jusbrasil.com.br
22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10217623220198260053 SP 1021762-32.2019.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
mês passado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10217623220198260053_7d227.pdf
DOWNLOAD

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000727877

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1021762-32.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JOÃO TARCISO GARCIA.

ACORDAM , em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos, por maioria, vencido o relator, que declara. Em julgamento estendido, reaberto o julgamento da causa, participaram os desembargadores Aliende Ribeiro, que acompanhou o relator,e Vicente de Abreu Amadei, que acompanhou a divergência. Voto com o 2º juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, vencedor, DANILO PANIZZA (Presidente), vencido, DANILO PANIZZA (Presidente), RUBENS RIHL, ALIENDE RIBEIRO E VICENTE DE ABREU AMADEI.

São Paulo, 3 de setembro de 2019

LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº: 25445

APEL. Nº: 1021762-32.2019.8.26.0053

COMARCA: São Paulo

APTES. : Juízo ex officio (reexame necessário) e Fazenda do Estado de São Paulo APDO. : João Tarciso Garcia

INT. : Diretor do Departamento de Despesa de Pessoal da Secretaria da Fazenda

do Estado de São Paulo

Juiz: Fausto José Martins Seabra

MANDADO DE SEGURANÇA Servidor público estadual

Agente fiscal de rendas inativo Licença-prêmio convertida em pecúnia Pedido de pagamento “com base na remuneração (proventos) bruta” Impossibilidade

Aplicabilidade do teto no valor mensal, sem incidência na totalidade calculada com base nos valores mensais sujeitos ao teto Precedentes Violação a direito líquido e certo não vislumbrada Redutor salarial Observância do art. 37, XI, da CF/88 Sentença reformada Reexame necessário e recurso de apelação providos.

Reexame necessário e recurso de apelação contra a sentença de fls. 91/95, que concedeu a segurança impetrada por João Tarciso Garcia (agente fiscal de rendas inativo) em face do Diretor do Departamento de Despesa de Pessoal da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, para determinar que a autoridade impetrada pague ao impetrante o valor integral relativo à licença prêmio não usufruída em atividade, sem a incidência do limite de vencimentos previstos no artigo 115, XII da Constituição Estadual CE, devendo ser observada a remuneração bruta.

Apela a Fazenda do Estado de São Paulo, sustentando que a decisão proferida em 1º grau não observou o posicionamento firmado pelo Órgão Especial desta Corte nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0062310-57.2014.8.26.0000, no sentido de que a base de cálculo da indenização deve observar a remuneração mensal limitada ao teto constitucional, esclarecendo que tanto o art. 37, § 11 da Constituição Federal CF/88 quanto o art. 115, § 7º, da CE, preservam o valor total da indenização do teto remuneratório, mas de forma alguma asseguram qualquer direito à utilização da base de cálculo majorada, defendendo que “a questão aqui tratada não pode ser confundida com a não incidência de descontos sobre verba indenizatória, mas de pagar aquilo que seria devido caso tivesse o servidor usufruído da licença-prêmio.”, destacando que o valor mensal a ser tomado para o cálculo do montante total deve equivaler à remuneração efetivamente percebida pelo funcionário

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

(calculado com o corte constitucional), sob pena de não se caracterizar uma conversão em pecúnia, como quis o legislador, nos exatos termos do art. 43, § 2º, da Lei Complementar Estadual LCE nº 1.059/08 (fls. 99/114).

Apelo tempestivo e dispensado de preparo; contrarrazões às fls. 116/125.

Feito sem interesse do Ministério Público (fls. 88/90).

É o relatório.

O impetrante é servidor público estadual inativo (agente fiscal de rendas fls. 19/21) e apontou que, ao requerer a sua aposentadoria, também pleiteou a conversão em pecúnia dos períodos de licença-prêmio não usufruídos em atividade (fls. 02).

Alega que aguarda o pagamento do valor correspondente a 345 (trezentos e quarenta e cinco) dias de licença prêmio não usufruídos (fls. 02), porém, objetiva o pagamento de referida verba, sem a incidência do teto previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal CF/88 e art. 115, XII, da Constituição Estadual CE, invocando o disposto no parágrafo 1º do art. 43 da Lei Complementar Estadual LCE nº 1.059/08, assim redigido:

“Artigo 43 - Os períodos de licenças-prêmio não usufruídas, a que fazem jus os Agentes Fiscais de Rendas em atividade, poderão ser convertidos em pecúnia no momento da aposentadoria ou do falecimento, mediante requerimento.

