Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal: APR XXXXX-75.2017.8.26.0616 SP XXXXX-75.2017.8.26.0616 - Inteiro Teor

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Registro: 2019.0000752030

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº XXXXX-75.2017.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante RICARDO WITALLO NASCIMENTO AGUIAR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO PARCIAL ao recurso defensivo para afastar o aumento pelos antecedentes na primeira fase da dosimetria, sem, contudo, surtir reflexos na pena; mantida, no mais, a r. sentença, com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO TUCUNDUVA (Presidente) e ZORZI ROCHA.

São Paulo, 12 de setembro de 2019

LAURO MENS DE MELLO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Apelante (s): Ricardo Witallo Nascimento Aguiar

Apelado (a)(s): Ministério Público

Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Itaquaquecetuba

Juiz (a) Prolator (a): Dr. Sérgio Cedano

Data do fato: 19/10/2016

TRÁFICO DE DROGAS materialidade auto de exibição e laudo pericial que comprovam a presença dos elementos ativos substâncias entorpecentes cocaína e maconha.

TRÁFICO DE DROGAS autoria negativa do réu que restou isolada no caso dos autos não acolhimento depoimento policial confirmando a apreensão da droga em poder do réu, bem como de dinheiro validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando efetuado de modo a justificar eventual abuso por parte da autoridade.

TIPO SUBJETIVO local conhecido como ponto de venda de entorpecentes quantidade de droga incompatível com a figura do usuário dinheiro em notas de pequenos valores confissão informal informada pelos policiais drogas confeccionadas em porções individuais próprias para a venda a varejo.

PENAS base 1/5 acima do mínimo antecedentes afastamento ante a ausência de trânsito em julgado quantidade e natureza mantença do aumento - uso de argumento não utilizado na r. sentença diferença entre fato processual e fato penal proibição, pelo princípio da correlatividade, de alteração no aspecto horizontal possibilidade de alteração no tocante à profundidade principio do tantum devolutum quantum apellatum restrito ao objeto da impugnação e não aos fundamentos utilizados restrição existente tão somente para o respeito ao princípio do non reformatio in pejus precedentes das Cortes Superiores segunda fase ausentes agravantes e atenuantes terceira fase

impossibilidade de aplicação da causa de diminuição ante a quantidade de droga, a não comprovação de atividade lícita e a condenação anterior por tráfico, indicando envolvimento do réu com a atividade criminosa reprimenda mantida.

REGIME semiaberto mantença, ausente recurso ministerial substituição impossibilidade ante o quantum apenado

provimento parcial ao recurso defensivo.

Ao relatório da r. sentença 1 que ora se adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 6 anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 600 dias-multa.

1 Folhas 144 e 158.

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O réu apelou 2 alegando a necessidade de absolvição ante a insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas. Ainda, requer o afastamento do aumento na pena base, a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Apresentadas contrarrazões 3 .

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou 4 pelo parcial provimento ao recurso para afastar o aumento na primeira fase da dosimetria.

É o relatório.

O auto de exibição 5 e o exame químico toxicológico 6 , o qual restou positivo para a presença do elemento ativo, comprovam que as substâncias apreendidas são entorpecentes.

Quanto à autoria, o réu Ricardo não estava traficando. Disse que no dia dos fatos estava indo comprar uma porção de maconha, pois é usuário. Os traficantes então pediram para que o réu exercesse a função de olheiro por 70 reais, mas não praticou tal conduta. Estava acompanhado de outros 4 indivíduos, os quais inclusive também foram abordados pelos policiais. Estava em posse de 15 reais além da porção de maconha que havia acabado de comprar. Os policiais já o abordaram em outra oportunidade.

A versão do réu restou isolada no caso dos autos, não havendo que se falar em acolhimento. Ademais, não se desincumbiu de atestar o alegado, devendo tal negativa ser afastadas.

Destaca-se, quando ao ônus de prova, que cabe à acusação a prova dos fatos que ela alega. Produzida prova neste sentido, cumprido está o ônus de prova que lhe era

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imposto.

Neste caso, existindo alegação da defesa que se contrapõe à prova de acusação produzida, quer por indicar que os fatos se deram de forma diversa, quer por aduzir a presença de uma excludente, a ela incumbe à demonstração do alegado.

FRAMARINO DE MALATESTA 7 , neste sentido, afirma que “o princípio ontológico coloca o ônus de prova a cargo da acusação, quando considera as duas asserções contrárias, do acusados e acusado, antes da produção de provas. Mas, desde o momento em que o acusador reuniu as suas provas para sustentar a sua asserção, se o acusado, em contradição à asserção do acusador, emite simples asserção contrária, não faz mais que contrapor uma asserção não provada a uma provada e como esta tem direito de ser tomada como verdadeira de preferência a não prova, sendo a presunção da verdade, neste segundo momento, a favor do acusador, a obrigação da prova incumbe ao acusado”.

