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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10382742720188260053 SP 1038274-27.2018.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10382742720188260053_9e456.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000468589

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1038274-27.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados GABRIELY VITÓRIA DEUS DOS SANTOS e ROSEMEIRE APARECIDA MOREIRA DOS SANTOS (CURADOR (A)).

ACORDAM , em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, por maioria, vencido o relator, que declara. Em julgamento estendido, reaberto o julgamento da causa, participaram os Desembargadores Luís Francisco Aguilar Cortez e Rubens Rihl, que acompanharam a maioria. Voto com o 2º juiz", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALIENDE RIBEIRO, vencedor, MARCOS PIMENTEL TAMASSIA, vencido, LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ (Presidente), VICENTE DE ABREU AMADEI E RUBENS RIHL.

São Paulo, 11 de junho de 2019

ALIENDE RIBEIRO

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 18337

APELAÇÃO Nº 1038274-27.2018.8.26.0053 SÃO PAULO

APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADO: GABRIELY VITÓRIA DEUS DOS SANTOS

Juiz de 1ª Instância: Ana Luiza Villa Nova

Responsabilidade Civil Indenização por morte de pai recolhido ao sistema prisional Homicídio praticado por outros sentenciados Responsabilidade do Estado de assegurar a integridade física dos presos Danos materiais e morais devidos e bem fixados pela r. sentença

Reexame necessário e recurso não provido.

Vistos.

Trata-se de ação proposta por Gabriely Vitória Deus dos Santos, representada por sua mãe Rosemeire Aparecida Moreira dos Santos, em face da Fazenda do Estado de São Paulo , em que postula a condenação da ré no pagamento de pensão mensal, a título de dano material, e de indenização pelos danos morais suportados em razão da morte de seu pai, Alexandre dos Santos ocorrida em 3.08.2011 nas dependências da Penitenciária Doutor Paulo Luciano Campos.

A sentença julgou procedente o pedido “para condenar a ré ao pagamento de indenização por dano material no valor corresponde a 1/3 do salário mínimo vigente, desde a data do evento danoso (23/8/11) até a autora completar 18 anos, ou se comprovar frequência em curso superior, 24 anos, com a ressalva de que as parcelas vencidas deverão ser pagas de uma só vez, com base no valor do salário mínimo da época da liquidação da sentença e com juros de mora pelo índice da remuneração da caderneta de poupança, e as prestações vincendas levarão em conta o salário mínimo vigente por ocasião do pagamento; e para condenar a ré ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 66.000,00 com correção monetária a partir da publicação desta sentença, pelo IPCA, e juros de mora desde o

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evento danoso (23/8/11) pelo índice da remuneração da caderneta de poupança. As partes estão isentas do pagamento das custas e despesas processuais. Condeno a ré ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido (valor da condenação)” (f. 264/269).

Inconformada apela a Fazenda do Estado na busca da improcedência do pedido. Sustenta que não há nexo de causalidade entre a conduta dos servidores estatais e o evento danoso, que foi provocado por outros detentos e não por ação ou omissão dos servidores penitenciários. Afirma não ser caso de pagamento de indenização por danos materiais uma vez que não foi comprovado que o genitor auxiliava economicamente a autora. Postula, subsidiariamente, a redução do valor fixado a título de indenização por danos morais.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela parcial provimento do recurso da FESP, para que seja afastada a condenação com relação ao pagamento de pensão (f. 304/315).

Recurso processado, com contrarrazões.

É o relatório.

Presentes os requisitos do artigo 1.010 do novo Código de

Processo Civil, recebo em seus regulares efeitos a apelação interposta.

O fato, incontroverso, de que o homicídio de Alexandre dos Santos, pai da autora (menor, representada por sua genitora), então detento, dentro das dependências da Penitenciária Dr. Paulo Luciano de Campos, na cidade de Avaré/SP, foi praticado por outros detentos e ocorreu de forma violenta, demonstra que não se pode excluir a responsabilidade do Estado, pois a este cumpria zelar pela segurança e integridade do preso.

Com relação à questão destaco o decidido pela Colenda 2ª Câmara de Direito Público, no julgamento em 29.01.18, da Apelação Cível nº 1003410-15.2015.8.26.0587, Relatora a Eminente Desembargadora Luciana Bresciani, cujos precisos argumentos abaixo transcrevo:

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responsabilidade objetiva da Administração Pública, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

Explica-se: é que apesar de tratar-se de ato omissivo, consistente na alegada falta de zelo quanto à integridade física do detento assassinado enquanto sob a custódia estatal (o que atrairia, a princípio, a responsabilidade subjetiva), a omissão discutida é específica, ou seja, nasce de cenário no qual o Estado tinha como pressuposto o dever de garantir a segurança do custodiado, obrigação essa insculpida no art. , XLIX, da Constituição Federal. Desse modo, o caso sub examine deve ser analisado sob o enfoque da responsabilidade objetiva.

