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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Embargos de Declaração Cível : EMBDECCV 10301468620168260053 SP 1030146-86.2016.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000752870

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 1030146-86.2016.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante ESTADO DE SÃO PAULO, é embargada MARIA LETICIA ROSSETTO GOMES (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DE CARVALHO (Presidente sem voto), CARLOS EDUARDO PACHI E REBOUÇAS DE CARVALHO.

São Paulo, 13 de setembro de 2019.

OSWALDO LUIZ PALU

Relator

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº 24861

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº

1030146-86.2016.8.26.0053/50000

COMARCA : SÃO PAULO

EMBARGANTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMBARGADA : MARIA LETÍCIA ROSSETTO GOMES

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Apelação. Soldado temporário. Contratação sob a égide da Lei Estadual nº 11.064/2002. Tese jurídica firmada por ocasião do julgamento do IRDR nº 003875892.2016.8.26.0000. Sentença que reconhece o direito da autora ao recebimento de décimo-terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, com liame previdenciário do RGPS. Acórdão que manteveincólumeojulgado. Manutenção.

1. Inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, à luz do artigo 1.022 do NCPC/2015. Matéria aventada prequestionada. Exegese doartigo1.025do NCPC/2015.

2. Embargos de declaraçãorejeitados.

I RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos contra o v. acórdão de fls. 164/174 que, por unanimidade, negou provimento à apelação interposta pela ora embargante, mantendo a r. sentença que, nos autos da ação de cognição movida em face do ente embargante objetivando a condenação da requerida a, pelo tempo em

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que atuou como Soldado Temporário da Polícia Militar, lhe pagar valores relativos ao 13º, 13º proporcional, férias, acréscimo de um terço, adicional de local de exercício, adicional de insalubridade e reconhecimento do seu tempo de serviço para fins previdenciários e recolhimento dos descontos previdenciários, julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar a requerida ao pagamento das importâncias correspondentes às diferenças vencidas, a ser apurada em liquidação de sentença, acrescido de correção monetária pelo IPCA-E a partir das datas em que deveriam ter sido pagos e juros moratórios pelo índice da caderneta de poupança, nos termos da Lei nº 11.960/09, a partir da citação, ressalvado o julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 870947, com definição dos índices aplicáveis aos consectários legais. Inconformada a Fazenda do Estado de São Paulo, em suas razões (fls. 01/04), sustenta que o v. acórdão padece do vício de omissão, porquanto em 16.03.2019 transitou em julgado a ADI nº 4173/DF, na qual se discutiu a constitucionalidade da Lei Federal nº 10.029/00, que estabelece os parâmetros gerais para a prestação voluntária de serviços auxiliares nas polícias militares vinculadas aos Estados brasileiros. Aduz que no mencionado julgado, definiu-se que é constitucional a percepção do auxílio mensal de natureza indenizatória, bem como o regime jurídico administrativo estabelecido pela lei federal, cujas disposições foram reproduzidas na Lei Estadual nº 11.064/02, que instituiu a prestação voluntária na Polícia Militar do Estado de São Paulo.

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Desse modo, defende que houve superação do precedente firmado no Tema 2 (IRDR nº 0038758-92.2016.8.26.0000). Por tais razões, pretende seja suprida a omissão quanto à tese firmada na ADI 4173/DF. É o relatório.

II FUNDAMENTO E VOTO.

1. Os embargos de declaração opostos não

comportam acolhimento.

2. Inexiste no v. acórdão obscuridade,

contradição, omissão ou erro material, à luz do artigo 1.022, do NCPC/2015, sendo a pretensão da embargante de exclusiva e inadmissível revisão do julgado.

3. Há de se reconhecer que, na hipótese,

com todo o respeito, o que se verifica, na verdade, é mero inconformismo da parte com o teor do v. aresto, o qual deve ser externado por meio de recurso próprio, não se prestando os embargos de declaração para tal fim.