GUSTAVO BADARÓ 8 reforça tal entendimento ao declarar que o ônus de prova é uma “posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito onerado obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico, sendo que a não realização da conduta implica na exclusão de tal benefício, sem, contudo, configurar ato ilícito”.

Este é o caso dos autos onde presente está a prova de acusação e a defesa nada demonstrou acerca dos argumentos alegados.

Assim esta versão apresentada pelo réu apresenta-se desamparada de provas, provas estas que lhe incumbia produzir, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. Como nada produziu, afasta-se.

ESPÍNOLA FILHO 9 , que depois de frisar que o juiz pode de ofício, determinar provas, lembra que “mantém-se, entretanto, e a isso devem as partes dar a devida atenção, no sentido de ser aquela iniciativa do juiz orientada para a apuração do que, no seu entender, se torna necessário ao esclarecimento completo da verdade, quer dirimindo dúvidas ainda não solucionadas, quer suprindo a falta dos elementos indispensáveis”.

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Neste sentido a defesa não supriu a falta dos elementos indispensáveis para a realização da prova, visto que não indicou testemunhas, nomes, endereços ou quaisquer provas ou indícios que roborassem o alegado.

Como complementa o festejado autor, na interpretação do mesmo Dispositivo Legal, “urge tenham a acusação e a defesa presente ser dever seu a prova das respectivas alegações, sem esperarem venha o juiz, de ofício, a fazer o que não fizeram elas. O descaso poderá trazer-lhe amargas decepções” 10 .

Assim não pode alegar a defesa que por seu descaso, o fato por ela alegado e não provado, deve ser aceito em nome da “busca da verdade real” ou do “princípio da presunção de inocência”.

Deste modo, deve-se afastar a versão do réu.

O policial Genivaldo estava em patrulhamento quando abordou o réu e em busca pessoal localizou pequena quantidade de entorpecente e uma quantia em dinheiro. O local era conhecido como ponto de venda de drogas. Indagado, o réu admitiu que estava vendendo. O dinheiro que estava com o réu era produto do tráfico. Em seguida, o réu mostrou o local em que estava escondido o restante do entorpecente, mais precisamente na roda de um veículo abandonado. O veículo estava bem próximo do réu.

O policial Alexandre disse que estava em patrulhamento quando avistou o réu. Em abordagem, localizou entorpecente em poder do mesmo. Indagado, ele admitiu a prática da traficância. Disse que o réu apontou o local em que estaria o restante da droga, qual seja, a roda de um veículo próximo. Havia dinheiro em notas trocadas com o apelante.

Ambos os policiais ofertaram versões uníssonas acerca dos fatos, não havendo motivos que permitam duvidar da veracidade de seus depoimentos.

Inicialmente destaca-se que, nos termos

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do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.

Logo, fica claro que todos têm a obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.

Neste sentido não há porque excluir-se, ab

ovo, o depoimento prestado por agente público.

Aliás, como servidor público que é, tem na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES MEIRELLES 11 .

Desta forma os funcionários públicos, gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA 12 ao afirmar que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário público”.

Ademais, toda prova tem valor relativo e deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz, inclusive a testemunhal.

Portanto, não se pode excluir o depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.

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Afirma FRAMARINO DE MALATESTA 13 que “para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o testemunho”.

Por tais motivos o depoimento de agente público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual abuso de sua parte.

No caso dos autos não se vislumbra tal hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do contraditório.

Mesmo porque, ainda que ocorrendo a contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Mais uma vez nada existe no sentido de

afastar a validade do depoimento de agente público.

Concluindo-se, plenamente válido o depoimento de agente público para embasar decreto condenatório quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.

Neste diapasão o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de

policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde

que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva

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processual (Precedentes)” 14 .

No mesmo sentido o posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,

enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado

o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o

inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto

porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não

se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta

imprestabilidade de suas informações” 15 .

A quantidade, incomum com a figura do usuário (26,9g de maconha e 37,7g de cocaína); variedade; dinheiro em notas de pequeno valor R$87,00; a forma de acondicionamento, própria para a venda a varejo; a declaração informada pelos policiais de que a droga se destinava ao tráfico; o local conhecido como ponto de venda de entorpecentes, dão a necessária certeza de que a droga se destina ao tráfico ilícito.

Além disso, já em julgados das Cortes Superiores:

“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3

invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC nº

37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.

22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g

(STF HC nº 111.247/MG 2ª Turma Relator Ministro Ricardo

Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso

de 12,9 g.(STF HC nº 114.390/RS 1ª Turma Relator Ministro Luiz

Fux j. 20.08.2013.)” 16 .

