jusbrasil.com.br
16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00268310820188260050 SP 0026831-08.2018.8.26.0050 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SP_APR_00268310820188260050_92573.pdf
DOWNLOAD

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000752015

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0026831-08.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes LEONARDO DIAS DOS SANTOS, ALEX SANDRO GOMES SANTANA SILVA, URIEL DE BARROS SANTANA e FABRICIO EUCLIDES DE LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM A PRELIMINAR e DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos recursos para reconhecer a atenuante da confissão para todos os réus, reduzindo apenas a pena do réu Leonardo para 1 ano de reclusão e 5 diasmulta, com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO TUCUNDUVA (Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA.

São Paulo, 12 de setembro de 2019

LAURO MENS DE MELLO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelante (s): Leonardo Dias dos Santos, Uriel de Barros Santana, Vinícius Pereira Gomes, Fabrício Euclides de Lima e Alex Sandro Gomes Santana Silva

Apelado (a)(s): Ministério Público

Origem: 22ª Vara Criminal da Capital

Juiz (a) Prolator (a): Dr. Marcio Lúcio Falavigna Sauandag

Data do fato: 31/03/2013

PRELIMINAR comprovação pelas provas oral e pericial que o local do crime foi preservado obediência do disposto do artigo , inciso I, do Código de Processo Penal preliminar rejeitada.

FURTO materialidade auto de apreensão e prova oral que indica a subtração.

FURTO autoria confissão parcial dos réus Leonardo e Fabrício

réus que admitiram o furto tentado, contudo, negaram o rompimento da trava do portão da garagem para o ingresso do imóvel e confissão judicial dos acusados Alex Sandro e Uriel testemunha ocular que confirmou ter visto os acusados invadirem a residência da vítima e acionou a polícia, além de ter afirmado que viu a detenção dos réus no interior da casa e os bens que seriam furtados já separados na garagem do imóvel validade depoimento policial que confirma a detenção dos réus no interior da casa da vítima validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria inteligência do art. 156 do CPP.

TENTATIVA reconhecimento ausência de inversão da posse dos réus que não conseguiram deixar o imóvel da vítima em poder dos bens.

PENAS para o réu

CONCURSO DE AGENTES indicação pela prova oral

validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.

PENA URIEL primeira fase base fixada acima do mínimo legal maior culpabilidade do réu segunda fase

reconhecimento da atenuante da confissão provimento parcial para este fim compensação parcial visto que por ser reincidência específica, o aumento deveria ser superior a 1/6.

PENA ALEX SANDRO E FABRÍCIO primeira fase base fixada acima do mínimo legal maior culpabilidade do réu

segunda fase reconhecimento da atenuante da confissão

provimento parcial para este fim preponderância da agravante da reincidência em relação a atenuante da confissão terceira fase pena reduzida pela tentativa em ½.

PENA LEONARDO primeira fase base fixada acima do mínimo legal maior culpabilidade do réu segunda fase

reconhecimento da atenuante da confissão provimento parcial para este fim reparo na pena afastamento da agravante da reincidência ausência da certidão criminal com trânsito em

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

julgado provimento parcial para este fim terceira fase pena reduzida pela tentativa em ½.

REGIME URIEL E LEONARDO mantido o regime semiaberto, ante a reincidência específica do réu Uriel mantença

e com relação ao réu Leonardo mantido o regime intermediário ante as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a maior culpabidade do agente.

REGIME ALEX SANDRO E FABRÍCIO fechado

circunstâncias judiciais desfavoráveis réus reincidentes

mantença.

Ao relatório da r. sentença 1 que ora se adota, acrescenta-se que os apelantes foram condenados como incursos no artigo 155, parágrafo 4º, inciso I e IV, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal; os réus Uriel e Leonardo à pena de 1 ano e 9 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 8 dias-multa; o acusado Alex Sandro foi condenado à pena de 1 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 9 dias-multa; e, o acusado Fabrício foi condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime fechado, a ao pagamento de 10 dias-multa.

O réu Fabrício apelou 2 , em preliminar, alegando nulidade do processo, nos termos do artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal, pois o local do crime não foi preservado pelos policiais. Alternativamente busca a redução da pena ao mínimo legal; o reconhecimento da atenuante da confissão; a redução da tentativa, em seu grau máximo; e, a fixação do regime prisional aberto aplicando-se a detração de regime.

Os réus Leonardo e Alex Sandro apelaram 3 pleiteando absolvição por falta de provas. Alternativamente buscam a fixação de regime prisional menos gravoso.

O réu Uriel apelou 4 pretendendo absolvição, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Aduzindo o reconhecimento do crime impossível, já que toda ação delituosa foi vigiada pelo vizinho. Subsidiariamente

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

pede a redução pela tentativa, em seu máximo legal; a redução da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão e que haja sua compensação com a agravante da reincidência.

Apresentadas contrarrazões 5 .

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou 6 pelo não provimento aos recursos.

É o relatório.

Da preliminar

Inicialmente convém mencionar que a alegação da defesa dos apelantes foi apreciada satisfatoriamente na r. sentença 7 .

Entretanto, passa-se à apreciação da

preliminar, para que não se alegue prejuízo à parte.

Diferentemente do que alega a defesa o local da perícia estava preservado 8 . Consta do laudo pericial efetuado no lugar dos fatos que: “Quando da chegada da perícia, o referido local estava sendo preservado por alguns policiais militares, dentre os quais se pode citar o policial militar Cb. Geraldo (R.E.:965589-1). Foi também verificado, quando da chegada da perícia, que a viatura policial da Polícia Militar do Estado de São Paulo de identificação 'M-11210' estava próxima do referido local”.

Compulsada a prova oral se verificou que a testemunha ocular acionou a polícia e confirmou que quando os policiais estavam no imóvel foi até o local e viu os réus detidos no interior da residência e os objetos furtados que estavam separados para serem levados na garagem do imóvel. Além disso, a vítima disse que foi avisada por policiais da invasão a sua casa e ao retornar de viagem os encontrou no local, tendo um deles permanecido lá até a chegada da perícia.

Logo foi obedecido o disposto no artigo 6º,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

inciso I, do Código de Processo Penal que estatui que logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá dirigir-se ao local, providenciando que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais.

Afirma RENATO BRASILEIRO DE LIMA 9 que “essa preservação do local do crime tem um objetivo precípuo: preservar os vestígios deixados pela infração penal (corpo de delito), a fim de não prejudicar o trabalho a ser desenvolvido pelos peritos criminais. Um dos requisitos básicos para que os peritos criminais possam realizar um exame pericial satisfatório é que o local esteja adequadamente isolado e preservado, a fim de que não se perca qualquer vestígio que tenha sido produzido pelos sujeitos ativos na cena do crime. Daí dispor o art. 169 do CPP que, para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos”.

