensão), o tribunal poderá livremente apreciar, no recurso, aspectos que não foram suscitados pelas partes”.

Neste sentido é a orientação

jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

“CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO

EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ROUBO

CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO NA

PRIMEIRA ETAPA COM BASE EM PROCESSO EM ANDAMENTO

E NO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE.

NOVOS FUNDAMENTOS ACRESCENTADOS PELO TRIBUNAL

DE JUSTIÇA PARA MANUTENÇÃO DA PENA DE CORRÉU.

REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS

NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.

01. Prescreve a Constituição da República que 'conceder-se-á habeas

28 Elementos de Direito Processual Penal 2ª ed. Millennium Editora 2000, v. IV.

29 Recursos no Processo Penal 6ª ed. Revista dos Tribunais 2009.

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corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer

violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade

ou abuso de poder' (art. 5º, inc. LXVIII). O Código de Processo Penal

impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, 'de ofício, ordem de

habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que

alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal' (art. 654,

§ 2º). Desses preceptivos constitucional e legal se infere que no

habeas corpus devem ser conhecidas quaisquer questões de fato e de

direito relacionadas a constrangimento ou ameaça de

constrangimento à liberdade individual de locomoção. Por isso,

impõe-se seja processado para aferição da existência de 'ilegalidade

ou abuso de poder' no ato judicial impugnado, ainda que substitutivo

do recurso expressamente previsto para o caso (STF, HC 121.537,

Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma; HC 111.670, Rel. Min.

Cármen Lúcia, Segunda Turma; STJ, HC 277.152, Min. Jorge Mussi,

Quinta Turma; HC 275.352, Min. Maria Thereza de Assis Moura,

Sexta Turma).

02. 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em

curso para agravar a pena-base' (STJ, Súmula 444).

03. Conforme precedentes desta Corte, 'o comportamento da vítima é

uma circunstância neutra ou favorável quando da fixação da

primeira fase da dosimetria da condenação' (HC 245.665/AL, Rel.

Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 17/12/2013;

REsp 897.734/PR, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado

em 03/02/2015; HC 217.819/BA, Rel. Ministra Maria Thereza de

Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/11/2013).

04. 'Em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o Tribunal a

quo pode apresentar novos fundamentos para justificar o aumento

na pena, desde que esta não ultrapasse aquela fixada anteriormente

pelo magistrado singular, mesmo em se tratando de recurso

exclusivo do réu' (AgRg no HC 240.580/MS, Rel. Ministro Jorge

Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014; HC 307.365/PR, Rel.

Ministro Walter de Almeida Guilherme [Desembargador convocado

do TJ/SP], Quinta Turma, julgado em 16/12/2014; HC 254.070/SP,

Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em

04/12/2014).

05. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para

que o Tribunal de Justiça refaça a dosimetria da pena dos pacientes,

excluindo-se da primeira fase considerações desfavoráveis a respeito

dos seus antecedentes criminais e do comportamento da vítima” 30 .

“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RÉU CONDENADO À PENA DE 8

ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO NA

SENTENÇA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. NOVOS

FUNDAMENTOS APRESENTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM

30

STJ - HC 314.335/PE Rel. Min. Newton Trisotto / Desembargador convocado do TJSC 5ª T. j. 19.03.2015 -DJU 27.03.2015.

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PARA A MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. ALEGADA

REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO

DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO CRIMINAL. SITUAÇÃO

DO RÉU INALTERADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO

ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado

pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não admite a

impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio

previsto no ordenamento jurídico. Contudo, nos casos de flagrante

ilegalidade, a ordem poderá ser concedida de ofício.

2. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o

Tribunal de origem não está adstrito aos fundamentos da sentença

de 1º grau, uma vez que a apelação criminal tem efeito devolutivo

amplo, possibilitando ao Juízo ad quem a ponderação, segundo seu

prudente arbítrio, acerca da dosimetria da pena ou do regime

inicialmente imposto, ainda que com novos argumentos, desde que

respeitados os limites da pena estabelecida no juízo de origem.

