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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10077886420158260053 SP 1007788-64.2015.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000527498

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1007788-64.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ANDRÉ MALUF FIGUEIREDO FILHO, é apelado SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV.

ACORDAM , em 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, vencidos o Relator sorteado, que declarará voto divergente, e o Terceiro Juiz. Em julgamento estendido, nos termos do art. 942 do C.P.C., integraram a turma julgadora os Desembargadores Magalhães Coelho e Fernão Borba Franco que acompanharam o Segundo Juiz. Acórdão com o Segundo Juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOACIR PERES, vencedor, LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA, vencido, MAGALHÃES COELHO (Presidente), COIMBRA SCHMIDT E FERNÃO BORBA FRANCO.

São Paulo, 17 de junho de 2019

MOACIR PERES

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 32.347 (Processo digital)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1007788-64.2015.8.26.0053 de São Paulo

APELANTE: ANDRÉ MALUF FIGUEIREDO FILHO

APELADO: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA – SPPREV

Juiz sentenciante: Patrícia Pires

PENSÃO POR MORTE SOBRINHO NETO DESIGNADO DE EX-SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL Preliminar afastada Falecimento da servidora já sob a vigência da Lei Federal nº 9.717/98 Suspensão da eficácia dos arts. 152 e 153 da LC Estadual nº 180/78, nos termos do art. 24, § 4º, da Constituição Federal Benefícios dos demais entes federados que não podem ser deferidos de forma distinta dos previstos na Lei Federal nº 8.213/91 Preliminar afastada Recurso não provido.

André Maluf Figueiredo Filho, inconformada com a r. sentença que julgou improcedente a ação (fls. 92/97), interpôs recurso de apelação.

Faz um breve resumo dos fatos. Alega que a ex-servidora, Anice Ross Maluf, tia-avó do apelante, declarou expressamente sua vontade que a pensão fosse paga ao sobrinho neto, seu dependente financeiro. Sustenta que, desde 1º de outubro de 2004, passou a receber a pensão, o que se estendeu por quase 10 anos ininterruptos. Afirma incidir, no caso, a LC Estadual nº 180/78. Assevera que o pagamento do benefício em tela já se incorporou ao patrimônio jurídico do apelante. Invoca o princípio do tempus regit actum e a Súmula nº 340, STJ. Cita jurisprudência favorável. Aduz que o próprio legislador estadual, ao reformar a Lei Complementar nº 180/78, no ano de 2007, não revogou o art. 152 da redação originária. Defende que o órgão público não pode rever os seus atos a qualquer momento, em respeito aos direitos já incorporados ao patrimônio do cidadão e a boa-fé. Elenca o prazo prescricional previsto no Decreto nº 20.910/32. Daí, pretender a reforma da r. sentença (fls. 99/113).

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Com as contrarrazões (fls. 118/135), subiram os autos.

É o relatório.

Pretende o demandante, por meio da presente ação, dotada de rito ordinário, “a anulação da decisão administrativa Processo nº 118441/12, que determinou o cancelamento do pagamento do benefício da pensão por morte que vinha sendo recebido pelo autor até o dia fevereiro de 2013, ordenando o pagamento da ré em favor do autor da quantia referente ao período que o autor ficou privado de receber o benefício até a data em que o autor completa os 21 (vinte e um anos) de idade, monta que hoje importa no valor total de R$ 89.776,04 (...)” (fls. 12).

Desponta dos autos que o autor é sobrinho-neto de servidora pública estadual falecida em fevereiro de 2004 (fls. 18), e que foi instituído beneficiário de pensão por morte por meio de declaração de vontade formulada pela ex-servidora (fls. 24), com o recebimento do benefício desde outubro de 2004.

Ocorre que, a partir de novembro de 2013, o pagamento do benefício foi suspenso, em razão da instauração de procedimento administrativo que culminou com a invalidação do ato administrativo que concedeu o benefício (fls. 33/34).

O MM. Juízo “a quo” julgou improcedente o pedido formulado na inicial (fls. 97).

Não assiste razão ao apelante.

De início, não há que se falar na aplicação do prazo prescricional previsto no Decreto nº 20.910/32. Isso porque a lei que regula o processo administrativo, no âmbito da Administração Pública Estadual, concede à Administração o prazo de 10 anos para anular seus atos inválidos (art. 10 da Lei nº 10.177/98).

No caso dos autos, portanto, o autor recebia a pensão desde 2004 e o procedimento administrativo que determinou a suspensão dos pagamentos foi

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instaurado em 2013 (fls. 34), de modo que não decorreu o prazo para exercício do poder de autotutela.

No mérito, ressalta-se que a Súmula nº 340, do C. Superior Tribunal de Justiça, estabelece que “a lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”.