Assim o que se exige é a rápida e eficiente providência da polícia na chegada da cena do crime, incumbindo-lhe o seu isolamento como meio de preservação das características próprias do local.

Afasta-se, portanto, a preliminar.

Do mérito

O auto de apreensão 10 e a prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração, comprovam a materialidade da tentativa de furto.

Quanto à autoria os réus Leonardo e Fabrício confessaram parcialmente a prática delitiva. Admitiram terem tentado subtrair os bens do interior da residência da vítima, dois deles negaram que tenham rompido o portão para o ingresso no imóvel. Já Uriel e Alex Sandro confessaram o furto e confirmaram que foi utilizada força física para romper a tranca do portão.

Leonardo disse que chegou ao local na companhia dos outros corréus no carro de Vinícius. A residência da vítima parecia abandonada. Descreveu sua conduta na empreitada 9 Manual de Processo Penal 3ª ed. 2015 Editora JusPodivm p. 130.

10 Folhas 22.

Apelação Criminal nº 0026831-08.2018.8.26.0050 - São Paulo - VOTO Nº 20222

5/33

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

criminosa e dos demais corréus ao esclarecer que, enquanto os corréus passavam pelo portão da casa que estava entreaberto, permaneceu na porta da casa dando-lhes cobertura. Enquanto os corréus vasculhavam o interior do imóvel e recolhiam os pertences, colocando-os na garagem, o depoente notou a aproximação da viatura policial e na sequencia foi abordado. Os corréus foram presos dentro do imóvel. Negou que tivessem rompido o portão para entrar na casa. Já foi condenado por tráfico de drogas.

Fabrício relatou que estava na companhia dos corréus no carro de Vinícius quando viram a vítima saindo de sua casa de carro e resolveram lá ingressar. Vinicius e Uriel abriram o portão do imóvel e os o depoente e os demais corréus entraram no local. Salientou que ninguém ficou do lado de fora da casa dando cobertura. Ao entrarem na casa viram uma janela aberta na parte de cima. Explicou que na parte debaixo era garagem. Confirmou ter pegado um ventilador que acabou deixando no local quando da chegada dos policiais. Afirmou que os objetos que seriam levados da casa já estavam separados na parte de fora. Já foi condenado por estelionato, receptação de celular e furto.

Alex Sandro narrou que estava na companhia dos corréus no carro do Vinicius quando viram a bicicleta na garagem da casa da vítima e resolveram praticar o furto. Contou que para ingressarem na casa ele e Vinícius forçaram a abertura do portão da garagem que era elétrico. Aberto o portão todos adentraram no imóvel. Informou que permaneceu na garagem e pegou a bicicleta, enquanto os corréus vasculharam o interior da casa , separando os objetos que seriam levados, colocando-os na garagem. Salientou que logo em seguida a polícia chegou ao local. Nenhum objeto foi colocado na calçada da casa. Já foi condenado por furtos de lojas e de casa.

Uriel relatou que estava na companhia dos corréus e, ao passarem pelo local notaram que o portão da casa fora mal fechado. Aproximaram-se do imóvel e ao virem uma bicicleta na garagem resolveram lá ingressar, utilizando-se de uma pequena força física para romperem a tranca do portão. Da garagem viram uma janela aberta que dava acesso à sala da casa e por lá entraram. Vasculharam os cômodos da casa e recolheram os objetos de valor,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

colocando-os numa mala. Pouco tempo depois viu as lanternas da viatura policial e escutou um estampido, fugindo para os fundos da casa. Permaneceram na casa por no máximo 30 minutos. Já foi condenado por furto e tentativa de homicídio.

Como visto as condutas dos réus foram bem delineadas e todos contribuíram para eventual sucesso da empreitada criminosa, até serem impedidos de prosseguirem, pela rápida ação da polícia.

A vítima Sara não presenciou os fatos.

Contou que viajou para o litoral no feriado de Páscoa e deixou sua casa devidamente trancada, a qual não tinha nenhum aspecto de abandono. Disse que havia recebido um telefonema de um policial noticiando que sua casa teria sido invadida por indivíduos que foram presos no local. Ao chegar ao local encontrou seu imóvel todo revirado, dando pela falta do televisor e de computadores. Enquanto foi para a delegacia de polícia lavrar o boletim de ocorrência, um policial permaneceu na sua casa preservando o local até a chegada da perícia. Recuperou os bens que os furtadores haviam separado para subtraí-los. Negou que tivesse correspondências jogadas ao chão. Informou que um dia antes do ocorrido viajou a noite e retornou no dia seguinte à noite quando soube dos fatos. Os policiais lhe informaram que os objetos que os agentes pretendiam subtrair estavam enfileirados na saída de sua casa, já na garagem e tinha outras na calçada.

Nota-se que a vítima confirmou a prática

delitiva e não há motivos para se duvidar de sua declaração.

Como, nos termos supra, ficou descrita conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou, necessária análise do valor de tal declaração.

Neste sentido existe a possibilidade de vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio, ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de prejudicar quem quer que seja, pode em face da intensa comoção decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

narra com fidelidade.

Embora tal possibilidade mostre-se

possível, não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.

Toda prova tem valor relativo e deve ser

sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.

Portanto, não se pode excluir tão somente pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.

Afirma FRAMARINO DE MALATESTA 11 que “para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o testemunho” 12 .

Por tais motivos a declaração de vítima só deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de incongruências.

Desta forma não há que falar-se na validade da regra romana, inserida no Digesto 13 , no sentido de que “nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.

Tanto assim que MANZINI 14 afirma que “o ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de direito”.

No caso dos autos não se vislumbra incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e

11 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

12 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6ª. Ed. Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.

13 Livro 22 tít. V l. 10.

14 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa processada.

Nestes termos, possível o decreto condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima, posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI 15 ao afirmar: “sustentamos poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da instrução”.

No mesmo sentido EDUARDO ESPÍNOLA FILHO 16 ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.

Em crimes de roubo e furto, usualmente praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única prova de autoria.

TOURINHO FILHO 17 diz que “é relevantíssima a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'

que se cometem longe dos olhares de testemunhas a palavra da vítima é de valor extraordinário”.

Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO 18 defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que “existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor preponderante às informações da própria vítima”.

Por fim, destaca-se que alegação de intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano, visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar apenas o culpado, posto que agindo em sentido contrário levaria à impunidade daquele que a prejudicou.

Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO 19 “seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a impunidade do agente culpado”.

15 Código de Processo Penal Comentado RT 11ª ed. - 2012 p. 465.

16 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.