3. No caso sub judice, a alteração dos fundamentos para justificar a

manutenção do regime prisional, em recurso exclusivo da defesa,

não ofende o princípio da ne reformatio in pejus, visto que não

houve o agravamento da situação do réu.

4. Habeas corpus não conhecido” 31 .

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT

SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO.

EXECUÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

PROGRESSÃO CONCEDIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES

CRIMINAIS. PLEITO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

VEDAÇÃO LEGAL. ARTIGO 44 DA NOVA LEI DE DROGAS.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL

PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE

ADMITIDA. RECURSO DE APELAÇÃO. FUNDAMENTOS NOVOS.

REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 44 DO

CÓDIGO PENAL. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE

PREENCHIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS

APREENDIDAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRISÃO-PENA.

MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. Uma vez concedida, pelo Juízo das Execuções Criminais, a

progressão da paciente ao regime aberto, resta superada a

pretendida fixação do modo inicial mais brando de cumprimento de

pena. Precedentes.

2. Diante da declaração de inconstitucionalidade pela Corte Suprema

da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos",

31

STJ - HC 307.365/PR Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme / Desembargador convocado do TJSP 5ª T. j. 16.12.2014 - DJU 19.12.2014

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constante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no artigo 44 do mesmo diploma normativo, mostrase possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006.

3. Não há de existir impedimento a que o Tribunal a quem se devolveu o conhecimento da causa, por força de recurso, ainda que exclusivo da defesa, possa emitir sua própria fundamentação sobre as questões jurídicas ampla e contraditoriamente debatidas no juízo a quo, objeto da sentença impugnada no recurso.

4. Embora, no caso, a Corte estadual tenha mencionado fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quais sejam, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, verifico que a situação da paciente não foi, direta ou indiretamente, agravada, pois, com o improvimento do recurso de apelação, manteve-se inalterada a sentença condenatória.

5. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (60 pinos de cocaína), consoante o disposto no inciso III do artigo 44 do Código Penal.

6. Transitada em julgado a condenação da paciente, resta superada a análise da eventual presença dos fundamentos ensejadores da custódia preventiva (artigo 312 do Código de Processo Penal), por tratar-se, agora, de prisão-pena, e não mais de prisão processual.

7. Habeas corpus não conhecido” 32 .

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 2 (DOIS) HOMICÍDIOS QUALIFICADOS, EM CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. QUANTUM PROPORCIONAL. ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. É válida a majoração da pena-base, tendo em vista a presença de elementos que extrapolam consideravelmente os normais à espécie, consistentes nas circunstâncias dos crimes e nos maus antecedentes. Além disso, presentes 2 (duas) qualificadoras no delito de homicídio, é possível que o Magistrado utilize uma para qualificar o delito e a outra para majorar a reprimenda na primeira fase de dosimetria.

2. A fixação das penas-base em 13 (treze) e 15 (quinze) anos, para os homicídios qualificados, revela-se proporcional e fundamentada, principalmente considerando as penas mínima e máxima cominadas a

32

STJ - HC 254.070/SP Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz 6ª T. j. 04.12.2014 - DJU 04.02.2015.

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esse crime.

3. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o

Tribunal de origem, quando da análise da dosimetria, não está

adstrito aos fundamentos da sentença de 1º Grau, uma vez que a

apelação criminal tem efeito devolutivo amplo, possibilitando ao

Juízo ad quem a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59

do Código Penal, segundo seu prudente arbítrio, mas se limitando

ao quantum arbitrado pelo magistrado singular, caso o recurso seja

exclusivamente defensivo.

4. Agravo regimental improvido” 33 .

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO

TENTADO. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS.

INOCORRÊNCIA. QUANTUM DA PENA QUE PERMANECEU

FAVORÁVEL AO RECORRENTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O princípio da vedação a reformatio in pejus, disposto no art. 617

do Código de Processo Penal, veda a reforma da decisão em prejuízo

do réu, em recurso exclusivo da defesa.