4. De toda sorte, insta salientar que,

conforme expressamente asseverado no v. acórdão profligado, a insurgência da apelante cingiu-se apenas

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quanto à forma de cálculo dos consectários legais incidentes sobre os valores devidos, não tendo a recorrente se rebelado contra a tese fixada no IRDR 0038758-92.2016.8.26.0000, pela C. Turma Especial da Seção de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, fato que por si só, é suficiente para rejeitar os presentes aclaratórios.

Contudo, ainda que assim não fosse,

não seria caso de acolhimento do presente recurso.

5. Sobre a insurgência ora manifestada,

cumpre aqui registrar excerto do julgamento da ADI nº 4.173/DF , julgada em 19.12.2018, em que declara a constitucionalidade da Lei Nacional nº 10.029/00:

“FEDERALISMO E RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE

COMPETÊNCIA. LEI FEDERAL 10.029/2000. COMPETÊNCIA DA UNIÃO

PARA NORMAS GERAIS NA PREVISÃO DE PRESTAÇÃO VOLUNTÁRIA DE

SERVIÇOS AUXILIARES NAS POLÍCIAS MILITARES E CORPO DE

BOMBEIROS MILITAR (CF, ARTS. 22, INCISO XXI E 144, § 7º).

CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DE

LIMITES DE IDADE. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. As regras de

distribuição de competências legislativas são alicerces do

federalismo e consagram a fórmula de divisão de centros de

poder em um Estado de Direito. A própria Constituição Federal

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de 1988, presumindo de forma absoluta para algumas matérias a presença do Princípio da Predominância do Interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na própria União (CF, art. 22), ora permitir uma maior descentralização nos Estados-Membros e nos Municípios (CF, arts. 24 e 30, I). 2. A Lei Federal 10.029/2000, que estabeleceu os parâmetros de organização de serviços voluntários nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares, possui caráter nacional e foi editada dentro dos limites da competência da União (arts. 22, XXI, e 144, § 7º, da CF). Precedentes. 3. É incompatível com a Constituição a limitação máxima de idade para a prestação de quaisquer serviços voluntários na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar. Inconstitucionalidade material da expressão “e menores de vinte e três anos”, constante do inciso I do art. 3º da Lei Federal 10.029/2000, por ausência de razoabilidade. 4. Ao dispor que os voluntários por ela disciplinados terão direito ao recebimento de auxílio mensal de natureza indenizatória “destinado ao custeio das despesas necessárias à execução dos serviços a que se refere essa lei” (art. 6º), sem a configuração de “vínculo empregatício” ou de “obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim”, em decorrência da r elação jurídica constituída (art. 6º, § 2º), a Lei Federal 10.029/2000 não viola o artigo 37, I, II e IX, da Constituição Federal, dada a diversidade da natureza dos vínculos jurídicos estabelecidos. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.” (Rel. Min. Alexandre de Moraes)

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5.1. O entendimento majoritário desta

Corte, ao qual me rendo, tem sido no sentido de que o julgado proferido pelo C. STF na ADI 4173/DF não superou a tese fixada pela e. Turma Especial da Seção de Direito Público desta Corte sobre a matéria no Tema nº 02 do IRDR:

“INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) em

EMBARGOS INFRINGENTES. Soldado PM Temporário contratado para o

Serviço Auxiliar Voluntário da Polícia Militar, na forma da

Lei Estadual nº 11.069/02. Extensão dos direitos

remuneratórios e previdenciários. Situação peculiar, sem

equivalência com temas e teses fixados pelo STF, observado,

ainda, o exame da lei local e a declaração de

inconstitucionalidade da base normativa dessa contratação já

pronunciada pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça

(Inc. de Inconst. nº 175.199-0/0). Nulidade das contratações

Lacuna Transposição de regimes jurídicos estatutário ou

celetista, ou interpolação destes em regime híbrido,

inadmissíveis Solução pelos comandos maiores da Constituição

Federal, à luz da lealdade, da bo -fé e da equidade, em quadro

de tutela mínima ou de piso vital trabalhista Interpretação

sistemática e aplicação dos artigos 5º, 7º, 37, 39, 40, 194 e

201, todos da CR/88 Fixação da tese jurídica: “Aos Soldados PM

Temporários contratados nos termos da Lei Estadual nº 11.064,

de 2002, no âmbito remuneratório, são devidos, além do salário

pelos dias trabalhados, apenas o décimo terceiro salário e as

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férias, com o respectivo acréscimo do terço constitucional;

