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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10048257720158260152 SP 1004825-77.2015.8.26.0152 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000752183

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1004825-77.2015.8.26.0152, da Comarca de Cotia, em que é apelante/apelada MARIA DA PURIFICAÇÃO SANTOS VIANA, é apelado/apelante MARIA APARECIDA BORGES MATUCK e Apelado SÃO PAULO PREVIDÊNCIA -SPPREV.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso da autora e deram provimento em parte ao da ré MARIA APARECIDA. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.

São Paulo, 13 de setembro de 2019.

ISABEL COGAN

relator

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 16766 (12ª Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1004825-77.2015.8.26.0152

COMARCA: COTIA

APELANTE: MARIA DA PURIFICAÇÃO SANTOS VIANA

APELADO: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV

Juiz de 1ª Instância: Seung Chul Kim

AM

APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DELEGADO DE POLÍCIA APOSENTADO. PENSÃO POR MORTE. Reconhecimento de que a companheira estava junto do falecido até seu óbito. Comprovação da união estável. Comprovação da continuidade da dependência econômica da ex-cônjuge. Rateio do benefício entre a companheira e a ex-cônjuge de rigor. Condenação da ré (ex-esposa) à restituição à parte autora da cota-parte do benefício recebido indevidamente. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DA RÉ MARIA APARECIDA PROVIDO em parte para conceder o rateio do benefício em favor da companheira e viúva do instituidor falecido do benefício.

Cuida-se de recursos de apelação interpostos em

face da r. sentença de fls. 218/220 que julgou procedente em parte o pedido

para condenar a SPPREV a implementar a pensão por morte em favor da

autora, cancelando-se a pensão concedida em favor da corré e condenar

Maria Aparecida Borges Matuck a pagar o valor correspondente à pensão

recebida desde o ajuizamento da ação.

Diante da sucumbência menor da autora,

condenou as rés ao pagamento das despesas processuais e dos honorários

advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação.

Apela a autora, para que o pagamento retroativo

deferido na sentença sejam pagos pela apelada SPPREV e não pela corré

(fls.228/233).

Apela a corré Maria Aparecida Borges Matuck

pela inversão do julgado e, subsidiariamente, pelo pagamento rateado do

benefício, à razão de 80% para si e 20% para a autora da demanda (fls.

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234/251) .

Decorreu prazo sem interposição de recursos pela SPPREV (fls. 537).

Recurso preparado e contrariado às fls.495/498 e 500/503 e 507/511 .

É o relatório.

O reclamo recursal comporta parcial provimento. Pleiteia a autora, Maria da Purificação, ora apelante, na qualidade de companheira de Edson Roberto Matuck, Delegado de Policia Civil 2ª Classe aposentado e falecido em 02/08/2013, o benefício previdenciário de pensão por morte concedido à cônjuge do de cujus, litisconsorte passivo necessário, já que ambas alegam direito ao benefício, uma na qualidade de “esposa' e outra na qualidade de “companheira”.

A habilitação administrativa da ré Maria Aparecida se deu nos termos do artigo 145 e 147 da Lei Complementar nº 180/78 alterada pela Lei Complementar nº 1012/2007, e do artigo 18, inc. I do Decreto nº 52.859/2008, pois a apelante companheira e autora da demanda, declarou não possuir documentos a comprovar sua união estável com o falecido, ao tempo de requerimento à entidade previdenciária (fls. 35/37).

Os dispositivos citados:

Lei Complementar nº 180/78 alterada pela Lei Complementar nº 1012/2007, artigos 145 e 147: “Artigo 145 - Os beneficiários farão jus à pensão mensal a partir da data do falecimento do contribuinte, cessando na mesma data a obrigação de contribuir.

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Parágrafo único - O pagamento da pensão mensal terá início dentro de, no máximo, 60 (sessenta) dias da data em que o beneficiário completar a documentação exigida para a sua habilitação.

Artigo 147 - São dependentes do servidor, para fins de recebimento de pensão:

I - o cônjuge ou o companheiro ou a companheira, na constância, respectivamente, do casamento ou da união estável”;

Decreto nº 52.859/2008, artigo 20:

“Artigo 20 - Quando a pensão seja postulada pelo companheiro ou companheira do servidor, a união estável ou a união homoafetiva será comprovada com a apresentação de requerimento à SPPREV, instruído com, no mínimo, três documentos, relativos a aspectos diferentes, dentre os enumerados a seguir:

I - contrato escrito;

II - declaração de coabitação;

III - cópia de declaração de imposto de renda;

IV - disposições testamentárias;

V - certidão de nascimento de filho em comum;