2. É assente na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento

de que, em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o

Tribunal 'a quo' pode apresentar novos fundamentos para justificar

o aumento na pena, desde que esta não ultrapasse aquela fixada

anteriormente pelo magistrado singular, mesmo em se tratando de

recurso exclusivo do réu.

3. Agravo Regimental improvido” 34 .

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA

A ORDEM TRIBUTÁRIA. CAUTELAR DE SEQUESTRO DE BENS.

DECRETO LEI Nº 3.240/41. LEGALIDADE DA MEDIDA

CONSTRITIVA.

1. A apelação devolve à instância recursal originária o conhecimento

de toda a matéria impugnada, embora não tenha sido objeto de

julgamento, não ficando o magistrado adstrito aos fundamentos

deduzidos no recurso.

2. Não ofende a regra tantum devolutum quantum appellatum, o

acórdão que, adotando fundamento diverso do deduzido pelo juiz de

primeiro grau, mantém a eficácia da constrição judicial que recaiu

sobre bens dos recorrentes com base nas disposições do Decreto-Lei

nº 3.240/41, ao invés do contido no art. 126 do Código de Processo

Penal.

3. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que

o sequestro de bens de pessoa indiciada ou já denunciada por crime

de que resulta prejuízo para a Fazenda Pública, previsto no Decreto

Lei nº 3.240/41, tem sistemática própria e não foi revogado pelo

Código de Processo Penal em seus arts. 125 a 133, continuando,

33

STJ - AgRg no AREsp 487.720/ES Rel. Min. Walter de Almeida de Almeida Guilherme / Desembargador convocado do TJSP 5ª T. j. 18.11.2014 - DJU 26.11.2014.

34

STJ - AgRg no HC 240.580/MS Rel. Min. Jorge Mussi 5ª T. j. 21.10.2014 - DJU 29/10/2014.

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portanto, em pleno vigor, em face do princípio da especialidade.

4. O art. 3º do Decreto Lei nº 3.240/41 estabelece para a decretação

do sequestro ou arresto de bens imóveis e móveis a observância de

dois requisitos: a existência de indícios veementes da

responsabilidade penal e a indicação dos bens que devam ser objeto

da constrição.

6. Com efeito, o sequestro ou arresto de bens previsto na legislação

especial pode alcançar, em tese, qualquer bem do indiciado ou

acusado por crime que implique prejuízo à Fazenda Pública,

diferentemente das idênticas providências cautelares previstas no

Código de Processo Penal, que atingem somente os bens resultantes

do crime ou adquiridos com o proveito da prática delituosa.

7. Tem-se, portanto, um tratamento mais rigoroso para o autor de

crime que importa dano à Fazenda Pública, sendo irrelevante, na

hipótese, o exame em torno da licitude da origem dos bens passíveis

de constrição.

8. No que diz respeito à suposta violação do art. 133 do Código de

Processo Penal, observa-se que tal questão não foi objeto de análise

pelo Tribunal a quo, não estando, assim, prequestionada (Súmula nº

282/STF). Ainda que assim não fosse, os bens móveis, fungíveis e

passíveis de deterioração, podem ser vendidos antes do trânsito em

julgado da sentença penal condenatória, ex vi do art. 137, § 1º, do

CPP, a fim de assegurar futura aplicação da lei penal.

9. Recurso especial conhecido e, nessa extensão, negado-lhe

provimento” 35 .

Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL

PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN

PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO

DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA

ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA

INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA

É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE

COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE.

ORDEM DENEGADA.

1. Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir

direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a

concessão da presente ordem de habeas corpus.

2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da

apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização

definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a

pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova

produzida.

35 STJ - REsp 1124658/BA Rel. Min. Og Fernandes 6ª T. j. 17.12.2009 - DJU 22.02.2010.

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3. Inexistência de reformatio in pejus.

