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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10521309220178260053 SP 1052130-92.2017.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000752541

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1052130-92.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, são apelados JOSÉ AUGUSTO DOS SANTOS, ANTONIO FARIA DOS SANTOS, MARCEL DOS SANTOS, MANOEL SPACOV, CELSO DE CASTRO PEREIRA JUNIOR, MARCIO AGUILAR, ALBERTO PEREIRA DE MATOS, SONIA MARIA DE ARAUJO, ZACHARIAS DIAS JUNIOR, JOSÉ CRUZ EVANGELISTA, ROBERTO CARLOS GREJANIN, MAURICIO RODRIGUES e SERGIO ROBERTO PEREIRA EVANGELISTA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CELSO FARIA (Presidente sem voto), PERCIVAL NOGUEIRA E BANDEIRA LINS.

São Paulo, 13 de setembro de 2019.

PONTE NETO

relator

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 17.289

APELAÇÃO Nº 1052130-92.2017.8.26.0053

APELANTES : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO

APELADOS : JOSÉ AUGUSTO DOS SANTOS E OUTROS

APELAÇÃO AÇÃO DE COBRANÇA SERVIDOR ESTADUAL MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ASSOCIAÇÃO FUNDO DE AUXÍLIO MÚTUO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DE SÃO PAULO AFAM INCORPORAÇÃO DO ALE Julgamento do Recurso Extraordinário nº 573.232 (Tema nº 82) Caso em tela que não trata do mesmo objeto decidido no mencionado Recurso Extraordinário Extensão dos efeitos da decisão aos que se associaram após a impetração do “writ” Possibilidade Associação que possui legitimidade extraordinária, na qualidade de substituto processual Defesa de interesses de grupo, categoria ou classe Irrelevância do momento de associação

Desnecessidade de autorização especial expressa de cada associado Inteligência dos art. , inc. LXX, alínea b, da CF/1988 e arts. 21 e 22 da Lei nº 12.016/2009

Incorporação do Adicional de Local de Exercício (ALE), para todos os fins legais, incluindo-o no cálculo do RETP, Adicional de Tempo de Serviço e Sexta-Parte (período quinquenal anterior à impetração do mandado de segurança coletivo) Pedido procedente Sentença mantida -Honorários recursais arbitrados, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

TEMA 810 STF Juros e correção monetária

Condenações decorrentes de relação jurídico-tributária: aplicam-se os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário Condenações não tributárias impostas à Fazenda Pública: incidem os juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da Lei nº. 11.960/09; e correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) Índices fixados em conformidade com o que foi decidido pelo STF, no RE 870.947/SE.

Recurso de apelação não provido.

1. Trata-se de ação de cobrança ajuizada por

JOSÉ AUGUSTO DOS SANTOS E OUTROS em face da FAZENDA DO

ESTADO DE SÃO PAULO e da SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV ,

objetivando condenar a ré ao pagamento das parcelas devidas (reflexo no

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quinquênio, RETP e sexta parte), decorrentes da incorporação do Adicional de Local de Exercício (ALE) ao salário-base (Padrão), referente ao período quinquenal anterior a 25/06/2012 (data da impetração do mandado de segurança coletivo, processo n.º 0027112-62.2012.8.26.0053), com juros e correção monetária, declarando-se a natureza alimentar da verba.

A r. sentença de fls. 362/366, cujo relatório é adotado, julgou procedente a ação, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar as rés ao pagamento do ALE sobre os vencimentos integrais do período anterior à impetração do mandado de segurança coletivo, nos termos pleiteados na inicial. Determinou que a incidência dos juros deve ocorrer desde a citação e que juntamente com a correção monetária deverão seguir o quanto determinado pelo C.STF no julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810) e segundo o entendimento do C. STJ expresso no julgamento do REsp nº 1495146/MG (Tema 905).

Em razão da sucumbência, condenou as rés ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios fixados no mínimo legal, conforme os incisos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil.

Inconformadas apelaram as requeridas (fls. 371/392). Alega, preliminarmente, que não há vinculação à decisão proferida no Mandado de Segurança tramitado na 7ª Vara da Fazenda Pública. Relata ausência de interesse jurídico, pois ainda há discussão acerca dos limites subjetivos da lide coletiva no bojo do agravo de instrumento de n. 2091623-58.2016.8.26.0000. Indeferimento da petição inicial por falta de documento indispensável para a propositura da demanda. No mérito, afirma a ocorrência da prescrição e a improcedência da ação. Requer seja reconhecido o prazo prescricional pela metade do tempo, nos termos do art. 9º do Decreto 20.910/32. Subsidiariamente, requer-se seja a incidência integral da Lei Federal n. 11.960/09.

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Recurso regularmente processado, com contrarrazões às fls. 403/421.