VI - certidão ou declaração de casamento religioso;

VII - comprovação de residência em comum;

VIII - comprovação de encargos domésticos que evidenciem a existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;

IX - procuração ou fiança reciprocamente outorgada;

X - comprovação de compra e venda de imóvel em conjunto;

XI - contrato de locação de imóvel em que figurem como locatários ambos os conviventes;

XII - comprovação de conta bancária conjunta;

XIII - apólice de seguro em que conste o (a) companheiro (a) como beneficiário (a);

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XIV - registro em associação de classe no qual conste o (a) companheiro (a) como beneficiário (a);

XV - inscrição em instituição de assistência médica do (a) companheiro (a) como beneficiário (a).

Parágrafo único - A apresentação de decisão judicial irrecorrível reconhecendo a união estável ou a união homoafetiva dispensa a apresentação dos documentos enumerados no "caput" deste artigo”.

Em que pese o entendimento do magistrado singular a mera separação de fato do casal, por si só, não acarreta a perda do direito à pensão para o cônjuge sobrevivente, pois diante de firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, provada a existência de união estável na data da morte, conforme se configurou o momento da presença da companheira na morte do contribuinte dos autos, por ocasião da entrega das chaves da casa e do automóvel do falecido à família, o cônjuge separado de fato se submete ao rateio da pensão, no caso, em que comprovada a dependência econômica.

A Constituição Federal em seu artigo 40, § 12, determina a aplicação da legislação voltada à Previdência Nacional como norma geral e a lei local (artigo 150 da Lei Complementar Estadual 180/78), somente exclui da condição de beneficiário o cônjuge divorciado sem direito a alimentos, entendendo-se da mesma maneira com relação ao cônjuge de fato separado.

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA. RATEIO COM ESPOSAS. UNIÃO ESTÁVEL À DATA DO ÓBITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. POSSIBILIDADE. 1.

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Demonstrada a união estável entre a autora e o de cujus, evidenciando a existência da entidade familiar, devida é a pensão à autora nos termos do art. , l, 'b', da Lei 3.765/60, em rateio com a ex-esposa. Por tratar-se de questão de fato, para o reconhecimento da união estável, há que restar comprovada, através de prova documental e testemunhal, a relação concubinária com intuitu familiae, isto é, aquela que apresenta convivência duradoura, pública, contínua e reconhecida como tal pela comunidade na qual convivem os companheiros. 2. Não há óbice à concessão de pensão por morte à companheira, mesmo nos casos em que o servidor mantenha vínculo matrimonial formal, se restar comprovada a existência de união estável entre a postulante e o servidor à época do falecimento. Hipótese em que o benefício será rateado entre os dependentes. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-STJ, fls. 1.085/1.107). Os recorrentes apontam, além de divergência jurisprudencial, violação do art. 1.723 do Código Civil. Aduzem que o reconhecimento da presença dos requisitos constantes nesse dispositivo "[...] para quem fora casado com duas mulheres,

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concomitantemente, seria trazer ao Ordenamento Jurídico o reconhecimento do poliamorismo, o que não é acatado pelos Tribunais Pátrios" (e-STJ, fl. 1.169). Dizem que "[...] a Recorrida insiste em ter sido convivente, embora contra o texto legal,pois lhe faltava um requisito para tal, qual seja, a ausência de impedimento para o casamento por parte do concubino/namorado" (e-STJ, fl. 1.171). Afirmam ainda inexistir convivência pública, pacífica e duradoura com a intenção de constituir família. Contrarrazões às e-STJ, fls. 1.193/1.196.É o relatório. O presente recurso não merece prosperar. O Tribunal local manteve a sentença para reconhecer à autora o direito ao recebimento de pensão por morte de militar. Estabeleceu que a demandante conviveu com o de cujus em união estável até o seu falecimento e, por esse motivo, admitiu o rateio do benefício entre a companheira e as ex-esposas. Observe-se (e-STJ, fls.971/981 - grifos acrescidos):(...) No caso concreto, diante das provas carreadas aos autos, exsurge incontestável o fato de que a autora conviveu com o de cujus em união estável, como entidade familiar, relação que perdurou até o falecimento deste, restando configurado o laço. Sendo assim, mister reconhecer o direito da autora à percepção de cota-parte da pensão por