Com efeito, a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público que compõem a Administração Pública direta e indireta é, incontestavelmente, objetiva, vez que fundada na teoria do risco administrativo, adotada em nosso ordenamento jurídico a partir da Constituição Federal de 1946, e vigente na atual Carta Magna, dispondo o art. 37, § 6º:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável no caso de dolo ou culpa.

A questão ganhou ainda mais relevo no Código Civil de 2002, que por seu art. 927, parágrafo único, dispôs o que a jurisprudência vinha há muito consolidando e já não encontra resistência na doutrina.

Nesse passo, em se tratando de responsabilidade objetiva, a identificação do dever de indenizar prescinde da aferição de culpa na ação ou omissão do agente estatal ou na prestação do serviço pelo ente de direito público, bastando a comprovação da existência do dano e do nexo causal entre este e a atividade estatal.

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O ilustre Hely Lopes Meirelles ensinava que:

A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. (...) Na teoria do risco administravio exigese, apenas, o fato do serviço (...) Nesta, a culpa é inferida do fato lesivo da Administração.

Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondolhes um ônus não suportados pelos demais.

(...) Para obter a indenização basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigação de indenizar. Para eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração. Se total a culpa da vítima, fica excluída a responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial, reparte-se o “quantum” da indenização (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, pág. 627).

Também Caio Mário da Silva Pereira preleciona, em sua obra

Responsabilidade Civil, 4ª Edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1993,

pág. 133:

A pessoa jurídica de direito público responde sempre, uma vez que se

estabeleça o nexo de causalidade entre o ato da Administração e o prejuízo

sofrido. Não há que cogitar se houve ou não culpa, para concluir pelo dever

de reparação.

Na hipótese, não há dúvida que a obrigação do Estado em indenizar

decorre da culpa in vigilando, ou melhor, da falta de atenção ou cautela em

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Pelo que se extrai da certidão de execução criminal juntada às fls. 61, Hugo Leonardo Moreira Carlos foi recolhido no Centro de Detenção Provisória Pinheiros III aos 27/08/2014, vindo a nele falecer em 31/08/2014, conforme certidão de óbito acostada às fls. 07, em razão de homicídio cometido por outro detento, mediante “asfixia por constrição de pescoço”.

Não há dúvida que incumbia ao Estado preservar a vida e integridade física do custodiado posto sob sua guarda, conforme assegurado pelo inciso XLIX do artigo 5º da Constituição Federal e, diante da superveniência da morte por causa não natural dentro do estabelecimento prisional onde a vítima se encontrava detida, hígido o nexo causal entre a omissão do Estado e o evento danoso, ausente qualquer causa excludente de sua responsabilidade estatal”.

Acrescenta-se a tais argumentos o decidido pela Colenda 11ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, no julgamento, em 16.12.2014, da Apelação Cível nº 0055420-52.2008.8.26.0602, de relatoria do Eminente Desembargador Ricardo Dip, com a seguinte passagem:

“6. 'É assegurado aos presos o respeito à integridade física e

moral' - lê-se no inciso XLIX do art. 5º da Constituição federal

de 1988- , o que, manifesta e primeiramente, implica a

salvaguarda do direito à vida , cujo primado o mesmo texto

constitucional vigente recruta ao dar-lhe o posto inaugural entre

os direitos individuais garantidos pelo Código político (caput do

art. 5º).

O monopólio do juízo e da aplicação penal impõe ao Estado, seu

titular, o dever de garantir aos condenados , tal o caso sob

exame, 'todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei'

(art. 3º da Lei 7.210, de

11-7-1984). Irrecusável, portanto, é que ao Estado incumbe, por

seus agentes, zelar pela segurança, incluso física, das pessoas

postas sob sua custódia, adotada, entre nós, a teoria do risco

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administrativo.

Provada a lesão objeto (morte de Amadeu Eduardo Perazzolo)

em situação prisional, simples recurso ao método da eliminação

hipotética de THYRÉN põe à mostra a causatividade da conduta

omissiva dos agentes da Administração pública no resultado

lesivo em foco . Afastada que fosse, ex hypothese, a omissão

desses agentes, posta a vigilância própria de seu ofício, não

ocorreria o versado homicídio da forma como de fato

aconteceu”.

No mesmo sentido são os julgados deste Egrégio Tribunal

de Justiça:

APELAÇÃO. Ação de indenização c.c. dano moral.

