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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10001699320188260048 SP 1000169-93.2018.8.26.0048 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000737352

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000169-93.2018.8.26.0048, da Comarca de Atibaia, em que é apelante APARECIDA DE PAULA LOURDES (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: Deram provimento em parte ao recurso, com determinação. V.U. Declara o 2º juiz., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE OLIVEIRA.

São Paulo, 10 de setembro de 2019.

Souza Meirelles

Relator

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Cível nº 1000169-93.2018.8.26.0048

Apelante: Aparecida de Paula Lourdes

Apelada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Comarca: Atibaia

Vara: 2ª Vara Cível

Juiz prolator: Dr. Marcelo Octaviano Diniz

Junqueira

TJSP (voto nº 14476)

Responsabilidade civil Visitante a detento vítima de óbito por estrangulamento nas dependências de penitenciária - Responsabilidade objetiva do Estado pela integridade física e segurança dos visitantes

Incidência do art. 37, § 6º da CRFB Omissão dos agentes penitenciários quanto ao monitoramento do setor Supressão da possibilidade de se evitar a agressão Dever de compensação dos danos extrapatrimoniais configurado - Sentença de improcedência reformada para julgar parcialmente procedentes os pedidos - Juros e correção monetária

Aplicação do Tema 905 do A. STJ e do Tema 810 do E. STF - Observância da modulação dos efeitos nos embargos declaratórios opostos no RE nº 870.947/SE Recurso provido em parte, com observação

Apelação cível manejada por Aparecida de

Paula Lourdes nos autos de processo pelo rito ordinário que move em

face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo , os quais tramitaram

na 2ª Vara Cível da Comarca de Atibaia, cujos pedidos foram julgados

improcedentes , deixando de reconhecer direito à compensação de

danos extrapatrimoniais decorrentes do homicídio da filha da autora,

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restou condenada a arcar com o ônus sucumbencial, arbitrada verba honorária em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais).

Vindica a apelante a desconstituição da r. sentença, alegando, em síntese, a existência de dano extrapatrimonial a ser compensado. Argumenta que não subsiste o fundamento da sentença calcado na premissa de que a morte teria ocorrido durante visita íntima, impedindo a vigilância dos agentes penitenciários.

Sustenta que o teor cabal do depoimento do detento autor do homicídio revela que a agressão ocorreu no calor de uma discussão acerca do relacionamento amoroso que mantinha com a vítima, bem como que pediu auxilio de outro detento na busca de reanimar a companheira desfalecida. Aduz que demonstrada a superlotação carcerária na penitenciária, equivalente a quase o dobro da capacidade máxima, além da presença de apenas dois agentes penitenciários no momento dos fatos, os quais deram falta da vítima somente quando da contagem ao término do período de visitas, circunstâncias que denotam omissão quanto ao dever de zelar pela segurança dos visitantes.

Recurso tempestivo, bem processado e contrariado (fls. 154/161).

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Trata-se de demanda ordinária movida por Aparecida de Paula Lourdes em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo , objetivando compensação de danos extrapatrimoniais suportados em razão do homicídio de sua filha Edneia de Paula , aos 13/08/2017, durante o horário de visitação na Penitenciária II de Mirandópolis, ocasião em que foi estrangulada pelo recluso Humberto Alves de Menezes .

Sustenta a requerente que o óbito deu-se em razão da omissão dos agentes de segurança penitenciária quando ao dever de zelar pela segurança dos visitantes.

Discorre que o acervo fático probatório não permite afirmar que a vítima encontrar-se-ia em visita íntima no momento do óbito, já que o detento apontado como responsável pelo homicídio assim o afirmou, confessando ainda que estrangulou a companheira após calorosa discussão, em cela diversa da qual se recolhia, bem como que pediu socorro de um amigo, cujo nome não anuiu dizer.

Deste modo, não se apurou o local do presídio em que a vítima foi morta, se teve auxilio de algum outro preso, ou se a visitante clamou por socorro. Ademais, havia apenas dois agentes carcerários responsáveis pelo setor, os quais deram falta da vítima somente no final do período de visitação, quando procederam à

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contagem dos visitantes. Logo, eventual pedido de socorro certamente não seria atendido, evidenciando patente omissão do dever de segurança das pessoas que se encontravam no interior da penitenciária.