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morte de seu companheiro, visto que mantiveram união estável até a data do falecimento deste, sendo presumível a dependência econômica da requerente. Esta Corte admite o reconhecimento da união estável mesmo que ainda vigente o casamento, desde que haja comprovação da separação de fato dos casados, havendo, assim, distinção entre concubinato e união estável.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/1973) AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POS MORTEM COM PEDIDO DE PENSIONAMENTO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA RÉ. 1. Não há falar em violação ao art. 535 do CPC/1973, pois a controvérsia foi fundamentadamente decidida pela Corte local, embora de forma contrária aos interesses da ora agravante. 2. O princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada do juiz (art. 131do CPC/1973) consigna caber ao magistrado apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, conferindo, fundamentadamente, a cada um desses elementos sua devida valoração. Assim,

Apelação Cível nº 1004825-77.2015.8.26.0152 - Voto nº 16766 8

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a avaliação quanto à necessidade e à suficiência ou não das provas e a fundamentação da decisão demandam, em regra, incursão no acervo fático-probatório dos autos e encontram óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes. 3. O entendimento desta Corte é no sentido de admitir o reconhecimento da união estável mesmo que ainda vigente o casamento, desde que haja comprovação da separação de fato dos casados, havendo, assim, distinção entre concubinato e união estável, tal como reconhecido no caso dos autos. Ademais, alterar as conclusões firmadas pelo acórdão recorrido, no sentido de se entender pela inexistência da união estável, demanda o reexame de fatos e provas, prática vedada pela Súmula 7/STJ.4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 817.045/MT, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 25/11/2016.

No caso dos autos, ressalte-se que tanto a testemunha quanto a informante reafirmaram em Juízo a prova documental de fls. 14 de que autora e falecido moravam juntos na Estrada dos Grilos, e que este foi o último domicílio do contribuinte previdenciário falecido, não havendo prova incontroversa de que a apelante esposa, Maria Aparecida, convivia com o falecido quando de

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sua morte, ao contrário a prova reunida informa que era mesmo a apelante autora, Maria da Purificação, atualmente com 50 anos de idade, quem se incumbia do acompanhamento daquele ao médico, o que se depreende que dele cuidava e assistia em verdadeiro tratamento amoroso, protetivo e com ânimo familiar.

Por outro lado, restou comprovada a continuidade da dependência econômica que a apelante ex-cônjuge, atualmente com 72 anos de idade, mantinha do falecido, conforme as provas documentais de fls. 123/124 e 254/262 e por ser medida justa e razoável o rateio do benefício previdenciário em debate entre as dependentes econômicas do contribuinte previdenciário falecido, é de rigor.

Neste sentido, tem-se que este rateio deve guardar justa e racional proporcionalidade à condição de ambas: a companheira que vivia com o instituidor do benefício até a sua morte, com profissão declarada como cabeleireira e mais jovem (50 anos de idade) deve receber 50% da pensão, enquanto que a mulher, hoje viúva, que não consta ter profissão definida (“do lar' fls. 114) e ao que consta cuidou do casamento e dos filhos, hoje esta acometida de grave doença de pele (fls. 525), deve receber 50% do benefício previdenciário.

Dessa maneira, os recursos são providos em parte para condenar a SPPREV à implementação do benefício: pensão por morte em favor de ambas as apelantes, companheira e viúva, à razão de 50% para cada uma.

Neste sentido:

PREVIDÊNCIA PÚBLICA Pensão por morte

Companheira Cônjuge Separação de fato

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Exclusão Impossibilidade Rateio

Possibilidade: O cônjuge separado de fato do falecido não perde o direito à pensão, sujeitando-se apenas ao rateio, diante da comprovação de união estável. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Temas 905/STJ e 810/STF Aplicação Possibilidade: Os juros de mora e correção monetária devem ser calculados com base nos índices determinados pelos tribunais superiores. (TJSP; Apelação Cível 1005328-04.2016.8.26.0269; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Itapetininga - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/02/2019; Data de Registro: 20/03/2019)

Quanto ao recurso da autora Maria da Purificação para manter a condenação da ré Maria Aparecida de devolver 50% do recebido, não pode ser devolvido pela SPPREV que, à mingua de elementos na esfera administrativa, pagou pensão para à cônjuge e deve ser devolvido por quem recebeu indevidamente com juros e correção monetária, a partir de cada benefício recebido.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, de justiça também que se faça o rateio em 50% para cada uma das partes quanto ao pagamento das custas e despesas processuais e que cada uma responda pelo pagamento dos honorários advocatícios do seu patrono, observando-se que a definição do percentual deverá ocorrer na fase de

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liquidação, quando o magistrado considerará também o trabalho adicional dos patronos em grau de recurso (art. 85, § 4º, inc. II, e § 11, do CPC).

Considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso da autora e dá-se provimento em parte ao da ré Maria Aparecida.

ISABEL COGAN

Relatora