Presidiário morto por estrangulamento por outro

detento nas dependências da Penitenciária II de

Guareí. Responsabilidade objetiva do Estado e teoria

do risco administrativo. É responsabilidade do Estado

assegurar ao preso integridade física e moral. Nexo

causal configurado. Valor de indenização que deve

observar os princípios da razoabilidade e

proporcionalidade. Sentença reformada. RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP 8ª Câmara de

Direito Público AC nº 1000199-65.2017.8.26.0533

Rel. Des. Antonio Celso Faria j. 29.05.2019)

Responsabilidade civil Morte de detento por outro preso Responsabilidade objetiva do Estado Falta de nexo em relação à atividade estatal - Tema 592 do Plenário do Supremo Tribunal Federal não aplicável Retratação da 3ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça não aplicável Acórdão mantido Recurso não provido. (TJSP 3ª Câmara de Direito Público AC nº 0042518-31.2009.8.26.0053 Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida j. 16.04.2019)

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DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. Indenização por danos morais, em razão da morte de preso, por asfixia mecânica decorrente de constrição externa do pescoço. Possibilidade. Hipótese de homicídio enquanto sob a custódia do Estado. Nexo de causalidade caracterizado. Arbitramento do valor indenizatório que se mostrou proporcional e justo para a hipótese. Precedentes deste e. Tribunal. RECURSOS NÃO PROVIDOS. (TJSP 2ª Câmara de Direito Público AC nº 1016490-28.2017.8.26.0053 Rel. Des. Alves Braga Junior j. 08.04.2019)

AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. MORTE DE PRESO NO INTERIOR DO

ESTABELECIMENTO PRISIONAL.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. Homicídio qualificado por motivo torpe praticado por colega de cela. Situação que não exime o Estado do dever de assegurar a vida e a integridade física dos custodiados. Nexo causal comprovado pela conduta omissiva do Poder Público, na modalidade error in vigilando. Segundo a prova oral produzida em sindicância, o agente corto contuso utilizado no crime foi produzido a partir de ferros que foram retirados das paredes da cela dias antes do ocorrido, denotando total falha de segurança dentro do presídio, tanto para os reeducandos, como para os próprios servidores. Dano moral in re ipsa, decorrente da perda prematura do filho da autora, que cumpria pena privativa de liberdade há quase duas décadas. Manutenção do quantum indenizatório. Inaplicabilidade do índice correcional previsto na Lei nº 11.960/09, de 29 de junho, uma vez que a Taxa Referencial (TR) não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia. Entendimento pacificado pelo E. STF, no julgamento do RE 870.947-SE Tema 810 de repercussão geral, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 20.09.2017. Adoção do IPCA-e dos juros de mora aplicados à caderneta de poupança, conforme orientação do C. STJ pela sistemática dos recursos repetitivos (REsp nº 1.270.439-PR). Portanto, o julgado comporta parcial reparo tão somente para determinar a aplicação dos juros de mora da caderneta de poupança. Sentença

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parcialmente reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP 12ª Câmara de Direito Público AC nº 1000084-67.2016.8.26.0278

Rel. Des. Souza Nery j. 21.05.2018)

Há que se ressaltar, por oportuno, que os Tribunais Superiores não discrepam desse entendimento, como se podem aferir pelos vv. arestos, do Colendo Superior Tribunal de Justiça no RESP n.º 5.711-RJ, rel. Min. Garcia Vieira, j. 20.03.91 e do STF, nos RE 272.839-MT, j. 08.04.2005, rel. Min. Gilmar Mendes; RE n.º 372.472-RN, 04.11.03, rel. Min. Carlos Velloso , este com ementa assim redigida:

“Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade

civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido

estrito, esta numa de suas três vertentes a negligência, a imperícia ou

a imprudência , não sendo, entretanto, necessário individualizá-la,

dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a

falta do serviço. A falta do serviço 'faute du service' dos franceses

não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de

causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano

causado a terceiro. Detento assassinado por outro preso:

responsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com

culpa genérica do serviço público, dado que o Estado deve zelar pela

integridade física do preso.”

Está comprovado que o pai da autora, Alexandre dos Santos, então recolhido ao sistema prisional do Estado de São Paulo desde 03.01.1996, falecera em 23.08.2011, vítima de homicídio praticado por outros 03 (três) detentos no pátio da Penitenciária Dr. Paulo Luciano de Campos.

Conforme relatado no Comunicado de Ocorrência de Óbito, “Por volta das 08h15min, o sentenciado ALEXANDRE DOS SANTOS, matrícula 126.117, que se encontrava no pateo de sol, sofreu estrangulamento por meio de corda improvisada e por ferimento causado no pescoço por meio de metal cortante, realizados por outros sentenciados” (f. 109).

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De acordo com o laudo necroscópico emitido pelo Instituto Médico Legal em resposta aos quesitos foi conclusivo no sentido de que houve morte violenta, causada por asfixia mecânica por estrangulamento, por meio de agente de energia mista e produzida por asfixia e tortura (f. 113/114).

Por sua vez o Laudo nº 2.611/2011 emitido pelo Instituto de Crimininalística constatou quais foram os materiais utilizados no homicídio, sendo eles “um ponteiro, formado por um cabo de escova de dentes”, “um instrumento cortante, confeccionado artesanalmente por uma chapa metálica encontrada em terminais de energia elétrica”, “uma corda confeccionada por material sintético (podendo ser embalagens de pão de forma),um cadarço e um tira de tecido, quais foram utilizadas para estrangular a vítima” (f. 117/118).