17 Processo Penal 3ª ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.

18 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.

19 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.

Apelação Criminal nº 0026831-08.2018.8.26.0050 - São Paulo - VOTO Nº 20222

9/33

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Neste sentido esclarece FRAMARINO DE MALATESTA 20 , que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido, nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente, porque tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição; é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.

Desta forma, plenamente válida declaração de vítima.

Ronaldo, testemunha ocular, declarou que havia saído da casa de sua amiga que morava próximo a vítima e se dirigia ao seu carro, quando notou um veículo Voyage parado, cor preta, com rodas grandes com seus ocupantes dentro na frente da casa da vítima, o que despertou sua atenção por ser tarde da noite. Contou que entrou no seu carro e ficou observando-os. Informou que dois dos ocupantes saíram do carro e tocaram a campainha da residência da vítima, contudo, ninguém atendeu. Retornaram ao veículo e deram uma volta no quarteirão. Quando o depoente se preparava para ir embora, viu que o carro retornou ao local e dessa vez os cinco ocupantes saíram e invadiram o imóvel, momento em que acionou a polícia que chegou rápido ao local. Com a chegada dos policiais no lugar, os agentes foram presos no interior da residência. Na garagem do imóvel viu os bens que seriam furtados separados. Soube que dois dos agentes foram presos na casa do vizinho e o outro pulou dentro de um estacionado onde acabou detido. Não conhecia os furtadores. Viu os objetos na delegacia de polícia.

Milton que era vizinho da vítima confirmou que dois dos agentes foram presos na lavanderia de sua casa e o terceiro indivíduo preso no estacionamento que faz divisa com os fundos de sua casa.

O policial Diego disse que foi acionado

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

para atender ocorrência de furto em andamento em residência e se dirigiu ao local. Lá chegando surpreendeu os criminosos no interior do imóvel.

Logo não há como desprezar o depoimento do policial que está em sintonia com o restante da prova.

Destaca-se que, nos termos do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.

Logo, fica claro que todos têm a obrigação de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha, excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.

Neste sentido não há porque excluir-se, ab

ovo, o depoimento prestado por agente público.

Aliás, como servidor público que é, tem na prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES MEIRELLES 21 .

Desta forma os funcionários públicos, gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA 22 ao afirmar que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que, além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário público”.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Ademais, toda prova tem valor relativo e deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz, inclusive a testemunhal.

Portanto, não se pode excluir o depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.

Afirma FRAMARINO DE MALATESTA 23 que “para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o testemunho”.

Por tais motivos o depoimento de agente público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual abuso de sua parte.

No caso dos autos não se vislumbra tal hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do contraditório.

Mesmo porque, ainda que ocorrendo a contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Mais uma vez nada existe no sentido de

afastar a validade do depoimento de agente público.

Concluindo-se, plenamente válido o depoimento de agente público para embasar decreto condenatório

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.

Neste diapasão o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de

policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde

que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva

processual (Precedentes)” 24 .

No mesmo sentido o posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,

enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado

o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o

inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto

porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não

se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta

imprestabilidade de suas informações” 25 .

Assim vista a prova, as autorias se inferem pelo firme depoimento da testemunha ocular que presenciou o momento em que os furtadores invadiram o imóvel da vítima e, que após a chegada da polícia ao local e estando os policiais no interior do imóvel, para lá se dirigiu e viu os furtadores detidos e os bens que seriam furtados já separados na garagem do imóvel e pelos depoimentos dos policiais que detiveram os réus no interior da casa da vítima.

Portanto, inconteste que os apelantes estavam ali com o propósito de subtrair bens do interior do imóvel da vítima.

Assim, de rigor a condenação dos acusados.

E nem se fale em crime impossível, já que

toda ação delituosa foi vigiada pelo vizinho.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

sendo observados pelo vizinho da vítima não ilide a possibilidade da consumação do furto com o consequente prejuízo da vítima.

O meio empregado era eficaz para que os réus pudessem ingressar no imóvel e subtrair os bens ali existentes, o que apenas não ocorreu ante a pronta chegada da polícia no local. O que se descreve, portanto, não mais é que a ocorrência do crime em sua forma tentada, pois, por circunstâncias alheias às suas vontades, os acusados não conseguiram consumar o delito.

Ademais o vizinho, ainda que atento, poderia perder alguma ação dos agentes.

Se não bastasse não era vigilante, o que demonstra que os réus poderiam ter conseguido se evadirem facilmente do local, o que demonstra a possibilidade de prejuízo à vítima, ainda que exista a vigilância. Portanto, afasta-se a alegação de crime impossível.

O furto se deu na forma tentada. Os acusados foram surpreendidos na garagem do imóvel em poder da res furtiva, tendo abandonado os objetos já separados que pretendiam subtrair para se evadirem do local.

Presentes as qualificadoras de concurso de agentes e rompimento de obstáculo.

No tocante ao concurso de agentes ficou claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando patente que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se o concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento do concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a prática do fato punível.

Quando cada um dos envolvidos pratica uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos, segundo Zaffaroni e Pierangeli 26 , “pelo chamado 'domínio funcional do fato', isto é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

acordo com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos um caso de coautoria e não de participação”.

Neste sentido é a jurisprudência recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE

AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO CONFIGURADA. MODO

FECHADO. DESFAVORABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIA

JUDICIAL. IMPOSIÇÃO DA FORMA MAIS GRAVOSA

DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

NÃO EVIDENCIADO. Justifica-se a incidência da causa especial de

aumento prevista no art. 157, § 2º, II, do Código Penal, quando

evidenciado que o paciente atuou em companhia de outro indivíduo

na abordagem às vítimas, em comunhão de ações e unidade de

desígnios” 27 .

“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.

DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM LOCAL

DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. MERA

DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE

PENA CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO

OBRIGATÓRIOS.

1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de

distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a incidência

da causa especial de aumento de pena pelo concurso de agentes,

tendo em vista que teve participação importante e necessária na

consecução do delito e que houve mera divisão de tarefas para o

cometimento do ilícito” 28 .

E também o E. Supremo Tribunal Federal:

“Crime praticado em concurso de pessoas, com unidade de desígnios

e divisão de tarefas. Desnecessidade, para a configuração da coautoria delitiva, de que cada um dos agentes tenha praticado todos os

atos fraudulentos que caracterizaram a gestão fraudulenta de

instituição financeira. Pela divisão de tarefas, cada co-autor era

incumbido da realização de determinadas condutas, cujo objetivo era

a realização do delito” 29 .