Com base nestes dados, cada porção de cocaína equivale a cerca de 0,25 grama, cada porção de crack equivale a cerca de 0,1 grama e cada porção de maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga encontrada é suficiente para cerca de 150 porções individuais de cocaína e 44 de maconha.

Ademais, o crime de tráfico de

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entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento subjetivo do tipo.

Assim, quaestio a ser apreciada é a necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia (traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.

VICENTE GREGO FILHO 17 , analisando o crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.

Apreciando a questão, também sob a vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO 18 , “de modo que, em não se tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir, guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.

Aplica-se ao crime de tráfico de entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.

Neste sentido, o crime de tráfico de entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem especial fim de agir.

É um tipo congruente, conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.

O tipo congruente, ou congruente simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o

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querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).

Assim, nas figuras de adquirir, guardar, trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.

Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes, conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico, na terminologia de ZAFFARONI.

Desta forma, nas condutas presentes no porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal), estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica, ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do tráfico de entorpecentes.

Este é o entendimento adotado pelo E. Supremo Tribunal Federal:

“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para

condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre

convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de

prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer

cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e

próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo

especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de

“ter em deposito, sem autorização” 19 .

Também é este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, § 4º, DA LEI

N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a

ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,

da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim

compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal,

19 STJ HC XXXXX/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.

Apelação Criminal nº XXXXX-75.2017.8.26.0616 - Itaquaquecetuba - VOTO Nº 19.880

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o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,

isoladas ou conjuntamente.

2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz

nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime

de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo

específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do

entorpecente.

3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,

consequentemente, restabelecer a sentença condenatória” 20 .

Por tais motivos, ainda que se entenda que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime de tráfico de entorpecentes.

Mesmo porque, como já exposto acima,

existem indícios que apontam para a entrega para terceiros.

Desta forma, a condenação por tráfico era de rigor.

Da dosimetria da pena.

Na primeira fase, a r. sentença fixou a pena base do réu 1/5 acima do mínimo legal, estabelecendo-a em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em razão da condenação ostentada pelo mesmo (fls. 115 e 116).

Apesar de ter havido condenação em

primeiro grau, não ocorreu o trânsito em julgado.

Desta feita, observo que foi exasperada a pena com base no fato de existirem processos em andamento contra o réu.

E isto porque, segundo JÚLIO FABBRINI MIRABETE 21 , “o envolvimento em vários inquéritos e ações penais, antes tido como maus antecedentes, não mais é reconhecido como tal em decorrência do princípio de não culpabilidade, máxime quando arquivados os procedimentos inquisitivos ou absolvidos dos réus”.

20 STJ - REsp XXXXX/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

21 Código Penal Interpretado 7ª ed. São Paulo: Atlas 2011 p. 296.

Apelação Criminal nº XXXXX-75.2017.8.26.0616 - Itaquaquecetuba - VOTO Nº 19.880

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Pelo princípio constitucional da presunção de inocência só poderão ser considerados antecedentes, para fins de exasperação da pena, processos com condenação transitada em julgado, cujos fatos sejam anteriores.

Desta forma a exasperação com base em

processos em andamento mostra-se descabida.

Neste sentido prevê a súmula 444 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base”.

Sendo assim, não há que se falar em aumento por tal motivo.

Todavia, nota-se que, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06 deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. No caso, a droga apreendida foi cocaína, o que indica maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo que pode viciar no primeiro uso.

Neste sentido, tem decidido o E. Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.

DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO

LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS

APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA

REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.

1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na

espécie, na fixação das penas, deve-se considerar, com

preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a

quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art.

42 da Lei 11.343/06.

2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a

natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g (seiscentos

e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se falar em

constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada apenas seis

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meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados

fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. Ordem

denegada” 22 .

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE

ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO

PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DA

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI

N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO INTEGRANTE DE

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.REGIME INICIAL FECHADO.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE

E NATUREZA DO ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO

PENAL - CP. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO

REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi

devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do

art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância

sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da

droga apreendida (1,2kg de cocaína).

- Tendo a Corte de origem, no exame das circunstâncias judiciais,

mantido a pena-base fixada, a revisão desta demandaria o reexame

do conjunto probatório, o que não é admitido na via eleita.

- A Corte de origem negou a aplicação do redutor previsto no art. 33,

§ 4º, da Lei n. 11.343/2006 concluindo que o agravante se dedica a

atividade criminosa. Rever esta premissa importa em incursão no

conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa inviável em

recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal.

- A natureza e quantidade da droga, aliadas à circunstâncias

judiciais, justificam a sua fixação do regime fechado.

- Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de reclusão,

não há como conceder o pedido de substituição da pena privativa de

liberdade, uma vez que ausentes os requisitos do art. 44, I, do Código

Penal.

Agravo regimental desprovido.” 23 .