e, para fins previdenciários, admite-se a averbação do tempo

de serviço prestado, no regime geral de previdência social,

mediante contribuição proporcional do contratante e dos

contratados” Provimento dos embargos infringentes, para

prevalência do voto vencido no julgamento da apelação TESE

JURÍDICA FIXADA e PROVIMENTO DO RECURSO.” (IRDR nº 003875892.2016.8.26.0000, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j. em

30.06.2017)

6. Deste modo, considerando que o IRDR

ostenta efeitos vinculantes no âmbito de jurisdição desta Corte de Justiça , mister sua aplicação a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a mesma questão, sob pena de reclamação, nos termos do art. 985 do CPC:

Art. 985 . Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada :

I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem

sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de

jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que

tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou

região ;

II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito

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e que venham a tramitar no território de competência do

tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

§ 1º Não observada a tese adotada no incidente, caberá

reclamação .

§ 2º Se o incidente tiver por objeto questão relativa a

prestação de serviço concedido, permitido ou autorizado, o

resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à

agência reguladora competente para fiscalização da efetiva

aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese

adotada.” (g.n.)

6.1. Assim, dados ambos os precedentes

(ADI acerca da constitucionalidade da Lei Nacional nº 10.029/2000 e o Tema n. 2 IRDR/TJSP) algumas conclusões podem ser formadas: (i) a ADI 4173/DF decidiu que a Lei Federal nº 10.029/2000 , que estabeleceu parâmetros relativos aos serviços voluntários nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares, concluiu pela constitucionalidade do art. 6º, 'caput' e § 2º que dispõe sobre o recebimento do auxilio mensal, de natureza indenizatória, bem como ao fato de que a prestação voluntária dos serviços não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim, regras essas que não afrontam o art. 37, I, II e IX da CF; (ii) o entendimento preponderante desta Corte, por outro lado, é no sentido de que a referida ADI não

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analisou especificamente a Lei Estadual nº 11.062/2002 quanto às circunstâncias específicas e locais que poderia ser verificada eventual descaracterização da contratação temporária efetuada em caráter precário; (iii) o IRDR , ao contrário, se restringiu a fazer a análise não açambarcada pela mencionada ADI porque, em observância às peculiaridades locais deste Estado fixou a tese jurídica de que o soldado temporário.PM faz jus ao recebimento do décimo-terceiro salário e férias, com o terço constitucional, bem como averbação do tempo de serviço prestado, no RGPS, mediante contribuição proporcional do temporário do contratante e dos contratados, não se constatando, ainda, equivalência da questão razão pela qual se entende que não há plena simetria entre as decisões para que uma prejudique a outra.

7. Reproduzo excertos de julgados

recentes desta e. Corte neste sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Soldado PM temporário Alegação de

omissão em relação ao julgado pelo STF na ADI 4173/DF, que

teria superado a tese fixada pela Turma Especial da Seção de

Direito Público deste Tribunal de Justiça de São Paulo sobre a

matéria Apelação julgada em conformidade com os efeitos

vinculantes do IRDR 0038758-92.2016.8.26.0000, que, a rigor,

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não contraria o referido julgado do STF (ADI 4173/DF) Ausência, ademais, de explícita derrogação dos efeitos vinculantes do IRDR, que, nesta via, não se pode dar por superado Oportunidade para acréscimo de fundamentos, em modificação da decisão colegiada embargada EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE, sem efeito infringente, apenas para acréscimo de fundamentos”. (Embargos de declaração nº 1048848-51.2014.8.26.0053/50000, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j. em 26.04.2019);