Além disso, uma vez constatada a atuação de diversos agentes na prática da conduta típica, é irrelevante para o

27 STJ - HC nº 156545 - RJ rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 21.08.2012.

28 STJ HC nº 140983 - RJ rel. JORGE MUSSI j. 21.10.2010.

29 STF AP 470 / MG rel. Min. Joaquim Barbosa DJe 22.04.2013.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

reconhecimento do concurso que todos os agentes tenham sido identificados e reconhecidos, bastando para a prova à menção à existência de pluralidade de pessoas executando a conduta típica.

“ROUBO. CONCURSO DE AGENTES. PRETENDIDO

AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA DE

DOIS COMPARSAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO

EVIDENCIADA. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento

da causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no

roubo quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente

em conluio com outros dois agentes, um identificado e o outro

não” 31 .

“ROUBO. CONCURSO DE AGENTES. PRETENDIDO

AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE

COMPARSA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ILEGALIDADE NÃO

EVIDENCIADA.

1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa

especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo

quando se aponta provas no sentido de que o delito foi cometido pelo

paciente em conluio com adolescente identificado” 32

Também de se anotar que reconhecida a coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal, como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do arrependimento eficaz.

E isto porque o Código Penal adotou a teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível.

A incidência nas mesmas cominações para todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática do crime tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE DELITO EM

MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS PARA CO-RÉUS

31 STJ HC nº 182048 SP rel. Min. Jorge Mussi j. 06.12.2012.

32 STJ HC 174879 / SP rel. Min. JORGE MUSSI j. 11.12.2012.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

QUE PRATICARAM O MESMO FATO CRIMINOSO EM UNIDADE

DE DESÍGNIOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA

MONISTA. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com

unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para

a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um

agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma

consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo

pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da

mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos aqueles

que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (CP,

art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a lei prevê

expressamente a aplicação da teoria pluralista. Ordem concedida” 33 .

“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL

PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE

JURISDIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. RECONHECIMENTO

DE DELITOS DISTINTOS PARA CORRÉUS QUE COOPERARAM

PARA O MESMO FATO CRIMINOSO. ORDEM CONCEDIDA DE

OFÍCIO. EXTENSÃO DE DOSIMETRIA APLICADA A CORRÉU.

IMPOSSIBILIDADE. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus

impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de

Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. Diante do

reconhecimento de que o paciente e os corréus “agiram em concurso

e unidade de propósitos”, com relevância causal para produção do

resultado criminoso, imprescindível, segundo a Teoria Monista

adotada pelo art. 29 do Código Penal, a imputação criminosa

uniforme a todos os envolvidos. Precedentes. 3. Inaplicável o disposto

no art. 580 do Código de Processo Penal, porquanto diversa a

dosimetria para a fixação da pena do ora paciente e de corréu,

conforme análise das circunstâncias judiciais engendrada pela Corte

Estadual. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, com a

concessão da ordem de ofício para cassar o ato dito coator,

restabelecendo os efeitos do acórdão exarado pela Corte

Estadual” 35 .

Também esta é a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça:

“CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA

COLATERAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À TEORIA

MONISTA. ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. EXTENSÃO DA

DECISÃO QUE CONDENOU O CORRÉU POR HOMICÍDIO

CULPOSO AO RECORRENTE. RECURSO NÃO CONHECIDO.

33 STF HC nº 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.

35 STF HC 123068 / SP rel. Min. Rosa Weber j. 03/02/2015.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

Tratando-se de crime praticado em concurso de pessoas, o nosso

Código Penal, inspirado na legislação italiana, adotou, como regra,

a Teoria Monista ou Unitária, ou seja, havendo pluralidade de

agentes, com diversidade de condutas, mas provocando um só

resultado, existe um só delito.

Assim, denunciados em coautoria delitiva, e não sendo as hipóteses

de participação de menor importância ou cooperação dolosamente

distinta, ambos os réus teriam que receber rigorosamente a mesma

condenação, objetiva e subjetivamente, seja por crime doloso, seja

por crime culposo, não sendo possível cindir o delito no tocante à

homogeneidade do elemento subjetivo, requisito do concurso de

pessoas, sob pena de violação à teoria monista, razão pela qual

mostra-se evidente o constrangimento ilegal perpetrado.” 36 .

Portanto, amplamente comprovada a causa de aumento pela prova, eis que os policiais foram firmes em relatar que surpreenderam os agentes na garagem da residência em poder dos bens que pretendiam subtrair.

O laudo 37 da perícia, realizada no local, constatou que o acesso ao interior do imóvel ocorreu por meio do arrombamento do portão, de folha única de madeira, de movimentação angular e linear basculante automático, de forma que havia marcas de entortamento neste mesmo referido portão. “Foi também constatado quando dos exames, que havia desalinho em trilho de tal portão”.

A qualificadora também restou comprovada pela prova oral, eis que Uriel e Alex Sandro confirmaram que foi utilizada força física para romper a tranca do portão, de modo que admitiram o arrombamento do portão para o ingresso no imóvel.

Ademais a alegações dos furtadores de que resolveram ingressar no imóvel porque parecia abandonado, tal fato não corresponde a imagem juntadas no laudo pericial 38 onde se vê uma residência bem conservada e em nítida condição de habitação.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Da dosimetria penal

No tocante às penas, passo a analisar separadamente.

Na primeira fase a base foi fixada em metade dada a maior culpabilidade dos agentes que praticaram o delito no interior de residência, asilo inviolável de qualquer pessoa. Além disso, perpetrou a conduta em concurso de vários agentes utilizando-se de veículo automotor para transportar os bens. Sem esquecer que estão presentes duas qualificadoras de modo que uma delas pode ser utilizada como circunstância judicial desfavorável, a justificar a base acima do mínimo legal. Assim a pena fica estabelecida em 3 anos de reclusão e 15 dias-multa, para cada um dos réus .

Na segunda fase a atenuante da confissão não foi reconhecida porque parcial em relação aos réus Leonardo e Fabrício , contudo, de rigor o reconhecimento, nos termos do enunciado da Súmula 545 do STJ, eis que, ainda parcial, foi utilizada como elemento de convicção a embasar decreto condenatório.

Reconheço também para os réus Uriel e Alex Sandro a atenuante da confissão, já que admitiram a prática delitiva em concurso de agentes e confessaram que foi utilizada força física para ingressarem no imóvel, confirmando o rompimento da tranca do portão.

Logo reconhecida a atenuante da confissão para os réus passou a individualizar a pena para cada um deles nessa fase.

Para o réu Uriel presente a agravante da reincidência 39 a pena foi exasperada em 1/6, indicando a compensação parcial, já que a reincidência era específica.