E também o E. Supremo Tribunal Federal.

“A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e

voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada

fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade,

22 STJ HC nº 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.

23

STJ - AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Min. Ericson Maranho - SEXTA TURMA j. em

28/04/2015.

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harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se

deve basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento

na natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42

da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do

quantum de atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos

parâmetros a serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento

motivado do julgador, observado o limite máximo de redução, as

circunstâncias do caso e os princípios da proporcionalidade e

razoabilidade” 24 .

Na dosagem da pena, observo que foi

apreendida grande quantidade de entorpecente. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública, fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um enorme número de pessoas, circunstância que autoriza a exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta.

O fato de ser primário e não ostentar antecedentes não afasta o aumento, visto a maior ofensa ao bem jurídico protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza exasperação da pena, principalmente em vista do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, que afirma que a quantidade de entorpecente apreendido tem preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal.

Aliás, como anota GUILHERME DE SOUZA NUCCI 25 , “não é demais ressaltar que a natureza e a quantidade da substância (entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto (a droga produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e das consequências do crime, elementos também constantes do art. 59 do Código Penal”. E prossegue: “A Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que significa destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude de sua utilização”.

Assim tem entendido a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

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ENTORPECENTES. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES.

VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DE DROGA.

CRITÉRIOS IDÔNEOS PARA A EXASPERAÇÃO.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS

CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...omissis...)

2. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal

não atribui pesos absolutos, a ponto de ensejar uma operação

aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.

3. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que,

de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes

para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.

4. No caso, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da

exasperação da pena-base em 2/3 com fundamento na extensa folha

de antecedentes do réu, além da expressiva quantidade de droga

apreendida - 40 kg de maconha.

5. Habeas corpus não conhecido” 26 .

No mesmo sentido é a Jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal:

“Consoante a inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a

quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos,

devem ser sopesadas no cálculo da pena” 27 .

Desta forma, mantenho o aumento de 1/5

e a pena em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

O ponto a ser discutido versa acerca do uso, em grau de recurso, de argumentos não utilizados pela sentença de primeiro grau, no sentido de estar ou não configurada o uso de fato diverso do apreciado na r. sentença.

GUSTAVO BADARÓ 28 expõe que “o fato processual não se confunde com o fato penal: o primeiro é um concreto acontecimento histórico, enquanto que o segundo é um modelo abstrato”.

Ou seja, o acontecimento histórico descrito e demonstrado pelas provas nos autos, que configura o fato processual, é sempre o mesmo, não existindo o surgimento de fato novo que ofenda o princípio da correlatividade.

26 STJ HC XXXXX/SP rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma j. 01/12/2015.

27 STF HC nº 127241/SP Rel. Min. Dias Toffoli Segunda Turma DJe 04/09/2015.

28 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 113.

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Conclui GUSTAVO BADARÓ 29 que “a relação

de correlatividade, portanto, diz respeito, unicamente, ao fato e não ao direito”.

No plano horizontal, em não havendo recurso ministerial, vige a situação de ser proibido piorar a situação do acusado.

Já, no plano vertical ou da profundidade, a questão ganha contornos mais complexos e não vige o princípio mencionado.

Tratando do aspecto vertical, preceitua GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ 30 que “a profundidade é a mais ampla possível, dentro do âmbito da matéria que foi devolvida: O tribunal pode considerar tudo o que é relevante para a decisão, mesmo que um determinado argumento não tenha sido invocado nas razões de recurso”.

No mesmo sentido preceitua EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA 31 que “no campo do processo penal, o exame em profundidade inclui até mesmo a repetição de provas já realizadas e mesmo a possibilidade de novo interrogatório do réu. A devolução da matéria somente encontraria limites quanto à sua extensão e não em relação à profundidade”.

EUGÊNIO PACELLI E DOUGLAS FISCHER 32 analisando o teor do artigo 599 do Código de Processo Penal, abordam o tema afirmando que “a matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também diretamente ao princípio tantum devolutum quantum apellatum. É dizer: a matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto da impugnação (pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgão revisional). Mesmo com a limitação recursal apresentada, nenhum óbice se apresenta para que o tribunal superior faça correção ex officio de manifesta ilegalidade em detrimento do réu (e só em relação a ele, na medida em que não que de se invocar a hipótese de erro material não impugnado em recurso da acusação, pena de reformatio in pejus). É preciso insistir num ponto, dada certa divergência especialmente jurisprudencial quanto à compreensão do tema. Não nos restam dúvidas de que, se o recurso for amplo, a devolução (compreendida como a extensão horizontal do que está sendo submetido à instância superior) é ampla (pedido, não os fundamentos). Se limitado a determinados tópicos, nesses parâmetros é que deverá a questão ser tratada na instância superior (evidentemente que aí não se incluem as hipóteses de manifesta ilegalidade, passíveis de

29 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 104.