“AÇÃO RESCISÓRIA. Pretensão de desconstituição da decisão transitada em julgado em virtude da violação à norma reconhecida como constitucional na ADI nº 4.173/DF. Inocorrência. Rediscussão a matéria Inadmissibilidade Soldado PM Temporário contratado para o Serviço Auxiliar Voluntário da Polícia Militar, na forma da Lei Estadual nº 11.069/02. Situação peculiar, sem equivalência com temas e teses fixados pelo STF. Questão analisada e decidida segundo as normas então vigentes e de acordo com entendimento adotado no IRDR nº 0038758- 92.2016.8.26.0000 Agravo interno prejudicado e Ação rescisória improcedente.” (AR nº 3001579-68.2019.8.26.0000, Rel. Des. Moreira de Carvalho, j. em 07.08.2019)

“AÇÃO RESCISÓRIA. Pretensão rescisória fundamentada no art. 535, § 8º, do CPC. Alegação de que o julgado pelo STF na ADI 4173/DF teria superado a tese fixada pela Turma Especial da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça de São Paulo sobre a matéria. Sentença julgada em conformidade com os efeitos vinculantes do IRDR 0038758-92.2016.8.26.0000, que, a

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rigor, não contraria o referido julgado do STF (ADI 4173/DF)

Inexistência de hipótese de inaplicação da Lei Federal nº

10.029/2000, declarada constitucional pelo E. STF Ausência de

interesse processual para a presente demanda rescisória

Indeferimento da inicial. PROCESSO EXTINTO, SEM RESOLUÇÃO DO

MÉRITO. (AR nº 2103336-25.2019.8.26.0000, Rel. Des. Vicente de

Abreu Amadei, j. em 11.06.2019);

8. Obiter dictum. Ao final, ressalto não

concordar com referida tese por entender que a ADI nº 4.173/DF reconheceu, de fato, a constitucionalidade do conteúdo normativo da Lei Nacional nº 10.029/2000 (norma geral) quanto à relação jurídica constituída existente entre os contratos voluntários pela Administração estadual, contrato 'sui generis', possível como expresso na ADI citada, no sentido de não configurar vínculo empregatício, administrativo, trabalhista, previdenciária ou afim, sendo um novo regime jurídico remuneratório diverso do administrativo ou estatutário ou celetista, reconhecendo o direito aos ocupantes de tal ocupação temporária, tão somente, ao recebimento de auxílio mensal de natureza indenizatória destinado ao custeio das despesas necessárias à execução dos serviços a que se refere a lei nacional. A Lei Estadual nº 11.064, de 08 de março de 2002, decorrente e no campo da competência concorrente, foi instituída nos termos da Lei Nacional nº 10.029/2000 (sem que, obviamente, possa contrariá-la),

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reiterando, em seu artigo 11, o mesmo conteúdo normativo estabelecido na Lei Nacional (art. 6º, § 2º) quanto à natureza da prestação do serviço auxiliar voluntário.

Por conseguinte, encontram-se em confronto tais atos normativos: a lei nacional e a lei estadual. Como se sabe, têm a ADI (ação direta de inconstitucionalidade) e a ADC (ação direta de constitucionalidade) caráter dúplice e vinculante . Proposta uma ADI, se julgada improcedente com a presença de quorum específico para votação (8 ministros) e decisão (6 ministros) forma-se a vinculação da constitucionalidade da norma, se explicitamente mencionada no julgado. A ADI nº 4.173/DF ostenta tais requisitos (8 ministros na sessão; 6 votos pela constitucionalidade do artigo 6.º e menção expressa à sua regularidade constitucional), portanto, em princípio, e ainda em caráter preliminar e podendo chegar à outra conclusão no julgamento final, há vinculação dos preceitos da Lei Nacional (norma geral) n.º 10.029/2000. E a vinculação é, mais que do seu dispositivo (o que seria similar à coisa julgada), de seus motivos determinantes. Assim se entende:

"Aceita a ideia de que a ação declaratória configura uma ADI

com sinal trocado, tendo ambas caráter dúplice ou ambivalente,

afigura-se difícil admitir que a decisão proferida em sede de

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ação direta de inconstitucionalidade seria dotada de efeitos ou

consequências diversos daqueles reconhecidos para a ação

declaratória de constitucionalidade. Argumenta-se que, ao criar

a ação declaratória de constitucionalidade de lei federal,

estabeleceu o constituinte que a decisão definitiva de mérito

nela proferida -- incluída aqui, pois, aquela que, julgando

improcedente a ação, proclamar a inconstitucionalidade da norma

questionada -- 'produzirá eficácia contra todos e efeito

vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder

Judiciário e do Poder Executivo' (Art. 102, § 2º da

Constituição Federal de 1988). Portanto, sempre se me

afigurou correta a posição de vozes autorizadas do Supremo

Tribunal Federal, como a de Sepúlveda Pertence, segundo a qual,

'quando cabível em tese a ação declaratória de

constitucionalidade, a mesma força vinculante haverá de ser

atribuída à decisão definitiva da ação direta de

inconstitucionalidade." ( Rcl 2.256 , voto do rel. min. Gilmar

Mendes , julgamento em 11-9-2003, DJ de 30-4-2004.)

"Para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de

lei ou ato normativo, há similitude substancial de objetos

nas ações declaratória de constitucionalidade e direta de

inconstitucionalidade. Enquanto a primeira destina-se à

aferição positiva de constitucionalidade a segunda traz

pretensão negativa. Espécies de fiscalização objetiva que,

em ambas, traduzem manifestação definitiva do Tribunal quanto

à conformação da norma com a Constituição Federal. A eficácia

vinculante da ação declaratória de constitucionalidade, fixada

pelo § 2º do artigo 102 da Carta da Republica, não se

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distingue, em essência, dos efeitos das decisões de mérito

proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade." ( Rcl

1.880-AgR , rel. min. Maurício Corrêa , julgamento em

7-11-2002, DJ de 19-3-2004.)

Anote-se que um trecho da ADI nacional citada aduz:

'...Nesse sentido, registre-se o entendimento exarado por esta

CORTE quando do julgamento da citada ADI 5.163/GO, no

sentido de que “ a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros

Militar dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios,

conquanto instituições públicas, pressupõem o ingresso na

carreira por meio de concurso público (CRFB/88, art. 37, II),

ressalvadas as funções administrativas para trabalhos

voluntários (Lei 10.029/2000), restando inconstitucional

qualquer outra forma divergente de provimento”. Ademais, a

Constituição Federal não veda peremptoriamente a criação de

vínculos jurídicos de natureza diversa entre administrados e

Administração Pública, valendo lembrar a existência da Lei

9.608/1998, cujo teor é eminentemente semelhante ao da norma

ora impugnada tratando da prestação de serviço voluntário em

geral, inclusive no âmbito da Administração Pública , cujo

vínculo jurídico gerado não foi objeto de qualquer tipo de

questionamento.'

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9. Mas, por ser posição completamente

vencida nos Grupos de Câmaras desta e. Corte, acompanho a tese vencedora nesse sentido.

10. Destarte, como se disse, o que se

verifica na hipótese é nítida e clara irresignação da embargante com o teor do julgado, sendo certo que o v. aresto verberado não apresenta os vícios descritos no artigo 1.022, do novo Código de Processo Civil.

11. Finalmente, nunca é demais salientar

que, sobre a necessidade de prequestionamento para possibilitar o acesso às instâncias superiores, considera se prequestionada a matéria infraconstitucional e constitucional invocada, eis que pacífico que o magistrado não é obrigado a citar todos os dispositivos legais reclamados pela parte quando a questão trazida a juízo já foi suficientemente enfrentada e decidida no corpo do voto condutor. Nesse sentido, aliás, a norma preconizada no artigo 1.025 do NCPC/2015, 'in verbis':

“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos

que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento,

ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou

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rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes

erro, omissão, contradição ou obscuridade.

12. Ante o exposto, por meu voto, rejeito

os embargos de declaração opostos.

OSWALDO LUIZ PALU

RELATOR