É O RELATÓRIO.

2. Preliminarmente, de se consignar que os autos do Mandado de Segurança Coletivo de nº 0027112-62.2012.8.26.0053 -conforme consulta ao sítio eletrônico deste E. Tribunal de Justiça - transitou em julgado em 17/06/2015, portanto, não há qualquer recurso pendente de julgamento nos Tribunais Superiores rediscutindo a matéria que foi submetida a julgamento perante esta C. Câmara de Direito Público.

Posteriormente a esse trânsito em julgado, a Associação impetrante do writ coletivo acima mencionado iniciou a execução do respectivo título judicial, oportunidade que o D. Juízo “a quo” determinou que a Fazenda do Estado de São Paulo providenciasse no prazo de 30 dias, os pagamentos devidos mediante inclusão no holerite no mês de maio de 2016, sob pena de multa diária, gerando a interposição do Agravo de Instrumento nº 2091623-58.2016.8.26.0000, atacando a forma do pagamento determinado pelo D. Juízo, alegando que deviam ser feitos por precatório, além de se insurgir em relação aos limites subjetivos (beneficiários) da decisão proferida em favor de Associação de Classe.

Esta C. Câmara de Direito Público, em sessão realizada no dia 27/07/2016, deu parcial provimento ao recurso, por v.u. (voto nº 8.734), para determinar que não é possível a execução fora do sistema de precatórios de valores anteriores à data da prolação da sentença, como no caso, e de que é inadmissível a pretensão de se excluir da habilitação, na execução, pessoas que não figuravam como associados da Associação de Classe (AFAM) à época da impetração, destacando que a eficácia da sentença é ultra partes, limitada ao grupo, categoria ou classe; logo, seu efeito se estende a todos os associados, até àqueles que adquiriram tal condição após a impetração daquele mandamus.

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Inconformada, a FESP interpôs naqueles autos do AI nº 2091623-58.2016.8.26.0000, tanto Recurso Extraordinário como Recurso Especial, os quais foram inadmitidos por r. despacho do E. Desembargador Presidente da Seção de Direito Público, datado de 29/01/2018. Em consulta aos referidos autos, se colhe que dessas decisões que inadmitiram os referidos recursos, foi interposto Agravo em Recurso Extraordinário para o C. STF e Agravo em Recurso Especial para o C. STJ., ambos datados de 12/03/2018.

Pois bem.

No tocante a discussão dos limites subjetivos (beneficiários) da decisão proferida em favor de Associação de Classe, em relação a essa matéria - como constou tanto da r. decisão agravada, como dos autos do AI nº 2091623-58.2016.8.26.0000 - o Recurso Extraordinário nº 573.232/SC julgou Tema de repercussão geral enunciado nos seguintes termos: “82 - Possibilidade de execução de título judicial, decorrente de ação ordinária coletiva ajuizada por entidade associativa, por aqueles que não conferiram autorização individual à associação, não obstante haja previsão genérica de representação dos associados em cláusula do estatuto”. (grifo nosso).

Ocorre que a demanda em tela não trata de ação ordinária coletiva, mas sim de mandado de segurança coletivo ajuizado por associação, de modo que a legitimidade da propositura da demanda advém do art. , LXX, alínea b, da CRFB, que não foi objeto de análise da mencionada repercussão geral, conforme, por sinal, destacou o Ministro MARCO AURELIO, Relator designado para redigir o acórdão:

“Presidente, se entendermos que as associações se igualam aos sindicatos, atribuiremos ao Legislador constituinte a inserção não apenas de palavras, mas de preceitos inócuos na Constituição Federal. Partiremos para igualar o que previsto no inciso XXI do artigo 5º com o que se contém no inciso LXX. Aqui, sim, tem-se o abandono da exigência da

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representação retratada numa autorização expressa, no que se previu:

Art. 5º (...)

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

(...)

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano (...).

Mas para essa ação específica, mandamental. Não ação ordinária de cobrança, como tivemos, e que desaguou no título executivo que se quer estender a quem não foi mencionado na inicial como beneficiário, ou seja, em relação...”

Logo, o caso dos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 0027112-62.2012.8.26.0053 não se coaduna com o objeto da lide julgada pelo STF, por se tratar de mandado de segurança coletivo e não de ação coletiva de conhecimento.

Por fim, o fato de que em relação ao Agravo de Instrumento nº 2091623-58.2016.8.26.0000, ainda não há o trânsito em julgado da decisão proferida por esta C. Câmara de Direito (voto nº 8.734), por interposição, pela ré, de Agravos em Recurso Extraordinário para o C. STF e Agravo em Recurso Especial para o C. STJ, não se verifica, via de regra, qualquer óbice ao normal andamento da execução da sentença do Mandado de Segurança Coletivo, ainda que na pendência de julgamento dos recursos referentes à inadmissão de recurso especial e recurso extraordinário, especialmente porque não consta lhes terem sido atribuído efeito suspensivo.