Assim, o fato de o apelante, punido por um crime, voltar a delinquir, já é bastante grave, fato que justifica a agravante de reincidência.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Porém, tornar a cometer a mesma infração que já cometera anteriormente mostra maior recalcitrância, autorizando a aplicação de maior fração de aumento pela reincidência.

Neste sentido FRANCESCO CARNELUTTI 40 que ao comentar a reincidência afirma que “atribui a lei particular importância quando se comete o novo delito depois da condenação pelo delito anterior; em tal caso o novo delito demonstra insensibilidade do réu à condenação e, eventualmente, também o castigo”.

Continua CARNELUTTI 41 , comentando as disposições do Código Penal Italiano, que “a reincidência se agrava: a) se o novo delito é da mesma índole que o delito anterior: art. 99, n. 1, Cód. Penal; art. 101, Cód. Penal; a chamada reincidência específica”.

Consigne-se que, segundo JOSÉ FREDERICO MARQUES 42 , “na reincidência específica, estabelece-se a ligação entre dois ou mais crimes praticados pelo agente, não só quando violado, em todos eles, o mesmo dispositivo legal, mas também quando outros fatores de homogeneização possam ser encontrados mostrando que 'os crimes são da mesma natureza”.

É a orientação do Supremo Tribunal Federal de que o aumento pela reincidência específica seja maior que aquele determinado pela reincidência genérica.

“PENAL E PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS.

DOSIMETRIA DA PENA. DELITO DE ESTELIONATO. ART. 171,

CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DA AGRAVANTE DA

REINCIDÊNCIA, NO CASO, ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO DA

PENA BASE ACIMA DE 1/6. ADMISSIBILIDADE.

IMPOSSIBILIDADE, ADEMAIS, DE INGRESSAR-SE, NESTA SEDE,

NOS CRITÉRIOS EMPREGADOS PARA A DOSIMETRIA DA PENA,

SALVO FLAGRANTE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM

DENEGADA. I - O habeas corpus, ressalvadas hipóteses

excepcionais, não pode servir para a correção da dosimetria da pena

imposta pelo magistrado, mormente se observadas as determinações

legais pertinentes ao sistema trifásico de cálculo. II - Ausência de

limitação legal quanto ao aumento da pena acima da fração mínima.

III - A reincidência específica é agravante que sempre determina a

exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva

genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime. IV -40 O Delito Campinas: Péritas Editora e Distribuidora Ltda. 2002 p. 91.

41 Ob.cit. p. 91.

42 Tratado de Direito Penal 1ª ed. Campinas: Millenium 2000 v. III p. 126.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Individualização da pena que, no caso, não desbordou dos lindes da

razoabilidade e proporcionalidade. V - Ordem denegada” 43 .

A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pelo maior aumento em razão da reincidência específica.

“A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, e

acordo com o princípio da individualização da pena. Tal

procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas,

sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus. É

permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum

de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o

princípio do livre convencimento motivado. Na espécie, o julgado é

claro em reconhecer a reincidência específica do paciente, fato que

justifica o incremento da pena em 1/3 (um terço)” 44 .

Logo, tratando-se de reincidência específica, mesmo única, impõe-se tratamento diferenciado. Como o entendimento pacífico que uma única reincidência exaspera a pena de 1/6, por ser específica impõe-se o aumento de 1/3.

Assim, tem-se por compensada parcialmente a reincidência específica, que faz jus a exasperação de 1/3, com a confissão, acarretando aumento de 1/6.

O ponto a ser discutido versa acerca do uso, em grau de recurso, de argumentos não utilizados pela sentença de primeiro grau, no sentido de estar ou não configurada o uso de fato diverso do apreciado na r. sentença.

GUSTAVO BADARÓ 45 expõe que “o fato processual não se confunde com o fato penal: o primeiro é um concreto acontecimento histórico, enquanto que o segundo é um modelo abstrato”.

Ou seja, o acontecimento histórico descrito e demonstrado pelas provas nos autos, que configura o fato processual, é sempre o mesmo, não existindo o surgimento de fato novo que ofenda o princípio da correlatividade.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Conclui GUSTAVO BADARÓ 46 que “a relação

de correlatividade, portanto, diz respeito, unicamente, ao fato e não ao direito”.

No plano horizontal, em não havendo recurso ministerial, vige a situação de ser proibido piorar a situação do acusado.

Já, no plano vertical ou da profundidade, a questão ganha contornos mais complexos e não vige o princípio mencionado.

Tratando do aspecto vertical, preceitua GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ 47 que “a profundidade é a mais ampla possível, dentro do âmbito da matéria que foi devolvida: O tribunal pode considerar tudo o que é relevante para a decisão, mesmo que um determinado argumento não tenha sido invocado nas razões de recurso”.

No mesmo sentido preceitua EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA 48 que “no campo do processo penal, o exame em profundidade inclui até mesmo a repetição de provas já realizadas e mesmo a possibilidade de novo interrogatório do réu. A devolução da matéria somente encontraria limites quanto à sua extensão e não em relação à profundidade”.

EUGÊNIO PACELLI E DOUGLAS FISCHER 49 analisando o teor do artigo 599 do Código de Processo Penal, abordam o tema afirmando que “a matéria objeto do presente dispositivo está relacionada também diretamente ao princípio tantum devolutum quantum apellatum. É dizer: a matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto da impugnação (pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o órgão revisional). Mesmo com a limitação recursal apresentada, nenhum óbice se apresenta para que o tribunal superior faça correção ex officio de manifesta ilegalidade em detrimento do réu (e só em relação a ele, na medida em que não que de se invocar a hipótese de erro material não impugnado em recurso da acusação, pena de reformatio in pejus). É preciso insistir num ponto, dada certa divergência especialmente jurisprudencial quanto à compreensão do tema. Não nos restam dúvidas de que, se o recurso for amplo, a devolução (compreendida como a extensão horizontal do que está sendo submetido à instância superior) é ampla (pedido, não os fundamentos). Se limitado a determinados tópicos, nesses parâmetros é que deverá a questão ser tratada na instância superior (evidentemente que aí não se incluem as hipóteses de manifesta ilegalidade, passíveis de serem corrigidas pela instância superior independentemente de pedido). Mas é de se ver

46 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 104.

47 Processo Penal São Paulo: Campus Jurídico 2ª edição 2014 pág. 608.

48 Curso de Processo Penal Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 15ª edição 2011 pág. 856.

49 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência Eugêncio Pacelli e Douglas Fischer Ed. Atlas 5ª edição p. 1174.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

que, se os limites da devolução da matéria são estipulados no recurso, não significa que a instância superior estará limitada a discutir a mesma extensão pela ótica dos mesmos argumentos (se procedentes ou não) no juízo monocrático. Poderá a instância superior ultrapassar tais limites (de fundamentos), mas que se refletem então numa verticalidade ou então na profundidade (dentro dos limites horizontais fixados pelo recurso) a ser examinada. Assim, em relação à verticalidade, não os restam dúvidas de que a apreciação da irresignação se revela como a mais ampla possível”.