Denota-se que o falecimento da tia-avó do autor se deu já sob a vigência da Lei Federal nº 9.717/98, a qual, em seu art. , estabelece que:

“Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 , salvo disposição em contrário da Constituição Federal (g.n.).”

Com efeito, a LC Estadual nº 180/78, autorizava a designação, pelo servidor solteiro, viúvo, separado judicialmente ou divorciado, de pessoas que viviam sob sua dependência econômica, para recebimento de pensão, ressalvado o direito que competir a seus filhos, desde que se tratasse de menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos de idade, ou inválido.

Ocorre que, a Lei Federal nº 8.213/91, que traz o rol de beneficiários do Regime Geral de Previdência Social na condição de dependentes do segurado, não prevê a mesma hipótese.

Dessa forma, desde a vigência da Lei Federal nº 9.717/98, restaram suspensos os artigos 152 e 153 da LC Estadual nº 180/78, na medida em que, nos termos do artigo 24, § 4º, da Constituição Federal, a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Evidencia-se que a Lei Federal nº 9.717/98 e a Emenda Constitucional nº 20/98 traçaram normas gerais que introduziram modificações

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no sistema de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal, Municípios e Militares, razão pela qual não há como se acolher a tese de que o direito ao percebimento do benefício se incorporou ao patrimônio jurídico do apelante, visto que apenas começou a receber a pensão no ano de 2004.

Nesse sentido, inclusive, é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

“APELAÇÃO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. SOBRINHO NETO DE EX-SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. PRETENSÃO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. NÃO CABIMENTO. Inocorrência da decadência de invalidar o direito. Prazo decenal. Óbito da ex-servidora, quando já estava em vigor as disposições da Lei Federal nº 9.717/98 que, em seu artigo , estabelece que os benefícios não poderão ser deferidos de forma distinta dos previstos na Lei Federal nº 8.213/91. O artigo 153 da LCE nº 180/78 perdeu sua eficácia, deixando de admitir concessão de novas pensões fundamentadas nesse dispositivo. Precedentes. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido.” (TJSP, AP º 1001013-81.2017.8.26.0079, Relator: Marcelo Semer, 10ª Câmara de Direito Público, julgado em 26.02.2018).

Assim, não há mais previsão para o pagamento de pensão por morte, ao menor de 21, instituído por designação de vontade.

Por fim, quanto aos honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11 do Código de Processo Civil, majoram-se os anteriormente arbitrados para 11% sobre o valor da atualizado da causa.

Ante o exposto, afasta-se a preliminar e nega-se provimento ao recurso, para que subsista a r. sentença.

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Relator designado

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Voto nº 17407

Apelação Cível nº 1007788-64.2015.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelante: André Maluf Figueiredo Filho

Apelado: São Paulo Previdência - Spprev

DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE

Vistos, etc.

Ouso divergir da Douta Maioria pelas razões que passo a expor.

Trata-se de beneficiário de pensão, sobrinho-neto da instituidora, concedido na forma do artigo 152, II, da LC 180/78, diante de declaração de vontade da ex-servidora (fls. 24).

Em que pesem as razões da SPPrev, que se reporta à vedação contida na regra do artigo 5º da Lei nº 9.717/98, certo é que a LC 1.012/07 não retirou do ordenamento jurídico a norma dos artigos 152 e 153, ambos da LC 180/78. A respeito, cabe transcrever as seguintes ementas:

“AÇÃO ORDINÁRIA Pedido de concessão de benefício previdenciário a dependente incapaz, inserido no regime de previdência do Estado na condição de beneficiário designado (art. 152, II, da LC 180/78) Existência de expressa previsão legal, em artigo de lei que não se viu revogado Fenômeno legislativo da derrogação, que mantém intacta norma anterior, não atingida pela lei nova (LC 1012/07). Aplicação da norma do art. , § 2º, da LICC Recurso improvido Sentença mantida.” (Ap. nº 0606758-06.2008.8.26.0053, 7ª Câmara de Direito Público, Des. Rel. Luiz Sergio Fernandes de Souza)

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PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. Netos. Pretensão ao restabelecimento de pensão recebida em virtude do falecimento da avó, ex-contribuinte de extinta autarquia estadual. 1. Inocorrência de decadência administrativa, a teor do disposto no art. 10 da Lei Estadual nº 10.177/98, que prevê ser decenal o prazo que a Administração Pública dispõe para rever seus atos quando eivados de nulidade. 2. Benefício que deve observar a lei vigente ao tempo do óbito do segurado. No caso, a Lei Estadual nº 180/78. Inaplicabilidade do limite etário previsto no Regime Geral de Previdência Social mercê do disposto na legislação estadual específica. 3. Indevido o dano moral. 4. Ação julgada procedente. Sentença reformada. Recursos providos para julgá-la parcialmente procedente. (Ap. 0003803-2013.8.26.0368, 7ª Câmara de Direito Público, Des. Rel. Coimbra Schmidt, j. 23/02/15)