Pois bem, passo ao julgamento desta ação.

3. No mérito, o recurso de apelação apresentado

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não colhe provimento.

Inicialmente, cumpre salientar que os limites subjetivos da coisa julgada material formada na ação mandamental coletiva não restringem a eficácia do julgado somente àqueles servidores que eram associados da então impetrante no momento da impetração.

A inclusão de beneficiários, sem autorização expressa, mostra-se cabível ante a legitimidade extraordinária de associação legalmente constituída para impetrar mandado de segurança coletivo em substituição dos associados conforme o disposto no art. , LXX, b, da CF/1988.

Isto porque, diversamente do que ocorre com as ações coletivas ajuizadas com fulcro no inciso XXI, do artigo , da Constituição Federal, nas quais o ente associativo age como representante dos associados que assim a autorizaram em caráter específico, tem-se que em se tratando de mandado de segurança coletivo impetrado com base no inciso LXX, alínea b, do mesmo artigo , há verdadeira substituição processual, postulando a associação em nome próprio, na condição de substituta, direito alheio, pertencente ao grupo substituído.

O E. Supremo Tribunal de Justiça firmou o

entendimento, por meio da súmula nº 629, de que:

“A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.”.

Portanto, sequer há necessidade de autorização específica por parte de cada associado, entendimento este sufragado no Supremo Tribunal Federal:

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Mandado de segurança coletivo. Associação. Legitimidade ativa. Autorização expressa dos associados. Relação nominal. Desnecessidade. Precedentes. 1. É pacífica a

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jurisprudência desta Corte de que as associações, quando impetram mandado de segurança coletivo em favor de seus filiados, atuam como substitutos processuais, não dependendo, para legitimar sua atuação em Juízo, de autorização expressa de seus associados, nem de que a relação nominal desses acompanhe a inicial do mandamus, consoante firmado no julgamento do MS nº 23.769/BA, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie. 2. Agravo regimental não provido.

(STF - RE 501953 AgR/DF Rel. Min. Dias Toffoli)

Reputo igualmente inexistir limitação temporal

para que os interessados se beneficiem dos efeitos advindos da concessão

da segurança, devendo esta favorecer inclusive aqueles servidores inativos

que se afiliaram à associação posteriormente.

Nesta esteira, inclusive, vem decidindo o Superior

Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO CICLO DE GESTÃO. CGC. DECISÃO EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. AFILIADOS ÀS ENTIDADES IMPETRANTES APÓS A DATA DA IMPETRAÇÃO. DIREITO GARANTIDO DA CATEGORIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS NOVOS NÃO FORAM CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. Agravo regimental improvido”.

(STJ - AgRg no REsp 910.410/DF Rel. Min. Sebastião Reis Júnior)

Nesse contexto, forçoso concluir que o decisum

que concede a ordem pleiteada no mandado de segurança coletivo possui

eficácia subjetiva ampla, ultra parte, de forma que alcança não apenas os

associados anteriores à impetração do writ, como também todos aqueles

que se associarem posteriormente.

4. Respeitado entendimento em contrário, as

parcelas do adicional referentes ao período de cinco anos que antecedeu a

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impetração do “writ” não estão parcialmente prescritas.

Com efeito, a impetração do mandado de

segurança coletivo interrompeu a prescrição das parcelas vencidas no lustro

que antecedeu aquela ação, voltando a fluir o prazo prescricional a partir do

trânsito em julgado da decisão que concedeu a ordem.

A propósito, anote-se o entendimento

jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. 1. A jurisprudência dessa Corte firmou-se no sentido de que a impetração do mandado de segurança interrompe a fluência do prazo prescricional para o ajuizamento da ação de cobrança que visa o pagamento das parcelas referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do writ. Precedentes: AgRg no REsp 1.161.472/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/11/2010; AgRg no Ag 1.248.177/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, Dje 12/4/2010; AgRg no Ag 1.258.457/PA, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 17/11/2011.

2. No caso concreto, a decisão proferida no mandado de segurança transitou em julgado em 27 de abril de 2004 e a ordinária de cobrança foi proposta em 16 de novembro de 2004, antes, portanto, de decorridos cinco anos do julgamento do mandamus, razão pela qual não há falar em prescrição.

3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 250182 / CE Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES

j. 27/03/2014).

No caso em tela, o trânsito em julgado da decisão

que concedeu a ordem no mandado de segurança ocorreu em 17/06/2015

(fls. 138) e a presente ação foi ajuizada em 31/101/2017, antes, portanto, de

superado o lapso prescricional, contado conforme a regra do artigo 9º, do

Decreto n.º 20.910/32, que reduz pela metade o prazo da prescrição que

recomeça a correr, depois de interrompida.