§ 1º - O valor pago nos termos do “caput” deste artigo tem caráter indenizatório, não devendo ser considerado para fins de determinação do limite a que se refere o inciso XII do artigo 115 da Constituição Estadual”

Por entender que a sua pretensão tem amparo legal, impetrou o presente mandado de segurança pedindo expressamente a “percepção integral da indenização relativa aos dias de licença-prêmio não usufruídos em atividade, sem a incidência do limite de vencimentos previsto no inciso XII do artigo 115 da Constituição do Estado, devendo o pagamento, para cada período de 30 dias, se dar com base na remuneração (proventos) bruta” (em especial fls. 15, com sublinhado meu), o que foi acolhido pela sentença de fls. 91/95, julgamento ora analisado.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ao que consta, a conversão será realizada por força do art. 43 da LCE nº 1.059/08, diante da aposentadoria do servidor público estadual; como inexiste possibilidade de gozo do benefício, é permitido o pagamento em pecúnia.

Tendo em vista o caráter indenizatório da verba, em princípio, é indevida a aplicação do redutor salarial, anotando-se ainda que o Órgão Especial desta Corte, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0043808-75.2011.8.26.0000, reconheceu a constitucionalidade do art. 43, §§ 1º e 2º, da LCE nº 1.059/08.

Diante da natureza indenizatória da verba, é certo que o montante total a ser pago não está sujeito aos limites previstos no art. 37, XI, da CF/88, todavia, ao contrário do pretendido, a base de cálculo a ser considerada deve respeitar a limitação imposta pela nova ordem constitucional. Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal STF, suspendendo a segurança em caso análogo:

“No caso concreto em análise, discute-se a incidência do teto sobre a base de cálculo do pagamento em pecúnia de licença-prêmio não usufruída pelo servidor aposentado.

O mandado de segurança aponta suposta inconstitucionalidade do § 2º do art. 43 da LC estadual 1.059/2008, na redação da LC estadual 1.122/2010, o qual determina a incidência do teto constitucional sobre a remuneração utilizada como base para o cálculo do valor da licença-prêmio. A inconstitucionalidade teria origem no desrespeito ao caráter indenizatório da parcela (§ 11 do art. 37 da Constituição redação da emenda 47/2005).

Ocorre, contudo, que o que se pode cogitar excluir do teto é o valor final da indenização, não a remuneração que lhe serve de base. Reconhecer a isenção pretendida seria excluir do teto proventos recebidos no período em que servirem como base de cálculo, violando de maneira expressa o inc. XI do art. 37 da Constituição redação da emenda 41/2003.

A possibilidade de execução imediata e o potencial multiplicador são circunstâncias que afirmam a presença dos requisitos autorizadores da medida pleiteada.

Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execução da

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

decisão proferida no mandado de segurança 1004697-34.2013.8.26.0053 até o trânsito em julgado do processo.” (SS nº 4892-SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 26/03/2014, com sublinhado meu)”.

Por conseguinte, se a base de cálculo considerada para o cômputo da indenização supera o teto remuneratório previsto pela CF/88, sua limitação não deve ser reconhecida como violação a direito líquido e certo da impetrante. Nessa direção: AP nº 1038903-69.2016.8.26.0053, rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j. 01/12/2018 e AP nº 1036732-08.2017.8.26.0053, de minha relatoria, j. 03/10/2018.

Isso porque o que se indeniza é o valor não pago e este está sujeito ao teto.

Dessa forma, respeitado o entendimento contrário, merece reforma a sentença proferida pelo juízo a quo, para o fim de denegar a ordem pretendida, sem verba honorária (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

Ante o exposto, meu voto é pelo provimento do reexame necessário e do recurso de apelação da Fazenda do Estado, nos termos acima delimitado.

Luís Francisco Aguilar Cortez

Relator designado (2º Juiz)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 34.714

Apelação Cível nº 1021762-32.2019.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelante: Estado de São Paulo

Apelado: João Tarciso Garcia

Interessado: Diretor do Departamento de Despesa de Pessoal da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo

DECLARAÇÃO DE VOTO

Divirjo da d. maioria.

Com efeito, versam os autos sobre ação mandamental em que a impetrante aduz ser Agente Fiscal de Renda inativa e nesta qualidade postulou a indenização em pecúnia dos dias de licença-prêmio não usufruídos em atividade, se valendo das disposições constantes no art. 43 da LC 1.059/08, buscando afastar o redutor denominado teto salarial previsto no art. 115, XII da CE, amparado no disposto no art. 43, § 1º da LC 1.059/08.

Inicialmente, anoto que minha anterior posição era no sentido da aplicação do disposto no art. 43, § 1º da LC nº 1.059/08, reconhecendo o direito do servidor à indenização da licença prêmio sem a incidência do redutor salarial.

Contudo, após a análise definitiva da questão, por meio do Tema 257 , necessário se fez rever tal entendimento para adequar-me ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido da aplicabilidade do teto constitucional, nos casos de indenização em pecúnia de licença prêmio não usufruída pelo servidor, conforme a determinação contida no art. 37, XI da CF.