É certo que o Estado não dispõe de efetivo que possa ser destacado para cada pessoa que está sob sua custódia, contudo, não se pode admitir que sentenciados possam ter acesso a materiais que possam colocar em risco a integridade física, ou mesmo sua vida, daqueles que estão recolhidos ao estabelecimento prisional.

Desse modo, não se verifica que foram tomadas as providências necessárias para assegurar a integridade física do detento. Isso porque foi constatado que os sentenciados que praticaram o homicídio tiveram acesso a materiais que possibilitaram a confecção dos artefatos que foram utilizados no homicídio em tela.

Desse modo, correta se apresenta a r. sentença apelada na parte em que, constatando a ocorrência de nexo causal entre o dano ocorrido e a omissão estatal, reconheceu a responsabilidade do Estado, nos termos do artigo 37, § 6º da Constituição Federal, uma vez que não fora preservada a integridade física do preso, em desacordo com ao artigo , inciso XLIX, da Constituição Federal.

Quanto à fixação dos danos morais, a solução há de ser encontrada, em cada caso concreto, sopesados o sofrimento da autora. Assim, a verba indenizatória não deve ser fixada em valor vil ou inexpressivo; mas também não deve ser transformada em fonte de enriquecimento, de forma a descaracterizar sua finalidade.

Sopesadas a causa e as consequências do ato ilícito, bem como os valores usualmente considerados pela jurisprudência, verifico ser caso de manutenção do montante de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) fixado pela r. sentença

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apelada.

No que diz respeito aos danos materiais, no caso, a concessão de pensão mensal, verifica-se a afirmada ausência de comprovação da dependência econômica não afastada a responsabilidade da FESP no seu pagamento, posto que existe a presunção de tal dependência, derivada do parentesco ascendente em primeiro grau. Assim, cabível a condenação da ré no pagamento de pensão mensal à autora.

Como o recebimento de ao menos um salário mínimo mensal é direito do trabalhador (art. , IV, da CF), correto este padrão adotado pela r. sentença para o pensionamento, à razão de 1/3, presumindo-se que o restante seria destinado ao sustento da própria vítima.

Desse modo correta a determinação do pagamento de pensão correspondente a 1/3 (um terço) do salário mínimo, a título de dano material, desde a data do evento danoso (23.08.2011) até que a autora complete 18 (dezoito) anos ou, se comprovada sua frequência em curso superior, até 24 (vinte e quatro anos), posto que o fato do genitor da autora não exercer atividade remunerada não afasta a responsabilidade da FESP no pagamento em tela.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “é devido o pagamento ainda que o de cujus não exerça atividade remunerada”, conforme se verifica do seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. MORTE DE DETENTO. DANOS MATERIAIS. FILHO. PENSIONAMENTO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA DA VÍTIMA. FAMÍLIA DE BAIXA RENDA. DESNECESSIDADE.

1. Reconhecida a responsabilidade do Estado pela morte do genitor, têm os filhos direito ao recebimento de pensão mensal calculada sobre 2/3 (dois terços) da remuneração da vítima, desde a data do óbito até o momento em que

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completarem 25 (vinte e cinco) anos de idade.

2. Em se tratando de família de baixa renda, é devido o pagamento ainda que o de cujus não exerça atividade remunerada, porquanto presume-se a ajuda mútua entre os parentes. Essa solução se impõe especialmente no caso dos descendentes órfãos.

3. Ausente parâmetro para a fixação dos ganhos do falecido, deve o pensionamento tomar por parâmetro o valor do salário mínimo. Precedentes.

4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1.603.756/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/12/2018, DJe 12/12/2018.)

Diante de todo o exposto, nego provimento ao reexame necessário e ao recurso interposto pela Fazenda do Estado.

Negado provimento ao recurso, majoro os honorários advocatícios devidos pela FESP para 12% (doze por cento) do valor do proveito econômico obtido, já consideradas as fases de conhecimento e recursal, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

O caso é, assim, de negar provimento ao reexame necessário e ao recurso interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo nos autos da ação proposta por Gabriely Vitória Deus dos Santos, representada por sua mãe Rosemeire Aparecida Moreira dos Santos (Processo nº 1038274-27.2018.8.26.0053

16ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, SP).

Consigne-se, para fins de eventual prequestionamento, inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões e contrarrazões recursais.

Resultado do julgamento: negaram provimento ao reexame necessário e ao recurso.