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5. Anoto que descabe qualquer manifestação

quanto à legalidade ou constitucionalidade da extensão da incorporação do

ALE sobre os vencimentos/proventos integrais, em razão de coisa julgada,

pois a matéria restou devidamente apreciada nos autos do Mandado de

Segurança 0027112.62.2012.8.26.0053, impetrado pela Associação Fundo

de Auxílio Mútuo dos Policiais Militares do Estado de São Paulo - AFAM.

Portanto, deve o exame desta lide restringir-se

exclusivamente a outros aspectos da restituição dos valores pretéritos

relativos ao período anterior à impetração do Mandado de Segurança

Coletivo.

Considerando que o mandamus que reconheceu

o direito ora em discussão aos servidores militares foi ajuizado em junho de

2012 (fls. 138), conclui-se que a autora faz jus ao percebimento do montante

vencido dentro do período quinquenal, isto é, a partir do ano de 2007.

Desse modo, os valores atrasados são devidos

desde o quinquênio que antecedeu à impetração da ação mandamental.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO. COBRANÇA. VERBAS RECONHECIDAS EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ANTERIORMENTE IMPETRADO. PRESTAÇÕES ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. (...). PRESCRIÇÃO. Inocorrência. Objeto da ação de cobrança. Recebimento de reflexos patrimoniais pretéritos à impetração do writ. Hipótese de interrupção do prazo prescricional no momento da impetração, voltando a fluir somente após o trânsito em julgado da decisão proferida na ação mandamental. Trânsito em julgado da ação mandamental aos 25.04.2013 (fl.124) e ajuizamento da ação de cobrança em 10.12.2014. Manejo da ação de cobrança antes de transcorrido metade do prazo quinquenal. Sobrevivência da pretensão. Inteligência do art. 9º do Decreto n. 20.910/32 e da Súmula 383 do STF.

Exceção substancial afastada. Anulação da sentença. Aplicação do artigo 515, § 3º, CPC. Matéria de direito que autoriza o julgamento imediato pela instância superior.”

(Apelação nº 1028682-61.2015.8.26.0053, Rel. Des.

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José Maria Câmara Junior, j. aos 28.07.2016);

“PROCESSUAL CIVIL COBRANÇA SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. QUINQUÊNIO. INCIDÊNCIA SOBRE OS VENCIMENTOS INTEGRAIS. DIREITO RECONHECIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENÇAS PRETÉRITAS. LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. (...).2. A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo (Súmula 383 do STF). Ação de cobrança ajuizada dentro do prazo prescricional restante”.

(Apelação 1022642-63.2015.8.26.0053, Rel. Des. Décio Notarangeli, j. 27.07.2016).

Assim, os autores têm direito às parcelas em

atraso do Adicional de Local de Exercício, que deverão ser pagas com

correção monetária e juros, respeitada a prescrição quinquenal, considerado

o período de cinco anos que antecedeu a impetração do mandado de

segurança.

Igualmente por força de lei, as diferenças em

atraso sofrerão descontos (previdenciário e de imposto de renda), no

momento do levantamento dos valores, de acordo com as alíquotas

originalmente correspondentes, mês a mês o que abrange, portanto,

eventual faixa de isenção , conforme consolidado pelo C. Superior Tribunal

de Justiça, inclusive por recurso repetitivo (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp

1278624/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 02/02/2012; 1ª Seção, REsp

1118429/SP recurso repetitivo, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, j.

24/03/2010).

6. Com relação aos juros e correção monetária,

aplica-se o disposto na Tese 810 da repercussão geral decidida pelo E. STF

no RE 870947, que tem os seguintes termos:

a) Quanto às condenações oriundas de relação

jurídica não-tributária, a fixação dos juros

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moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09;

b) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação

dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina;

c) Reconhecida a inconstitucionalidade da aplicação

da Taxa Referencial TR à correção monetária, como bem ressaltou Excelentíssimo Ministro do STF Luiz Fux, a fim de evitar qualquer lacuna sobre o tema e com o propósito de guardar coerência e uniformidade com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e 4.425, entendo que devam ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública. Naquela oportunidade, o STF assentou que, após 25.03.15, todos os créditos inscritos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), aplicando-se tal índice

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a todas as condenações judicias impostas à Fazenda Pública, qualquer que seja o ente federativo de que se cuide.

No mais, aplicam-se as futuras modulações a serem eventualmente feitas pelo E. STF.

7. Por fim, sendo mantida a r. sentença, condeno a apelante a pagar os honorários advocatícios recursais, fixados em 3% do valor da condenação a ser apurado em liquidação, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.

8. Considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.

9. Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto.

PONTE NETO

Relator