Apelação Cível Ação de Obrigação de Fazer - Pensão por morte requerida por netos de servidora estadual Indeferimento do benefício com base na Lei Federal nº 9.717/98 - Decisão que julgou procedente o pedido inicial Pensão que foi concedida na proporção de 50% para cada autor a ser calculado nos termos do art. 144 da Lei Estadual nº 180/78, com redação da Lei Complementar Estadual nº 1.012/07 Sentença que será mantida - Precedentes desta Colenda Corte de Justiça. Recurso improvido. (Ap. 1017651-78.2014.8.26.0053, 7ª Câmara de Direito Público, Des. Rel. Eduardo Gouvêa, j. 12/12/14).

Diga-se, ademais, que o RGPS, a que se reporta a Lei Federal nº 9.717/98, não se aplica necessariamente aos regimes estaduais de previdência, mas apenas “no que couber” (artigo 40, § 12, da CF). Assim, embora a Lei Federal tivesse feito referência aos regimes de previdência de todos os entes da Federação, certo é que a previdência das unidades federativas, considerada a regra do artigo 24, XII, da Constituição Federal, é regulada por legislação própria, no âmbito do poder de autorregulação dos Estados Federados.

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concorrente , que a regra do artigo 24, § 4º, da Constituição Federal não se aplica à espécie, pois a Lei Federal nº 9.717/98 é muito anterior à LC 1.012/07, havendo de se prestigiar o princípio da auto-organização das unidades federadas.

E a interpretação que ora se faz não vulnera a regra do artigo 201, V, da Constituição Federal, pois não há prova de que a disposição legal dos artigos 152 e 153, ambos da LC 180/78 (em nenhum momento revogada pela LC 1.012/07), conspire contra o equilíbrio atuarial do sistema de previdência do Estado.

Assim, a regra do artigo 16 da Lei Federal nº 8.213/91, contrastando com norma específica, de âmbito estadual, sobre ela não tem autoridade para prevalecer, valendo lembrar que, mesmo cogitando da existência de competência concorrente, e não suplementar, certo é que a regra do artigo 24, § 4º, da Constituição Federal trata de lei federal superveniente, o que não é o caso, haja vista que a LC n.º 1.012/07 (que alterou a LC n.º 180/78), como já se disse, é posterior à Lei Federal n.º 9.717/98.

Ainda a propósito da regra do artigo 24, § 4º, da Constituição Federal, estivesse suspensa a eficácia da Lei Complementar Estadual n.º 180, de 12/5/78, não haveria razão para que o legislador estadual dispusesse em termos diversos daqueles previstos nas Leis Federais nº 8.213/91 e 9.717/98, ao editar a Lei Complementar n.º 1.012, de 05/07/2007.

Com efeito, havendo duas interpretações possíveis de um texto legal, deve o intérprete, por princípio comezinho de Hermenêutica Jurídica, aplicar aquela que faça sentido, em prejuízo da interpretação desarrazoada.

Diga-se o mesmo no que concerne à Lei Federal nº 8.213/91, cujo artigo 16, contrastando com regra específica, de âmbito estadual, sobre ela não tem autoridade para prevalecer.

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por morte ao autor até a data em que completou 21 anos de idade, em 02/05/15.

Desta perspectiva, sobre as parcelas em atraso incidem correção monetária, a partir do momento em que os valores se tornaram devidos, de acordo com o IPCA-E (em tese), e juros de mora nos termos da caderneta de poupança, conforme se decidiu no julgamento do RE 870.947, relativo ao Tema 810, relegando-se a fixação daquele índice, contudo – diante do julgamento do Supremo Tribunal Federal, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE 870.947 (nos quais se deferiu pedido de concessão do efeito suspensivo até a análise do aspecto relativo à modulação dos efeitos da orientação estabelecida no paradigma), para a fase de execução, oportunidade em que se haverá de aplicar o que for decidido pelo Pretório Excelso.

Os juros, que incidem a contar da citação, são os que remuneram as aplicações em caderneta de poupança, da ordem de 0,5% ao mês, enquanto a meta da Taxa SELIC ao ano for superior a 8,5%, ou 70% da meta da Taxa SELIC ao ano, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos, tudo nos termos da Lei Federal n.º 12.703/12.

Nesta conformidade, a meu juízo, tratar-se-ia também de inverter os ônus da sucumbência, ao tempo em que se condenaria a requerida ao pagamento de honorários advocatícios a serem fixados oportunamente na forma do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

Nestes termos, pelo meu voto, dava provimento ao recurso do autor.

Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores, ficam expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.

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LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA

Relator Sorteado

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação

1 6 Acórdãos MOACIR ANDRADE PERES CAA2FA1

Eletrônicos

7 11 Declarações de LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA CB0011E

Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1007788-64.2015.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.