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ALIENDE RIBEIRO

Relator Designado

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Voto nº 9124

Apelação / Remessa Necessária nº 1038274-27.2018.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelante: Estado de São Paulo

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelados: Gabriely Vitória Deus dos Santos e Rosemeire Aparecida Moreira dos Santos

DECLARAÇÃO DE VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto pela

FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por inconformismo com a sentença de fls. 264/269 que, nos autos de ação indenizatória ajuizada por GABRIELY VITÓRIA DEUS DOS SANTOS , julgou o feito procedente nos seguintes termos: Isto posto e considerando mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação, para condenar a ré ao pagamento de indenização por dano material no valor correspondente a 1/3 do salário mínimo vigente, desde a data do evento danoso (23/8/11) até a autora completar 18 anos, ou se comprovar frequência em curso superior, 24 anos, com a ressalva de que as parcelas vencidas deverão ser pagas de uma só vez, com base no valor do salário mínimo da época da liquidação da sentença e com juros de mora pelo índice da remuneração da caderneta de poupança e as prestações vincendas levarão em conta o salário mínimo vigente por ocasião do pagamento; e para condenar a ré ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 60.000,00 com correção monetária a partir da publicação desta sentença, pelo IPCA, e juros de mora desde o evento danoso (23/8/11) pelo índice da remuneração da caderneta de poupança” (fls. 264/269). (Destaquei)

Em suas razões (fls. 271/283), a apelante alegou, em suma, a inexistência de nexo de causalidade entre a conduta dos servidores estatais e o dano sofrido pela apelada, visto que a morte do seu genitor foi consequência da agressão de outros detentos e não da ação dos servidores penitenciários. Portanto, não cabe o Estado ser responsabilizado. Além disso, afirmou que, caso seja constata a existência de nexo causal, o caso em tela versa sobre a responsabilidade subjetiva do Estado e, portanto, deve-se configurar, além do dano sofrido, a existência de dolo ou culpa. Por fim, caso esta pretensão não seja atendida, pleiteou pela redução do valor indenizatório a título de danos morais e a não concessão de danos matérias, posto que não foi comprovado que o genitor da apelada lhe auxiliava economicamente. Assim, requereu pela reforma da sentença (fls. 264/269).

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Contrarrazões foram apresentadas pela apelada (fls. 286/291), pugnando pela manutenção da sentença.

É o relatório.

DECIDO .

A apelação é tempestiva. Os demais requisitos de admissibilidade foram contemplados. Assim, recebo o apelo no duplo efeito, nos moldes do artigo 1.012, caput, NCPC.

Em resumo, trata-se de ação indenizatória ajuizada por Gabriely Vitória Deus dos Santos, menor absolutamente incapaz, representada por sua genitora, Rosemeire Aparecida Moreira dos Santos, em face da morte de seu pai, Alexandre dos Santos, enquanto este cumpria pena privativa de liberdade na penitenciária Dr. Paulo Luciano de Campos, Avaré/SP.

Conforme consta nos autos, em suma, nota-se que enquanto o pai da apelada estava no pátio da penitenciária, outros três detentos começaram a agredi-lo, pulando em sua cabeça (fls. 76/89). Além disso, foi constatado, por meio dos documentos acostados oriundos da Secretaria da Administração Penitenciária, que os agressores, também, estrangularam o genitor da apelada, por meio de um pano improvisado, e cortaram seu pescoço com uma lâmina de ferro (fls. 115/120).

Assim, tendo em vista que o assassinato ocorreu enquanto o detento cumpria privativa de liberdade, ou seja, estava dentro da penitenciária e, por conseguinte, estava sob custódia do Estado, a recorrida pleiteou indenização por danos morais e materiais, visto que, em seu entendimento, houve omissão no cumprimento do dever de vigilância e de garantir a integridade da vida dos detentos. Destarte, alegou que houve nexo de causalidade entre a negligência dos servidores da penitenciária e a morte de seu pai. A sentença acolheu seus pedidos (fls. 264/269).

Neste sentido, é imprescindível fixar o que é estabelecido pelo artigo , inciso XLIX, da Constituição Federal:

Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:

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Sendo assim, percebe-se que o Estado tem o dever de zelar pela integridade física e moral dos detentos, isto é, por mais que estejam privados de sua liberdade, os detentos devem ser tratados de forma humanitária, com o fim que seja assegurada sua dignidade. O dispositivo em tela apresenta-se total harmonia com as garantias fundamentais determinadas pela Constituição Federal para todos os cidadãos, entre eles, os que se encontram privados de sua liberdade.

Entretanto, posto que a presente ação versa sobre a responsabilidade do Estado, sob alegação de que este foi responsável pelo dano moral e material sofrido pela apelada, deve-se analisar se foram preenchidos os pressupostos indispensáveis para se configurar a responsabilidade do Estado e, caso preenchidos estes requisitos, imputar ao órgão público o dever de indenizar. Pelo mesmo motivo, caso não configurado algum destes pressupostos, o Estado não deverá arcar com a indenização, visto que só deve responder pelos danos que causou.