Neste sentido:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

“TETO CONSTITUCIONAL. CONVERSÃO DE LICENÇA PRÊMIO EM PECÚNIA. AGENTE FISCAL DE RENDAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. INCIDE O ART. 37, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA BASE DE CÁLCULO DE VERBA INDENIZATÓRIA E NÃO NO VALOR TOTAL DEVIDO. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. PRECEDENTES.” (Agravo Regimental da Suspensão de Segurança nº 5011/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, ocorrido em 17.06.2015)

No corpo do aludido acórdão o ilustre Ministro Relator Ricardo Lewandowski fundamenta que:

“A questão contravertida refere-se à legalidade da incidência do teto constitucional na base de cálculo de verba de natureza indenizatória e não no valor total da indenização. Nesse sentido, não se discute a natureza indenizatória da licença-prêmio, mas a legalidade de se utilizar como base de cálculo a remuneração bruta do servidor, sem a incidência do teto constitucional.

Essa Corte já se pronunciou sobre a matéria, e firmou entendimento unânime, com base nos fundamentos que se seguem: ' A conclusão pela natureza indenizatória é válida apenas no que se refere ao valor total da indenização. É este o valor resguardado pelo inciso II do art. 37 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional 47/2005. Não se pode considerar como indenização a remuneração total do servidor, ainda que para o fim específico de servir como base para o cálculo da licença-prêmio. A afirmação do caráter indenizatório acarretaria enriquecimento sem causa do servidor, ante o fato de que,

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

caso tivesse sido usufruída, a licença-prêmio teria sido remunerada mediante pagamento do vencimento do mês, após a devida aplicação do teto, sob pena de violação do inc. XI do art. 37 da Constituição, na redação da Emenda Constitucional 41/2003. Sob o ângulo da grave lesão à ordem e à economia pública, o caso recomenda a manutenção da suspensão deferida, uma vez que a execução imediata da ordem permitirá o levantamento de indenização maior do que pode vir a ser considerada devida ao final do processo. Assim, aplica-se o entendimento deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que afronta a ordem pública a decisão que afasta a aplicação do teto constitucional' (SS 4755 AGR, Min. Rel. Joaquim Barbosa, DJE n. 93, 15/05/2014).

Nos termos do que foi estabelecido pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 606.358, com Repercussão Geral, TEMA nº 257, de 07.04.2016, o teto remuneratório deve considerar todas as vantagens pessoais recebidas pelo servidor, a saber:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO DIREITO

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL SERVIDORES PÚBLICOS

REMUNERAÇÃO INCIDÊNCIA DO TETO DE RETRIBUIÇÃO

VANTAGENS PESSOAIS VALORES PERCEBIDOS ANTES DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003 - INCLUSÃO

ART. 37, XI E XV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA 1. Computamse para efeito de observância do teto remuneratório do art. 37, XI, da Constituição da República também os valores percebidos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003 a título de vantagens

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

pessoais pelo servidor público, dispensada a restituição dos valores recebidos em excesso de boa-fé até o dia 18 de novembro de 2015 2. O âmbito de incidência da garantia de irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV, da Lei Maior) não alcança valores excedentes do limite definido no art. 37, da Constituição da República 3. Traduz afronta direta ao art. 37, XI e XV, da Constituição da República a exclusão, da base de incidência do teto remuneratório, de valores percebidos, ainda que antes do advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, a título de vantagens pessoais - 4. Recurso extraordinário conhecido e provido. (Recurso Extraordinário nº 606.358/SP; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Ministra Rosa Weber; j. 18.11.2015, DJe 06.04.2016.

No referido acórdão, restou consignado que: “O art. 37, XI, da Constituição da República, na redação da Emenda Constitucional nº 41/2003, é expresso ao incluir as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza para fins de limitação dos ganhos ao teto remuneratório do serviço público” e “para efeitos de observância do teto constitucional, qualquer verba remuneratória paga com recursos públicos, ainda que pertinente a vantagens pessoais”.

Portanto, em arremate, denota-se que mesmo que a licençaprêmio convertida em pecúnia tenha caráter indenizatório, ela estaria, ao menos em uma análise perfunctória, sujeita ao teto remuneratório constitucional.

Ante ao exposto, de acordo com o contexto acima, respeitado o entendimento do MM Juiz de primeira instância, se conclui pela reforma do respeitável decisum combatido, conforme fundamentação acima colacionada, ficando prequestionados os dispositivos legais e constitucionais passíveis de argumentação.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Com isto, dá-se provimento aos recursos voluntário e

oficial.

DANILO PANIZZA

Relator vencido

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 5 Acórdãos LUIS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ DBAD696

Eletrônicos

6 10 Declarações de DANILO PANIZZA FILHO E1843AF

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1021762-32.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.