30 Processo Penal São Paulo: Campus Jurídico 2ª edição 2014 pág. 608.

31 Curso de Processo Penal Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 15ª edição 2011 pág. 856.

32 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência Eugêncio Pacelli e Douglas Fischer Ed. Atlas 5ª edição p. 1174.

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serem corrigidas pela instância superior independentemente de pedido). Mas é de se ver que, se os limites da devolução da matéria são estipulados no recurso, não significa que a instância superior estará limitada a discutir a mesma extensão pela ótica dos mesmos argumentos (se procedentes ou não) no juízo monocrático. Poderá a instância superior ultrapassar tais limites (de fundamentos), mas que se refletem então numa verticalidade ou então na profundidade (dentro dos limites horizontais fixados pelo recurso) a ser examinada. Assim, em relação à verticalidade, não os restam dúvidas de que a apreciação da irresignação se revela como a mais ampla possível”.

Também JOSÉ FREDERICO MARQUES 33 ao comentar o jus novorum na apelação, afirmando que “proíbe-se, assim, o chamado jus novorum no Juízo de apelação. É que o Juízo ad quem não cria novos elementos no litígio penal a ser decido, continuando jungido às questões que foram ou podiam ter sido ventiladas no juízo a quo. Não se deve daí inferir que a causa, em grau de apelação, tenha de ser decidida nos limites apenas das controvérsias que o juízo de primeiro focalizou na sentença recorrida. Desde que se não extravasem as balizas demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o poder jurisdicional do juízo ad quem no tocante à decisão que deva proferir”.

Outra não é a conclusão que se obtém de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO E ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES 34 que após esclarecerem que o efeito devolutivo dos recursos consiste na transferência ao juízo ad quem do conhecimento da matéria já submetida ao órgão inferior, destacam as duas dimensões da devolução, a extensão e profundidade. Afirmam que a extensão por parte do juízo ad quem é limitada pela matéria impugnada pelo recorrente e preceituam que “dentro desses limites, a profundidade do conhecimento do Tribunal é a maior possível: pode levar em consideração tudo o que for relevante para a nova decisão. Por isso é que o brocardo latino tantum devolutum quantum appelattum (relativo à extensão do conhecimento) completa-se pelo acréscimo vel appellari debebat (relativo à profundidade). Assim, nos limites da matéria impugnada ou cognoscível de ofício e desde que não modifique o pedido e a causa de pedir (que delimitam a pretensão), o tribunal poderá livremente apreciar, no recurso, aspectos que não foram suscitados pelas partes”.

Neste sentido é a orientação

jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

“CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO

EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ROUBO

CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO NA

PRIMEIRA ETAPA COM BASE EM PROCESSO EM ANDAMENTO

E NO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE.

33 Elementos de Direito Processual Penal 2ª ed. Millennium Editora 2000, v. IV.

34 Recursos no Processo Penal 6ª ed. Revista dos Tribunais 2009.

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NOVOS FUNDAMENTOS ACRESCENTADOS PELO TRIBUNAL

DE JUSTIÇA PARA MANUTENÇÃO DA PENA DE CORRÉU.

REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS

NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.

01. Prescreve a Constituição da Republica que 'conceder-se-á habeas

corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer

violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade

ou abuso de poder' (art. 5º, inc. LXVIII). O Código de Processo Penal

impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, 'de ofício, ordem de

habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que

alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal' (art. 654,

§ 2º). Desses preceptivos constitucional e legal se infere que no

habeas corpus devem ser conhecidas quaisquer questões de fato e de

direito relacionadas a constrangimento ou ameaça de

constrangimento à liberdade individual de locomoção. Por isso,

impõe-se seja processado para aferição da existência de 'ilegalidade

ou abuso de poder' no ato judicial impugnado, ainda que substitutivo

do recurso expressamente previsto para o caso (STF, HC 121.537,

Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma; HC 111.670, Rel. Min.

Cármen Lúcia, Segunda Turma; STJ, HC 277.152, Min. Jorge Mussi,

Quinta Turma; HC 275.352, Min. Maria Thereza de Assis Moura,

Sexta Turma).

02. 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em

curso para agravar a pena-base' (STJ, Súmula 444).

03. Conforme precedentes desta Corte, 'o comportamento da vítima é

uma circunstância neutra ou favorável quando da fixação da

primeira fase da dosimetria da condenação' ( HC XXXXX/AL, Rel.

Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 17/12/2013;

REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado

em 03/02/2015; HC XXXXX/BA, Rel. Ministra Maria Thereza de

Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/11/2013).