Assim, após análise dos autos, percebe-se que o caso vertente versa hipótese de responsabilização civil do Estado por ato omissivo, deflagrando, por conseguinte, a análise dos fatos sob o prisma da teoria subjetiva de responsabilização civil. Isso porque, o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal prevê a responsabilização objetiva nos casos em que os agentes públicos, ligados às pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado prestadoras de serviço público, “nessa qualidade, causem danos a terceiros”. A ideia de causar dano não é dissociada da necessidade de um ato positivo, comissivo, de modo que não há como responsabilizar o Estado pela teoria objetiva diante da verificação de dano divorciada da existência ato, mas, a rigor, na presença de omissão. Logo, o Estado não é o causador do dano, mas, sua omissão, condiciona o dano eclodido.

Celso Antônio Bandeira de Mello, ao tratar do tema, sustenta que:

De fato, na hipótese cogitada o Estado não é o autor do dano. Em rigor, não se pode dizer que o causou. Sua omissão ou deficiência haveria sido condição do dano, e não sua causa. Causa é o fato que positivamente gera um resultado. Condição é o evento que não ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado. É razoável e impositivo que o Estado responda objetivamente pelos danos que causou ”. (in “Curso de Direito Administrativo”, 27ª Edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2010, p. 1014). (Negritei).

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Neste sentido, a omissão estatal se qualifica como danosa quando a sua ocorrência se der em infringência de uma prescrição legal, ou seja, quando, diante do dever de agir, o Estado se omite. Por óbvio, a violação da norma que previa o dever de agir qualifica o ato estatal como ilícito, já que não há como se conceber uma omissão, nestes contornos, sem que haja concorrência de dolo (vontade deliberada) ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia) 1 . Uma vez concluída a necessidade de prova da ilicitude do ato, seja pela culpa seja pelo dolo, inarredável o reconhecimento da aplicação do instituto da responsabilidade civil, ao caso vertente, nos termos preconizados pela teoria subjetiva, e, pela mesma razão, caso não configurado dolo ou culpa, o Estado não deve ser responsabilizado, como é o caso dos autos.

Assim sendo, a responsabilidade civil do Estado, por ato omissivo, emergirá quando conjugadas a omissão em vulneração à norma legal com a verificação de dano sofrido, suportado pelo indispensável nexo de causalidade. Estes elementos, como é possível observar, remontam a teoria da culpa anônima ou falha do serviço público (faute du service). Logo, a responsabilização do Estado será aferida pela teoria subjetiva, contudo, militando contra o ente estatal uma presunção relativa (juris

1

Celso Antônio Bandeira de Mello, corroborando o exposto, pontifica que quando “o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo. Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva. Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a extraí-lo do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico. Cumpre que haja algo mais: a culpa por negligência, imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar o evento lesivo. Em uma palavra: é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível”. (in, “Curso de Direito Administrativo”, 27ª Edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2010, pp. 1012/1013). No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz que no “caso de omissão do Poder Público os danos em regra não são causados por agentes públicos. São causados por fatos da natureza ou fatos de terceiros. Mas poderiam ter sido evitados ou minorados se o Estado, tendo o dever de agir, se omitiu. Isto significa dizer que, para a reponsabilidade decorrente de omissão, tem que haver o dever de agir por parte do Estado e a possibilidade de agir para evitar o dano. A lição supratranscrita de José Cretella Júnior é incontestável. A culpa está embutida na ideia de omissão. Não há como falar de em responsabilidade objetiva em caso de inércia do agente público que tinha o dever de agir e não agiu, sem que para isso houvesse uma razão aceitável. (Omissis). Por outras palavras, enquanto no caso de atos comissivos a responsabilidade incide nas hipóteses de atos lícitos ou ilícitos, a omissão tem que ser ilícita para acarretar a responsabilidade do Estado”. (in, “Direito Administrativo”, 23ª Edição, Editora Atlas, São Paulo, 2010, p. 655). Também esposam o mesmo entendimento Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, José Cretella Júnior, Álvaro Lanzzarini, Rui Stocco, entre outros.

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tantum) de culpa 2 .

É esse, ademais, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal STF 3 :

Tratando-se de ato omissivo do Poder Público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. A falta do serviço faute du service dos franceses não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao Poder Público e o dano causado a terceiro” (RE 369.820, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04.11.03). (Negritei).

Trasladando esse raciocínio ao caso vertente, alveja-se a conclusão de que inexiste responsabilidade civil do Estado. Posto que, conforme foi exposto, para se configurar a responsabilidade subjetiva do Estado é necessário verificar, além da configuração de dano e do nexo causal, a culpa ou dolo. Com efeito, tendo em vista de que não foi comprovada a culpa ou dolo dos servidores penitenciários na morte do pai da apelada, o Estado não deve ser responsabilizado. Nenhum