Também JOSÉ FREDERICO MARQUES 50 ao comentar o jus novorum na apelação, afirmando que “proíbe-se, assim, o chamado jus novorum no Juízo de apelação. É que o Juízo ad quem não cria novos elementos no litígio penal a ser decido, continuando jungido às questões que foram ou podiam ter sido ventiladas no juízo a quo. Não se deve daí inferir que a causa, em grau de apelação, tenha de ser decidida nos limites apenas das controvérsias que o juízo de primeiro focalizou na sentença recorrida. Desde que se não extravasem as balizas demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o poder jurisdicional do juízo ad quem no tocante à decisão que deva proferir”.

Outra não é a conclusão que se obtém de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO E ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES 51 que após esclarecerem que o efeito devolutivo dos recursos consiste na transferência ao juízo ad quem do conhecimento da matéria já submetida ao órgão inferior, destacam as duas dimensões da devolução, a extensão e profundidade. Afirmam que a extensão por parte do juízo ad quem é limitada pela matéria impugnada pelo recorrente e preceituam que “dentro desses limites, a profundidade do conhecimento do Tribunal é a maior possível: pode levar em consideração tudo o que for relevante para a nova decisão. Por isso é que o brocardo latino tantum devolutum quantum appelattum (relativo à extensão do conhecimento) completa-se pelo acréscimo vel appellari debebat (relativo à profundidade). Assim, nos limites da matéria impugnada ou cognoscível de ofício e desde que não modifique o pedido e a causa de pedir (que delimitam a pretensão), o tribunal poderá livremente apreciar, no recurso, aspectos que não foram suscitados pelas partes”.

Neste sentido é a orientação

jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

“CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO

EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ROUBO

CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO NA

PRIMEIRA ETAPA COM BASE EM PROCESSO EM ANDAMENTO

E NO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE.

NOVOS FUNDAMENTOS ACRESCENTADOS PELO TRIBUNAL

50 Elementos de Direito Processual Penal 2ª ed. Millennium Editora 2000, v. IV.

51 Recursos no Processo Penal 6ª ed. Revista dos Tribunais 2009.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

DE JUSTIÇA PARA MANUTENÇÃO DA PENA DE CORRÉU.

REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS

NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.

01. Prescreve a Constituição da República que 'conceder-se-á habeas

corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer

violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade

ou abuso de poder' (art. 5º, inc. LXVIII). O Código de Processo Penal

impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, 'de ofício, ordem de

habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que

alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal' (art. 654,

§ 2º). Desses preceptivos constitucional e legal se infere que no

habeas corpus devem ser conhecidas quaisquer questões de fato e de

direito relacionadas a constrangimento ou ameaça de

constrangimento à liberdade individual de locomoção. Por isso,

impõe-se seja processado para aferição da existência de 'ilegalidade

ou abuso de poder' no ato judicial impugnado, ainda que substitutivo

do recurso expressamente previsto para o caso (STF, HC 121.537,

Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma; HC 111.670, Rel. Min.

Cármen Lúcia, Segunda Turma; STJ, HC 277.152, Min. Jorge Mussi,

Quinta Turma; HC 275.352, Min. Maria Thereza de Assis Moura,

Sexta Turma).

02. 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em

curso para agravar a pena-base' (STJ, Súmula 444).

03. Conforme precedentes desta Corte, 'o comportamento da vítima é

uma circunstância neutra ou favorável quando da fixação da

primeira fase da dosimetria da condenação' (HC 245.665/AL, Rel.

Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 17/12/2013;

REsp 897.734/PR, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado

em 03/02/2015; HC 217.819/BA, Rel. Ministra Maria Thereza de

Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/11/2013).

04. 'Em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o Tribunal a

quo pode apresentar novos fundamentos para justificar o aumento

na pena, desde que esta não ultrapasse aquela fixada anteriormente

pelo magistrado singular, mesmo em se tratando de recurso

exclusivo do réu' (AgRg no HC 240.580/MS, Rel. Ministro Jorge

Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014; HC 307.365/PR, Rel.

Ministro Walter de Almeida Guilherme [Desembargador convocado

do TJ/SP], Quinta Turma, julgado em 16/12/2014; HC 254.070/SP,

Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em

04/12/2014).

05. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para

que o Tribunal de Justiça refaça a dosimetria da pena dos pacientes,

excluindo-se da primeira fase considerações desfavoráveis a respeito

dos seus antecedentes criminais e do comportamento da vítima” 52 .

“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.

52

STJ - HC 314.335/PE Rel. Min. Newton Trisotto / Desembargador convocado do TJSC 5ª T. j. 19.03.2015 -DJU 27.03.2015.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RÉU CONDENADO À PENA DE 8

ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO NA

SENTENÇA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. NOVOS

FUNDAMENTOS APRESENTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM

PARA A MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. ALEGADA

REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO

DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO CRIMINAL. SITUAÇÃO

DO RÉU INALTERADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO

ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado

pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não admite a

impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio

previsto no ordenamento jurídico. Contudo, nos casos de flagrante

ilegalidade, a ordem poderá ser concedida de ofício.

2. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o

Tribunal de origem não está adstrito aos fundamentos da sentença

de 1º grau, uma vez que a apelação criminal tem efeito devolutivo

amplo, possibilitando ao Juízo ad quem a ponderação, segundo seu

prudente arbítrio, acerca da dosimetria da pena ou do regime

inicialmente imposto, ainda que com novos argumentos, desde que

respeitados os limites da pena estabelecida no juízo de origem.

3. No caso sub judice, a alteração dos fundamentos para justificar a

manutenção do regime prisional, em recurso exclusivo da defesa,

não ofende o princípio da ne reformatio in pejus, visto que não

houve o agravamento da situação do réu.

4. Habeas corpus não conhecido” 53 .

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT

SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO.

EXECUÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

PROGRESSÃO CONCEDIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES

CRIMINAIS. PLEITO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

VEDAÇÃO LEGAL. ARTIGO 44 DA NOVA LEI DE DROGAS.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL

PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE

ADMITIDA. RECURSO DE APELAÇÃO. FUNDAMENTOS NOVOS.

REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 44 DO

CÓDIGO PENAL. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE

PREENCHIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS

APREENDIDAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRISÃO-PENA.

MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. Uma vez concedida, pelo Juízo das Execuções Criminais, a

progressão da paciente ao regime aberto, resta superada a

53

STJ - HC 307.365/PR Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme / Desembargador convocado do TJSP 5ª T. j. 16.12.2014 - DJU 19.12.2014

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

pretendida fixação do modo inicial mais brando de cumprimento de pena. Precedentes.

2. Diante da declaração de inconstitucionalidade pela Corte Suprema da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no artigo 44 do mesmo diploma normativo, mostrase possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006.

3. Não há de existir impedimento a que o Tribunal a quem se devolveu o conhecimento da causa, por força de recurso, ainda que exclusivo da defesa, possa emitir sua própria fundamentação sobre as questões jurídicas ampla e contraditoriamente debatidas no juízo a quo, objeto da sentença impugnada no recurso.

4. Embora, no caso, a Corte estadual tenha mencionado fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quais sejam, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, verifico que a situação da paciente não foi, direta ou indiretamente, agravada, pois, com o improvimento do recurso de apelação, manteve-se inalterada a sentença condenatória.

5. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (60 pinos de cocaína), consoante o disposto no inciso III do artigo 44 do Código Penal.

6. Transitada em julgado a condenação da paciente, resta superada a análise da eventual presença dos fundamentos ensejadores da custódia preventiva (artigo 312 do Código de Processo Penal), por tratar-se, agora, de prisão-pena, e não mais de prisão processual.

7. Habeas corpus não conhecido” 54 .

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 2 (DOIS) HOMICÍDIOS QUALIFICADOS, EM CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. QUANTUM PROPORCIONAL. ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. É válida a majoração da pena-base, tendo em vista a presença de elementos que extrapolam consideravelmente os normais à espécie, consistentes nas circunstâncias dos crimes e nos maus antecedentes. Além disso, presentes 2 (duas) qualificadoras no delito de homicídio, é possível que o Magistrado utilize uma para qualificar o delito e a

54

STJ - HC 254.070/SP Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz 6ª T. j. 04.12.2014 - DJU 04.02.2015.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

outra para majorar a reprimenda na primeira fase de dosimetria.

2. A fixação das penas-base em 13 (treze) e 15 (quinze) anos, para os

homicídios qualificados, revela-se proporcional e fundamentada,

principalmente considerando as penas mínima e máxima cominadas a

esse crime.

3. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o

Tribunal de origem, quando da análise da dosimetria, não está

adstrito aos fundamentos da sentença de 1º Grau, uma vez que a

apelação criminal tem efeito devolutivo amplo, possibilitando ao

Juízo ad quem a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59

do Código Penal, segundo seu prudente arbítrio, mas se limitando

ao quantum arbitrado pelo magistrado singular, caso o recurso seja

exclusivamente defensivo.

4. Agravo regimental improvido” 55 .

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO

TENTADO. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS.

INOCORRÊNCIA. QUANTUM DA PENA QUE PERMANECEU

FAVORÁVEL AO RECORRENTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O princípio da vedação a reformatio in pejus, disposto no art. 617

do Código de Processo Penal, veda a reforma da decisão em prejuízo

do réu, em recurso exclusivo da defesa.

2. É assente na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento

de que, em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o

Tribunal 'a quo' pode apresentar novos fundamentos para justificar

o aumento na pena, desde que esta não ultrapasse aquela fixada

anteriormente pelo magistrado singular, mesmo em se tratando de

recurso exclusivo do réu.

3. Agravo Regimental improvido” 56 .

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA

A ORDEM TRIBUTÁRIA. CAUTELAR DE SEQUESTRO DE BENS.

DECRETO LEI Nº 3.240/41. LEGALIDADE DA MEDIDA

CONSTRITIVA.

1. A apelação devolve à instância recursal originária o conhecimento

de toda a matéria impugnada, embora não tenha sido objeto de

julgamento, não ficando o magistrado adstrito aos fundamentos

deduzidos no recurso.

2. Não ofende a regra tantum devolutum quantum appellatum, o

acórdão que, adotando fundamento diverso do deduzido pelo juiz de

primeiro grau, mantém a eficácia da constrição judicial que recaiu

sobre bens dos recorrentes com base nas disposições do Decreto-Lei

nº 3.240/41, ao invés do contido no art. 126 do Código de Processo

Penal.

3. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que

55

STJ - AgRg no AREsp 487.720/ES Rel. Min. Walter de Almeida de Almeida Guilherme / Desembargador convocado do TJSP 5ª T. j. 18.11.2014 - DJU 26.11.2014.

56

STJ - AgRg no HC 240.580/MS Rel. Min. Jorge Mussi 5ª T. j. 21.10.2014 - DJU 29/10/2014.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

o sequestro de bens de pessoa indiciada ou já denunciada por crime

de que resulta prejuízo para a Fazenda Pública, previsto no Decreto

Lei nº 3.240/41, tem sistemática própria e não foi revogado pelo

Código de Processo Penal em seus arts. 125 a 133, continuando,

portanto, em pleno vigor, em face do princípio da especialidade.

4. O art. 3º do Decreto Lei nº 3.240/41 estabelece para a decretação

do sequestro ou arresto de bens imóveis e móveis a observância de

dois requisitos: a existência de indícios veementes da

responsabilidade penal e a indicação dos bens que devam ser objeto

da constrição.

6. Com efeito, o sequestro ou arresto de bens previsto na legislação

especial pode alcançar, em tese, qualquer bem do indiciado ou

acusado por crime que implique prejuízo à Fazenda Pública,

diferentemente das idênticas providências cautelares previstas no

Código de Processo Penal, que atingem somente os bens resultantes

do crime ou adquiridos com o proveito da prática delituosa.

7. Tem-se, portanto, um tratamento mais rigoroso para o autor de

crime que importa dano à Fazenda Pública, sendo irrelevante, na

hipótese, o exame em torno da licitude da origem dos bens passíveis

de constrição.

8. No que diz respeito à suposta violação do art. 133 do Código de

Processo Penal, observa-se que tal questão não foi objeto de análise

pelo Tribunal a quo, não estando, assim, prequestionada (Súmula nº

282/STF). Ainda que assim não fosse, os bens móveis, fungíveis e

passíveis de deterioração, podem ser vendidos antes do trânsito em

julgado da sentença penal condenatória, ex vi do art. 137, § 1º, do

CPP, a fim de assegurar futura aplicação da lei penal.

9. Recurso especial conhecido e, nessa extensão, negado-lhe

provimento” 57 .

Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL

PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN

PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO

DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA

ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA

INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA

É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE

COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE.

ORDEM DENEGADA.

1. Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir

direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a

concessão da presente ordem de habeas corpus.