4. A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera

sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos

determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o

caso da confissão espontânea. Precedentes.

5. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e

não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse

pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do

processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo

dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente.

6. Ordem denegada” 36 .

“Habeas corpus e recurso especial. Não impede o conhecimento pelo

STF de habeas corpus contra decisão de segundo grau, que o STJ

não haja conhecido de recurso especial interposto do mesmo

acórdão, se diversos os fundamentos suscitados em cada uma das

duas vias simultâneas de impugnação do julgado. II. Apelação

criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação da

defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal,

que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os

motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringirse à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não

agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a

jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do

réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a

individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao

reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59

e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir

por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que

a decisão de primeiro grau haja dado relevo” 37

Por tais motivos, perfeitamente legal o uso de argumentos não utilizados na r. sentença de primeiro grau quando da análise em grau de recurso.

Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06 deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. No caso duas das drogas apreendidas foram cocaína e crack, o que indica maior reprovabilidade, posto que tais entorpecentes têm grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo que pode viciar no primeiro uso.

36 STF - HC 106113 Rel. Min. Carmen Lúcia 1ª T. j. 18.10.2011 DJU 01.02.2012.

37 STF - HC 76156 Rel. Min. Sepúlveda Pertence 1ª T. j. 31.03.1998 - DJU 08.05.1998).

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Neste sentido, tem decidido o E. Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.

DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO

LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS

APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA

REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.

1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na

espécie, na fixação das penas, deve-se considerar, com

preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a

quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art.

42 da Lei 11.343/06.

2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a

natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g (seiscentos

e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se falar em

constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada apenas seis

meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados

fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. Ordem

denegada” 38 .

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE

ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO

PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DA

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI

N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO INTEGRANTE DE

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.REGIME INICIAL FECHADO.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE

E NATUREZA DO ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO

PENAL - CP. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO

REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi

devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do

art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância

sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da

droga apreendida (1,2kg de cocaína).

- Tendo a Corte de origem, no exame das circunstâncias judiciais,

mantido a pena-base fixada, a revisão desta demandaria o reexame

do conjunto probatório, o que não é admitido na via eleita.

- A Corte de origem negou a aplicação do redutor previsto no art. 33,

38 STJ HC nº 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.

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§ 4º, da Lei n. 11.343/2006 concluindo que o agravante se dedica a

atividade criminosa. Rever esta premissa importa em incursão no

conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa inviável em

recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal.

- A natureza e quantidade da droga, aliadas à circunstâncias

judiciais, justificam a sua fixação do regime fechado.

- Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de reclusão,

não há como conceder o pedido de substituição da pena privativa de

liberdade, uma vez que ausentes os requisitos do art. 44, I, do Código

Penal.

Agravo regimental desprovido.” 39 .

E também o E. Supremo Tribunal Federal.

“A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e

voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada

fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade,

harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se

deve basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento

na natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42

da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do

quantum de atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos

parâmetros a serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento

motivado do julgador, observado o limite máximo de redução, as

circunstâncias do caso e os princípios da proporcionalidade e

razoabilidade” 40 .

Desta forma mantenho o aumento aplicado, chegando a pena de 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa.

Na segunda fase ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes a pena permaneceu tal como fixada na fase anterior.

Na terceira fase, sem causa de aumento.

Quanto à concessão do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a considerável quantidade de entorpecente apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes.

39

STJ - AgRg no AREsp 331.719/SP, Rel. Min. Ericson Maranho - SEXTA TURMA j. em

28/04/2015.

40 STF RHC 129951 / PR Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma DJe 08/10/2015.

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A grande quantidade de entorpecente apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes.

Portanto, a grande quantidade, indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente caso.

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO

EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE

DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO

DE

PENA DO" TRÁFICO PRIVILEGIADO "(LEI N. 11.343/2006,

ART. 33, § 4º). IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E

DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. HABEAS

CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

02."A diversidade e a quantidade de droga justificam a não

aplicação da minorante do tráfico privilegiado"(HC 199.227/SP,

Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 28/04/2015;

HC 315.716/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura,

Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; HC 312.452/SP, Rel.

Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/04/2015).

À luz desses precedentes e da premissa fática estabelecida no

acórdão impugnado - o réu"trazia consigo e em momento anterior

adquiriu droga, consistentes em 74,4 gramas de maconha,

acondicionadas em 54 trouxinhas plásticas, e 36,07 gramas de

cocaína, acondicionadas em 26 supositórios plásticos e 49

trouxinhas plásticas"-, não há como aplicar a causa de diminuição

de pena do" tráfico privilegiado "(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º).

03. Habeas corpus não conhecido" 41

Observa-se que inexiste bis in idem na utilização da quantidade e natureza da droga para fixação da pena base e também para a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º,

41 STJ HC n. 317.721/SP Rel. Min. Newton Trisotto Quinta Turma DJe de 03/08/2015.

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da Lei nº 11.343/2006. Isto porque a utilização desse parâmetro de referência se deu em momentos distintos com diferentes finalidades.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,

“Na dosimetria da pena por tráfico de drogas, não ocorre bis in idem

na consideração de quantidade da droga para a fixação da pena-base

e também para a escolha do redutor da causa especial de diminuição

de pena, com a mesma utilização de parâmetro de referência, mas em

momentos distintos com finalidades diversas, visando à fixação de

reprimenda proporcionalmente suficiente à reprovação e prevenção

do delito, diante das circunstâncias em que perpetrado” 42 .

Portanto perfeitamente cabível a utilização da quantidade e natureza da droga também para determinar o quantum de pena a ser reduzido.

Foi instaurado o incidente de dependência toxicológica e o lado pericial foi juntado 43 e atestou que o réu tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato e parcial capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento.

E, assim, por força do artigo 46, da Lei nº 11343/06, a pena foi reduzida no mínimo legal, qual seja, em 1/3, resultando a reprimenda em 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 444 dias-multa.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade e o sursis em face da alta reprovabilidade e do quantum de pena, com fulcro no artigo 44, incisos I e III, do Código Penal, bem como a concessão de sursis.

O regime fechado impõe-se. Observo que foi apreendida grande quantidade. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. No caso, a natureza de duas das drogas (cocaína e crack) apreendidas, indica maior reprovabilidade, visto que tais

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entorpecentes possuem grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal.

Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA 44 , para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.

A Lei nº 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Ocorre que referida alteração apenas tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.

Ainda que se entenda que o tempo de prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, § 2º, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no artigo 33, § 3º, do Código Penal.

No caso em tela, conforme demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo.

Em razão do julgamento da apelação,

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tendo-se como exaurida a jurisdição neste E. Tribunal, de rigor o cabimento da execução provisória do condenado nos termos do julgamento do habeas corpus nº 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal.

Mesmo que assim não fosse, pelos mesmos motivos que justificaram o regime, caberia a manutenção da prisão preventiva, dada a existência de seus requisitos, fumus comissi delicti e periculum libertatis.

Portanto, expeça-se ofício ao juiz de primeiro grau ratificatório da prisão do condenado para tomar as providências cabíveis, após o transcurso do prazo para oferecimento de recursos ordinários.

Por fim, consigne-se que a capitulação legal do crime de tráfico de drogas merece correção no dispositivo da r. sentença. Assim, corrijo o erro material, para constar que o réu foi condenado, por este delito, como incurso no artigo 33, “caput”, c.c. artigo 46, ambos da Lei nº 11.343/06 e não como constou.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para absolver o apelante do delito de associação para o tráfico, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código Penal, resultando a pena definitiva do acusado em 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 444 dias-multa, corrigindo erro material constante no dispositivo da sentença, conforme acima assinalado; mantida, no mais a r. sentença, com determinação.

LAURO MENS DE MELLO

Relator

Assinatura Eletrônica