2 Vale recorrer, novamente, às lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, in verbis: “Finalmente, quadra advertir que a responsabilidade por comportamentos omissivos não se transmuda em responsabilidade objetiva nos casos de 'culpa presumida', pois, se o Poder Público provar que não houve omissão culposa ou dolosa, descaberá responsabilizá-lo; diversamente do que ocorre na responsabilidade objetiva, em que nada importa se teve, ou não, culpa: responderá do mesmo modo. Com efeito, nos casos de 'falta de serviço' é de admitir-se uma presunção de culpa do Poder Público, sem o quê o administrado ficaria em posição extremamente frágil ou até mesmo desprotegido ante a dificuldade ou até mesmo impossibilidade de demonstrar que o serviço não se desempenhou como deveria. O administrado não pode conhecer toda a intimidade do aparelho estatal, seus recursos, suas ordens internas de serviço, os meios financeiros e técnicos de que dispõe ou necessita dispor para estar ajustado às possibilidades econômico-administrativas do Estado. Ora, quem quer os fins não pode negar os necessários meios. Se a ordem jurídica quer a reponsabilidade pública nos casos de mau funcionamento do serviço, não pode negar as vidas de direito indispensáveis para a efetiva responsabilização do Estado o que, na verdade, só correrá eficientemente com o reconhecimento de uma presunção juris tantum de culpa do Poder Público, pois, como regra, seria notavelmente difícil para o lesado dispor dos meios que permitiriam colocá-la em jogo. Razoável, portanto, que nestas hipóteses, ocorra inversão do ônus da prova”. (in, “Curso de Direito Administrativo”, 27ª Edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2010, pp. 1015/1016).

3

No mesmo sentido: RE 602.223- AgR , Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.02.10 ; RE 409203 , Rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 20.04.07; RE 395.942 AgR , Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 16.12.08.

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documento ou depoimento comprovou que os agentes estatais atuaram de forma negligente ou dolosa, e, conforme foi exposto, só caberia responsabilizar o Estado por ato omissivo, caso fosse comprovada ação culposa ou dolosa.

Conforme se extrai dos depoimentos acostados nos autos (fls. 80/83), os agentes estatais não possuíam nenhuma informação prévia que pudesse evidenciar a vulnerabilidade do genitor da apelada, como denúncias de ameaça ou qualquer agressão anterior que sofrera. Assim, não havia possibilidade dos servidores da penitenciária terem evitado o dano. Com efeito, inexiste culpa ou dolo. No mais, vale ressaltar que, conforme foi descrito pelos agentes, assim que estes notaram que o detento estava sendo agredido, acionaram a polícia militar e o GIR (Grupo de Intervenção Rápida), os quais interromperam a agressão e isolaram os agressores (fls. 70/83). Entretanto, neste momento o genitor da agravada já estava morto.

Neste sentido foi o depoimento do agente penitenciário Raul Dias Junior,:

Deu para ver que os presos estavam agredindo um outro preso que já estava no chão. Deu para ver que os presos Sergio Borges de Oliveira, Joelmark Silva de Araujo e Marcos Batista Ferreira estavam agredindo o preso no chão. Quando o circulo foi desfeito pelos presos pode ver um preso no chão, aparentemente já sem vida e todo ensanguentado. Foi acionada a policia que compareceu no local com o delegado João Luiz e uma equipe de policiais (...) - Alegou ainda que Nada sabe sobre desavença entre os presos envolvidos no caso. Não tinha nenhuma noticia sobre os fatos . Que não sabe informar como os presos encontraram o instrumento utilizado para cortar o pescoço da vítima, o qual poderia estar escondido já há dias no pateo, um vez que era uma lamina fina, a qual poderia ser facilmente escondida nas frestas de dilatação do concreto da parede. (fl. 80) (Destaquei)

Nesta mesma linha foi o depoimento do agente estatal Osmar Roncasalia, o qual confirmou todos os fatos alegados por Raul Dias, acrescentando, apenas, que presenciou o depoimento de um dos agressores, o qual assumiu a autoria do homicídio (fls. 81/82).

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os acontecimentos que levaram a morte do genitor da apelada ou qualquer eventual possibilidade de agressão, e, portanto, não houve negligência. Com efeito, não existe razão para se falar em culpa do Estado. Ademais, os servidores do presídio agiram corretamente a partir do momento em que tomaram conhecimento da situação, isto é, assim que presenciaram as agressões, acionaram a polícia militar (fls. 80/83) e o grupo de intervenção rápida (fls. 70/75). Frise-se, ainda, que não há qualquer notícia de que houvesse motivo para a vítima tivesse que ter sido colocado em segregação dos demais detentos, seja pelo tipo de crime que cometera seja por pertencer ou não pertencer a qualquer organização criminosa.