2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da

57 STJ - REsp 1124658/BA Rel. Min. Og Fernandes 6ª T. j. 17.12.2009 - DJU 22.02.2010.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização

definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a

pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova

produzida.

3. Inexistência de reformatio in pejus.

4. A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera

sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos

determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o

caso da confissão espontânea. Precedentes.

5. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e

não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse

pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do

processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo

dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente.

6. Ordem denegada” 58 .

“Habeas corpus e recurso especial. Não impede o conhecimento pelo

STF de habeas corpus contra decisão de segundo grau, que o STJ

não haja conhecido de recurso especial interposto do mesmo

acórdão, se diversos os fundamentos suscitados em cada uma das

duas vias simultâneas de impugnação do julgado. II. Apelação

criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação da

defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal,

que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os

motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringirse à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não

agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a

jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do

réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a

individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao

reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59

e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir

por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que

a decisão de primeiro grau haja dado relevo” 59

Por tais motivos, perfeitamente legal o uso de argumentos não utilizados na r. sentença de primeiro grau quando da análise em grau de recurso.

Assim mantém-se o aumento aplicado na r. sentença de 1/6, perfazendo a pena de 3 anos e 6 meses de reclusão e 17 dias-multa.

Em relação ao réu Alex Sandro a r.

58 STF - HC 106113 Rel. Min. Carmen Lúcia 1ª T. j. 18.10.2011 DJU 01.02.2012.

59 STF - HC 76156 Rel. Min. Sepúlveda Pertence 1ª T. j. 31.03.1998 - DJU 08.05.1998).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

sentença aplicou o aumento de 1/5 pela agravante da reincidência 60 desconsiderando a confissão.

Logo, como no caso dos autos não se

vislumbra a confissão como indicativo de uma personalidade amigável, que seria indicativo de um elemento de natureza subjetiva, prepondera a reincidência. Ademais, no caso em comento a reincidência é específica, o que denota mais reprovabilidade e justifica com mais razão a prevalência da agravante.

Uma vez que preponderante a reincidência, mantém-se o aumento de 1/5, perfazendo a pena de 3 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 18 dias-multa.

Da mesma forma prepondera a reincidência para o réu Fabrício em relação a atenuante da confissão, mantendo-se o aumento de 1/3 por ser plurirreincidente. Assim a pena fica estabelecida em 4 anos de reclusão e 20 diasmulta.

Para o réu Leonardo foi reconhecida a agravante da reincidência 61 aumentando a pena em 1/6. Contudo, verifica-se compulsando os autos que a certidão cartorária não apresenta a data do trânsito em julgado para a defesa, assim, não se permite que seja levada em conta como reincidência.

Assim afasta-se a reincidência e com o reconhecimento da atenuante da confissão a pena fica estabelecida no mínimo legal consoante o enunciado da Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, reconhecida a causa de

diminuição da tentativa, a pena foi reduzida pela metade, de sorte que a redução em tal patamar se mostrou adequada e proporcional ao iter criminis percorrido pelo réu. Assim, a pena para o réu Uriel ficou estabelecida em 1 ano e 9 meses de reclusão e 8 dias-multa. Para Alex Sandro ficou fixada em 1 ano, 9 meses e 18 dias de reclusão e 9 dias-multa. Para Leonardo ficou fixada em 1 ano de reclusão e 5 dias-multa. Já para o réu Fabrício em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

O regime fixado foi o semiaberto para os réus Uriel e Leonardo , o que mantenho dada a reincidência específica do primeiro e pelas circunstâncias judiciais e a maior culpabilidade dos réus quando da prática delitiva.

Data maxima venia, a reincidência, por si

só, já impõe o regime aplicado na r. sentença.

Como esclarece SOUZA NUCCI 62 o Código Penal e a doutrina majoritária entendiam que sendo o réu reincidente o único regime adequado seria o fechado, não importando o quantum de pena imposta. Porém tal entendimento acabou se alterando, inclusive com a edição da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, que permite a fixação do regime intermediário para réu reincidente a quem tenha sido imposta igual ou inferior a 4 anos. Assim, possível entender-se que o regime fechado, para penas iguais ou inferiores a 4 anos, mesmo sendo o réu reincidente, não se mostra automático.

Entretanto, o ponto a ser discutido é outro, ou seja, a necessidade ou não do regime intermediário ao réu reincidente.

O próprio texto da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça dá indícios de que, embora possível o regime intermediário para réu reincidente apenado com pena igual ou inferior a 4 anos, inviável o regime aberto. Aliás, este é o entendimento de FERNANDO GALVÃO 63 , ao esclarecer que a alínea c do § 2º do artigo 33 do Código Penal não impõe o regime fechado, apenas impede que seja estabelecido o regime aberto.

Neste sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

“Nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal, não há que se falar em

início da reprimenda no regime aberto quando o paciente é

reincidente (Precedentes)” 64 .

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Em razão do julgamento da apelação, tendo se exaurida a jurisdição neste E. Tribunal, de rigor o cabimento da execução provisória do condenado nos termos do julgamento do habeas corpus nº 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal.

Portanto, no alusivo aos réus Marco e Ronaldo, expeça-se ofício determinando a execução das penas do condenado, após o transcurso do prazo para oferecimento de recursos ordinários.

No alusivo aos acusados Uriel e Leonardo , ainda que se trate de regime semiaberto é imperiosa a expedição de mandado de prisão para que se dê o início da execução após o transcurso do prazo para oferecimento de recursos ordinários.

O regime fechado se impõe para os réus Alex Sandro e Fabrício. Alex Sandro é reincidente específico e Fabrício ostenta plurireincidência. o que indica a necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-lo da senda do crime, visto que as penas anteriores não atingiram a finalidade preventiva específica.

Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA 65 , para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos') ”.

Em razão do julgamento da apelação, tendo-se como exaurida a jurisdição neste E. Tribunal, de rigor o cabimento da execução provisória dos condenados nos termos do julgamento do habeas corpus nº 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal. Mesmo que assim não fosse, pelos mesmos motivos que justificaram o regime, caberia a manutenção da prisão preventiva, dada a existência de seus requisitos, fumus comissi delicti e periculum libertatis. Portanto, expeça-se ofício ao juiz de primeiro grau ratificatório da prisão dos condenados para tomar as providências

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

cabíveis, após o transcurso do prazo para oferecimento de recursos ordinários.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos para reconhecer a atenuante da confissão para todos os réus, reduzindo apenas a pena do réu Leonardo para 1 ano de reclusão e 5 dias-multa, com determinação .

LAURO MENS DE MELLO

Relator

Assinatura Eletrônica