04. 'Em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o Tribunal a

quo pode apresentar novos fundamentos para justificar o aumento

na pena, desde que esta não ultrapasse aquela fixada anteriormente

pelo magistrado singular, mesmo em se tratando de recurso

exclusivo do réu' ( AgRg no HC XXXXX/MS, Rel. Ministro Jorge

Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014; HC XXXXX/PR, Rel.

Ministro Walter de Almeida Guilherme [Desembargador convocado

do TJ/SP], Quinta Turma, julgado em 16/12/2014; HC XXXXX/SP,

Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em

04/12/2014).

05. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para

que o Tribunal de Justiça refaça a dosimetria da pena dos pacientes,

excluindo-se da primeira fase considerações desfavoráveis a respeito

dos seus antecedentes criminais e do comportamento da vítima” 35 .

35

STJ - HC XXXXX/PE Rel. Min. Newton Trisotto / Desembargador convocado do TJSC 5ª T. j. 19.03.2015 -DJU 27.03.2015.

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“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RÉU CONDENADO À PENA DE 8

ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO NA

SENTENÇA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. NOVOS

FUNDAMENTOS APRESENTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM

PARA A MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. ALEGADA

REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO

DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO CRIMINAL. SITUAÇÃO

DO RÉU INALTERADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO

ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado

pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não admite a

impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio

previsto no ordenamento jurídico. Contudo, nos casos de flagrante

ilegalidade, a ordem poderá ser concedida de ofício.

2. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o

Tribunal de origem não está adstrito aos fundamentos da sentença

de 1º grau, uma vez que a apelação criminal tem efeito devolutivo

amplo, possibilitando ao Juízo ad quem a ponderação, segundo seu

prudente arbítrio, acerca da dosimetria da pena ou do regime

inicialmente imposto, ainda que com novos argumentos, desde que

respeitados os limites da pena estabelecida no juízo de origem.

3. No caso sub judice, a alteração dos fundamentos para justificar a

manutenção do regime prisional, em recurso exclusivo da defesa,

não ofende o princípio da ne reformatio in pejus, visto que não

houve o agravamento da situação do réu.

4. Habeas corpus não conhecido” 36 .

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT

SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO.

EXECUÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

PROGRESSÃO CONCEDIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES

CRIMINAIS. PLEITO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

VEDAÇÃO LEGAL. ARTIGO 44 DA NOVA LEI DE DROGAS.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL

PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE

ADMITIDA. RECURSO DE APELAÇÃO. FUNDAMENTOS NOVOS.

REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 44 DO

CÓDIGO PENAL. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE

PREENCHIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS

APREENDIDAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRISÃO-PENA.

MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. Uma vez concedida, pelo Juízo das Execuções Criminais, a

36

STJ - HC XXXXX/PR Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme / Desembargador convocado do TJSP 5ª T. j. 16.12.2014 - DJU 19.12.2014

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progressão da paciente ao regime aberto, resta superada a pretendida fixação do modo inicial mais brando de cumprimento de pena. Precedentes.

2. Diante da declaração de inconstitucionalidade pela Corte Suprema da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no artigo 44 do mesmo diploma normativo, mostrase possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006.

3. Não há de existir impedimento a que o Tribunal a quem se devolveu o conhecimento da causa, por força de recurso, ainda que exclusivo da defesa, possa emitir sua própria fundamentação sobre as questões jurídicas ampla e contraditoriamente debatidas no juízo a quo, objeto da sentença impugnada no recurso.

4. Embora, no caso, a Corte estadual tenha mencionado fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quais sejam, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, verifico que a situação da paciente não foi, direta ou indiretamente, agravada, pois, com o improvimento do recurso de apelação, manteve-se inalterada a sentença condenatória.

5. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (60 pinos de cocaína), consoante o disposto no inciso III do artigo 44 do Código Penal.

6. Transitada em julgado a condenação da paciente, resta superada a análise da eventual presença dos fundamentos ensejadores da custódia preventiva (artigo 312 do Código de Processo Penal), por tratar-se, agora, de prisão-pena, e não mais de prisão processual.

7. Habeas corpus não conhecido” 37 .

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 2 (DOIS) HOMICÍDIOS QUALIFICADOS, EM CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. QUANTUM PROPORCIONAL. ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. É válida a majoração da pena-base, tendo em vista a presença de elementos que extrapolam consideravelmente os normais à espécie, consistentes nas circunstâncias dos crimes e nos maus antecedentes. Além disso, presentes 2 (duas) qualificadoras no delito de homicídio,

37

STJ - HC XXXXX/SP Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz 6ª T. j. 04.12.2014 - DJU 04.02.2015.

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é possível que o Magistrado utilize uma para qualificar o delito e a

outra para majorar a reprimenda na primeira fase de dosimetria.

2. A fixação das penas-base em 13 (treze) e 15 (quinze) anos, para os

homicídios qualificados, revela-se proporcional e fundamentada,

principalmente considerando as penas mínima e máxima cominadas a

esse crime.

3. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o

Tribunal de origem, quando da análise da dosimetria, não está

adstrito aos fundamentos da sentença de 1º Grau, uma vez que a

apelação criminal tem efeito devolutivo amplo, possibilitando ao

Juízo ad quem a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59

do Código Penal, segundo seu prudente arbítrio, mas se limitando

ao quantum arbitrado pelo magistrado singular, caso o recurso seja

exclusivamente defensivo.

4. Agravo regimental improvido” 38 .

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO

TENTADO. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS.

INOCORRÊNCIA. QUANTUM DA PENA QUE PERMANECEU

FAVORÁVEL AO RECORRENTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O princípio da vedação a reformatio in pejus, disposto no art. 617

do Código de Processo Penal, veda a reforma da decisão em prejuízo

do réu, em recurso exclusivo da defesa.

2. É assente na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento

de que, em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o

Tribunal 'a quo' pode apresentar novos fundamentos para justificar

o aumento na pena, desde que esta não ultrapasse aquela fixada

anteriormente pelo magistrado singular, mesmo em se tratando de

recurso exclusivo do réu.

3. Agravo Regimental improvido” 39 .

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA

A ORDEM TRIBUTÁRIA. CAUTELAR DE SEQUESTRO DE BENS.

DECRETO LEI Nº 3.240/41. LEGALIDADE DA MEDIDA

CONSTRITIVA.

1. A apelação devolve à instância recursal originária o conhecimento

de toda a matéria impugnada, embora não tenha sido objeto de

julgamento, não ficando o magistrado adstrito aos fundamentos

deduzidos no recurso.

2. Não ofende a regra tantum devolutum quantum appellatum, o

acórdão que, adotando fundamento diverso do deduzido pelo juiz de

primeiro grau, mantém a eficácia da constrição judicial que recaiu

sobre bens dos recorrentes com base nas disposições do Decreto-Lei

nº 3.240/41, ao invés do contido no art. 126 do Código de Processo

Penal.

38

STJ - AgRg no AREsp XXXXX/ES Rel. Min. Walter de Almeida de Almeida Guilherme / Desembargador convocado do TJSP 5ª T. j. 18.11.2014 - DJU 26.11.2014.

39

STJ - AgRg no HC XXXXX/MS Rel. Min. Jorge Mussi 5ª T. j. 21.10.2014 - DJU 29/10/2014.

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3. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que

o sequestro de bens de pessoa indiciada ou já denunciada por crime

de que resulta prejuízo para a Fazenda Pública, previsto no Decreto

Lei nº 3.240/41, tem sistemática própria e não foi revogado pelo

Código de Processo Penal em seus arts. 125 a 133, continuando,

portanto, em pleno vigor, em face do princípio da especialidade.

4. O art. 3º do Decreto Lei nº 3.240/41 estabelece para a decretação

do sequestro ou arresto de bens imóveis e móveis a observância de

dois requisitos: a existência de indícios veementes da

responsabilidade penal e a indicação dos bens que devam ser objeto

da constrição.

6. Com efeito, o sequestro ou arresto de bens previsto na legislação

especial pode alcançar, em tese, qualquer bem do indiciado ou

acusado por crime que implique prejuízo à Fazenda Pública,

diferentemente das idênticas providências cautelares previstas no

Código de Processo Penal, que atingem somente os bens resultantes

do crime ou adquiridos com o proveito da prática delituosa.

7. Tem-se, portanto, um tratamento mais rigoroso para o autor de

crime que importa dano à Fazenda Pública, sendo irrelevante, na

hipótese, o exame em torno da licitude da origem dos bens passíveis

de constrição.

8. No que diz respeito à suposta violação do art. 133 do Código de

Processo Penal, observa-se que tal questão não foi objeto de análise

pelo Tribunal a quo, não estando, assim, prequestionada (Súmula nº

282/STF). Ainda que assim não fosse, os bens móveis, fungíveis e

passíveis de deterioração, podem ser vendidos antes do trânsito em

julgado da sentença penal condenatória, ex vi do art. 137, § 1º, do

CPP, a fim de assegurar futura aplicação da lei penal.

9. Recurso especial conhecido e, nessa extensão, negado-lhe

provimento” 40 .

Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL

PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN

PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO

DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA

ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA

INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA

É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE

COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE.

ORDEM DENEGADA.

1. Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir

direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a

concessão da presente ordem de habeas corpus.

40 STJ - REsp XXXXX/BA Rel. Min. Og Fernandes 6ª T. j. 17.12.2009 - DJU 22.02.2010.

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2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da

apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização

definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a

pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova

produzida.

3. Inexistência de reformatio in pejus.

4. A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera

sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos

determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o

caso da confissão espontânea. Precedentes.

5. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e

não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse

pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do

processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo

dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente.

6. Ordem denegada” 41 .

“Habeas corpus e recurso especial. Não impede o conhecimento pelo

STF de habeas corpus contra decisão de segundo grau, que o STJ

não haja conhecido de recurso especial interposto do mesmo

acórdão, se diversos os fundamentos suscitados em cada uma das

duas vias simultâneas de impugnação do julgado. II. Apelação

criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação da

defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal,

que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os

motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringirse à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não

agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a

jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do

réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a

individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao

reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59

e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir

por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que

a decisão de primeiro grau haja dado relevo” 42

Por tais motivos, perfeitamente legal o uso de argumentos não utilizados na r. sentença de primeiro grau quando da análise em grau de recurso.

Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, inexistem causas de

41 STF - HC XXXXX Rel. Min. Carmen Lúcia 1ª T. j. 18.10.2011 DJU 01.02.2012.

42 STF - HC 76156 Rel. Min. Sepúlveda Pertence 1ª T. j. 31.03.1998 - DJU 08.05.1998).

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aumento. Destaca-se que não há que se falar em aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06.

A grande quantidade de entorpecente apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes.

Portanto, a grande quantidade, indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente caso.

Importante ressaltar que não há bis in idem na consideração da quantidade para elevar a pena base e, posteriormente, para obstar a aplicação do redutor.

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para

agravar a pena-base e para negar a aplicação da causa especial de

diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, visto

que o montante do entorpecente apreendido apenas agravou a sanção

de piso, não tendo sido adotado como parâmetro de aplicação na

terceira, porquanto, em razão das circunstâncias do crime, a Corte

de origem reconheceu o envolvimento do paciente com atividades

ilícitas, sendo esse o motivo que impossibilitou a incidência do

redutor, conforme destacado no decisum impugnado” 43 .

Ademais, a mesma Corte entende ter a quantidade o condão de afastar o redutor, quando indicar profissionalização:

"CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS

IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.

TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE

DIMINUIÇÃO DE

PENA DO" TRÁFICO PRIVILEGIADO "(LEI N. 11.343/2006,

ART. 33, § 4º). IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E

DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. HABEAS

CORPUS NÃO CONHECIDO.

43 STJ AgRg no HC XXXXX / MS Quinta Turma Rel. Min. Jorge Mussi DJe 23/10/2014.

Apelação Criminal nº XXXXX-75.2017.8.26.0616 - Itaquaquecetuba - VOTO Nº 19.880

24 /26

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[...]

02."A diversidade e a quantidade de droga justificam a não

aplicação da minorante do tráfico privilegiado"(HC

199.227/SP,

Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em

28/04/2015; HC XXXXX/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de

Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; HC

312.452/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado

em 28/04/2015).

À luz desses precedentes e da premissa fática estabelecida no

acórdão impugnado - o réu"trazia consigo e em momento

anterior

adquiriu droga, consistentes em 74,4 gramas de maconha,

acondicionadas em 54 trouxinhas plásticas, e 36,07 gramas de

cocaína, acondicionadas em 26 supositórios plásticos e 49

trouxinhas plásticas"-, não há como aplicar a causa de

diminuição de pena do" tráfico privilegiado "(Lei n.

11.343/2006, art. 33, § 4º).

03. Habeas corpus não conhecido" 44

Ademais, o réu ostenta condenação pela prática do tráfico de drogas, além de não ter comprovado exercício de atividade lícita, o que indica que o mesmo se dedica à atividades criminosas.

Dessa forma, resta mantida a pena em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Não há que se falar em substituição em razão do quantum apenado.

A r. sentença fixou o regime semiaberto para início do cumprimento de pena. Em não havendo recurso ministerial, mantem-se.

A Lei nº 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Ocorre que referida alteração apenas tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no

44 STJ HC n. 317.721/SP Rel. Min. Newton Trisotto Quinta Turma DJe de 03/08/2015.

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quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.

Ainda que se entenda que o tempo de prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, § 2º, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no artigo 33, § 3º, do Código Penal.

No caso em tela, conforme demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença de sua espécie intermediária, destarte, não tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo.

Em razão do julgamento da apelação, tendo-se como exaurida a jurisdição neste E. Tribunal, de rigor o cabimento da execução provisória do condenado nos termos do julgamento do habeas corpus nº 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda que se trate de regime semiaberto é imperiosa a expedição de mandado de prisão para que se dê o início da execução após o transcurso do prazo para oferecimento de recursos ordinários.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso defensivo para afastar o aumento pelos antecedentes na primeira fase da dosimetria, sem, contudo, surtir reflexos na pena; mantida, no mais, a r. sentença, com determinação .

LAURO MENS DE MELLO

Relator

Assinatura Eletrônica