Neste sentido, deve-se lembrar que a previsão, ou previsibilidade, é um pressuposto inerente a conduta culposa, ou seja, para se configurar a culpa é preciso que haja um dano previsível ou que poderia ser previsto. Sem este fator, portanto, não deve se configurar a culpa, como ensina Sergio Cavalieri Filho:

Só se pode evitar o que se pode prever. E previsível é aquilo que tem certo grau de probabilidade, de forma que, segundo as regras da experiência, é razoável prevêlo. Só há o dever de evitar o dano que for razoável prever. Devemos ter em mente, todavia, que a previsibilidade necessária para a configuração da culpa não é previsibilidade genérica, abstrata, sobre aquilo que pode um dia acontecer; mas sim a previsibilidade específica, presente, atual, relativa às circunstâncias do momento da realização da conduta . Todos podemos prever, por exemplo, que um dia iremos morrer; que se sairmos à rua numa cidade violenta e insegura poderemos ser assaltados; que se vou viajar, dirigindo um automóvel, poderei sofre um acidente. Não basta esta previsibilidade, como já se disse, para configurar a culpa. Será necessário que determinado acontecimento, concretamente considerado, pudesse ter sido previsto pelo agente, e consequentemente evitado, mas não o foi por falta de cuidado. Se, embora genericamente previsível, não foi possível prever a efetiva ocorrência do fato danoso, não haverá que se falar em previsibilidade. (in Programa de Responsabilidade Civil; 11ª ed.; São Paulo; Atlas, 2014; p. 51). (Destaquei)

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não foram informados de nenhuma briga anterior, desentendimento ou denuncia entre os presos, assim, não havia como prever que o genitor seria morto, e, por isso, não pode-se falar que houve negligência.

Em suma, não havia possibilidade dos servidores penitenciários evitarem o ocorrido. Não agiram de forma negligente, posto que não sabiam previamente do acontecimento e, assim que souberam, acionaram a policia para tentar salvar a vida do detento. Sendo assim, pode-se afirmar que a conduta dos agentes estatais em nenhum momento deixou de observar as leis e, por conseguinte, violou o artigo , inciso XLIX, da Constituição Federal. Reitero, ”só há o dever de evitar o dano que for razoável prever”. 4

Destarte, tratando-se de imputação de responsabilidade civil ao Estado por ato omissivo e não verificada a falha ou inexistência do serviço público, não se perfaz o mecanismo de responsabilização. Isso porque, o ato omissivo, embebido em suposta negligência, não existiu, de modo que o falecimento do genitor da apelada não guarda relação com a atividade desempenhada pela Administração Pública.

Em abono ao exposto, o v. arresto desta Corte 5 :

RESPONSABILIDADE CIVIL Indenização DANO MORAL E MATERIAL Tema preliminar (ilegitimidade passiva) rejeitado Falecimento do filho do autor quando se encontrava preso junto à Cadeia Pública 1, Vila Branca, Ribeirão Preto Pedido calcado na responsabilidade objetiva do Estado Inocorrência de ação ou omissão por partes dos agentes estatais a impor a responsabilidade do Estado, uma vez que não demonstrado que a Administração não agiu para impedir o dano ou se, tendo agido, atuou de forma insuficiente, abaixo dos padrões a que estava obrigada Inquérito Policial que após todas as diligências efetivadas teve por parte do Ministério Público requerimento de arquivamento posto restar dúvida sobre a ocorrência de suicídio ou homicídio (cf. fls. 108) Nexo de causalidade não configurado Ação na origem, julgada procedente 4 Programa de Responsabilidade Civil; 11ª ed.; São Paulo; Atlas, 2014; p. 51

5 No mesmo sentido: Apelação nº 0004643-26.2009.8.26.0506 , 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Maria Laura Tavares, j. 24.11.14 v.u.; Apelação nº 0011390-52.2009.8.26.0292 , 11ª Câmara de Direito Público, j. 18.07.11, v.u.; Apelação nº 9226002-89.2008.8.26.0000 , 11ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Oscild de Lima Júnior, j. 02.05.11, v.u.; Apelação nº 9068895-89.2002.8.26.0000 , 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu, j. 26.01.11, v.u.; Apelação nº 9247148-89.2008.8.26.0000 , 13ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ferraz de Arruda, j. 06.04.11, v.u.

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Reforma para o fim de julgar a pretensão inicial improcedente Recursos providos”. (Apelação nº 9091429-17.2008.8.26.0000, 4ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ana Liarte, j. 09.02.15, v.u.). (Negritei).

Conforme exposto, a sentença deve ser reformada em favor da apelante.

Em prestígio a redação do art. 85, § 11º, do Novo Código de Processo Civil, fixo os honorários advocatícios que devem ser pagos pela apelada em 12% sobre o valor da causa, observando-se a benesse da gratuidade de justiça concedida (artigo 98, § 3º, do CPC/2015).

De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e extraordinária, considero prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional, observando a sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida 6 .

Ante o exposto, voto pelo PROVIMENTO aos recursos interpostos, nos termos suso detalhados.

MARCOS PIMENTAL TAMASSIA

JUIZ SUBSTITUTO EM 2º GRAU

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. Pg. Categoria Nome do assinante Confirmação

inicial final

1 13 Acórdãos LUIS PAULO ALIENDE RIBEIRO C6EB4E3

Eletrônicos

14 22 Declarações MARCOS PIMENTEL TAMASSIA CABBD60

de Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1038274-27.2018.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.