Objetiva a autora compensação dos danos psíquicos decorrentes da morte da filha, estimados em R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) .

A r. sentença de improcedência dos pedidos fundamentou-se, em síntese, na admissão de que, conquanto não se negue o dever estatal de preservação da integridade dos visitantes ao presídio, o óbito em questão teria ocorrido durante visita íntima, sendo desarrazoado exigir-se dos agentes penitenciários o dever de guarda e vigilância no contexto da privacidade inerente a tal espécie de visita reservada (fls. 130/137).

Em que pese aos fundamentos da r. sentença, o recurso da autora comporta parcial provimento .

De proêmio, mister rememorar que de acordo com o escólio de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO , a responsabilidade extracontratual do Estado representa em uma “obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou

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ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos” 1 . in litteris

Com efeito, a Magna Carta acolheu

expressamente a responsabilidade objetiva do Estado, cujas raízes

encontram-se no art. 13 da Declaração dos Direitos do Homem (1789),

sob a modalidade do risco administrativo, seguindo, desta forma, a

orientação das Constituições anteriores 2 .

No caso análogo de morte de detento nas

dependências do estabelecimento prisional, a jurisprudência é sólida no

sentido de que a modalidade de responsabilidade civil do Estado

aplicável é a objetiva .

Nesse mesmo sentido, dispõe o art. 37, § 6 da

CRFB que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus

agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de

regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

1 Cf. Curso de Direito Administrativo, 25 a ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 977.

2 “A história do instituto da responsabilidade civil pode ser escrita como a história de

sua contínua e progressiva ampliação, desde a responsabilidade pela culpa até a

responsabilidade sem culpa, desde o princípio The King does not do wrong até a

responsabilidade do Estado por todos os seus agentes. E, já em nossos dias, avança o

assalto dessa melhoria ética e jurídica ao reduto mais defendido contra ela, a

responsabilidade do Estado pelas leis injustamente danosas às situações individuais

legítimas ” . (Cf. ALIOMAR BALEEIRO , trecho de voto transcrito por José de Aguiar Dias, Da

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Ao analisar o dispositivo supra mencionado,

HELY LOPES MEIRELLES explica que a norma "harmoniza os

postulados da responsabilidade civil da Administração com as

exigências sociais contemporâneas em face do complexo mecanismo do

Poder Público, que cria riscos para o administrado e o amesquinha nas

demandas contra a Fazenda, pela hipertrofia dos privilégios estatais” 3 .

Assim, restará caracterizada a responsabilidade

civil do Estado se presentes os seguintes requisitos: conduta , nexo de

causalidade e dano específico (pois atinge um ou alguns membros da

coletividade) e anorma l (porque supera o mero aborrecimento). A propósito:

“Explica-se: é que apesar de tratar-se de ato omissivo, consistente na alegada falta de zelo quanto à integridade física do detento assassinado enquanto sob a custódia estatal (o que atrairia, a princípio, a responsabilidade subjetiva), a omissão discutida é específica, ou seja, nasce de cenário no qual o Estado tinha como pressuposto o dever de garantir a segurança do custodiado, obrigação essa insculpida no art. , XLIX, da Constituição Federal. Desse modo, o caso sub examine deve ser analisado sob o enfoque da responsabilidade objetiva.

Com efeito, a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público que compõem a Administração Pública direta e indireta é, incontestavelmente, objetiva, vez que fundada na teoria do risco administrativo, adotada em nosso ordenamento jurídico a partir da Constituição Federal de 1946, e vigente na atual Carta Magna, dispondo o art. 37, § 6º, ((TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1003410-15.2015.8.26.0587; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de São Sebastião - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/01/2018; Data de Registro: 29/01/2018)

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Não é outro o entendimento perfilhado pelo E.

Supremo Tribunal Federal :

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SUICÍDIO. DETENTO. ESTABELECIMENTO PRISIONAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO.

1. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a responsabilidade civil do Estado pela morte de detento em delegacia, presídio ou cadeia pública é objetiva, pois é dever do Estado prestar vigilância e segurança aos presos sob sua custódia.

2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1305249/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 25/09/2017 o grifo o foi por nós)

Na espécie, conquanto não se trate

propriamente da morte de detento, mas do óbito de pessoa durante

período de visitação aos presidiários, afigura-se igualmente presente o

dever de guarda e segurança do Estado pelos indivíduos que se

encontrem nas dependências do estabelecimento prisional ,

decorrendo a obrigação de reparar da culpa in vigilando.

Dessume-se incontroverso que a morte de

Edneia de Paula , filha da autora, ocorreu dentro da Penitenciária II de

Mirandópolis , aos 13/08/2017, constando do boletim de ocorrência de

autoria conhecida que, ao término do respectivo período de visitas no

pavilhão celular V daquela unidade prisional, o sentenciado Humberto

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consigo sua companheira Edneia de Paula, e colocando-a no chão. Foi constatado que Edneia já se encontrava em óbito, com sinal de enforcamento. Humberto assumiu a autoria do homicídio, dizendo que ela havia o traído.” (fls. 23).

Por certo, malgrado as ponderações do magistrado sentenciante acerca da impossibilidade da mantença de um agente penitenciário dentro de cada cela durante visitas íntimas, evidenciou-se nos autos que o estrangulamento da vítima não ocorreu propriamente no contexto de intimidade e resguardo, bem como, ainda que o fosse, omitiram-se os agentes penitenciários em zelar pela segurança dos visitantes.

Consabido, paira hodiernamente sobre os estabelecimentos prisionais brasileiros verdadeiro “ estado inconstitucional de coisas ”, assim recentemente reconhecido pelo E. STF , situação em que há “violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais”, causada pela “inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura” (STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015) e caracterizada pela manifesta omissão estatal, que repercute sobremaneira na segurança dos detentos e visitantes que diariamente frequentam as penitenciárias nacionais.

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Penitenciária II de Mirandópolis, ao tempo relativamente contemporâneo dos fatos, ostentava uma população carcerária de 2230 sentenciados , muito superior à capacidade de 1247 presos , conforme dados emitidos pela própria Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo (fls. 118).

Vale destacar ainda, consoante depoimentos uníssonos prestados no âmbito da persecução criminal pelos dois agentes penitenciários responsáveis pelas atribuições correspondentes, Rogério Antonio Ceschin e Luiz Antonio Longo, que as portas de todas as celas são sempre mantidas abertas durante as visitas e que apenas ao final do período de visitação daquele dia, por ocasião da respectiva contagem, deram conta da falta de Edneia de Paula, oportunidade na qual se conduziram ao pavilhão V e foram abordados pelo agressor com a vítima já desfalecida (fls. 35/38).

Em paralelo, verifica-se do interrogatório prestado pelo detento Humberto Alves de Menezes no âmbito da investigação criminal que “com relação aos fatos tenho a esclarecer que mantive um relacionamento com Edneia de Paula, por cerca de três anos, a qual me visitava constantemente nesta Unidade Prisional, mas percebi que a mesma não falava muito a verdade do que estava ocorrendo pois eu havia percebido a mudança em seu comportamento, pois ela omitia algumas coisas de mim, estava fria e não agia com responsabilidade com relação aos meus negócios. Edneia estava bastante reticente, inclusive na data de ontem quando da visita, ela não manteve relação sexual comigo, se esquivava de mim e das indagações que lhe fazia, mesmo eu insistindo para que ela contasse o que

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vinha ocorrendo. Na data de hoje, quando da visita eu insisti para que Edneia me falasse o que realmente ocorria, vez que eu já sabia por conversas da rua chegadas até mim o que estava acontecendo. Nessa ocasião ela me disse que conheceu uma pessoa cerca de dois meses e estava mantendo um caso amoroso com a mesma, isso na cidade de Campinas. Indaguei-a após muita insistência quem era a pessoa em si e se ela estava mantendo relações sexuais com a mesma. Ela me disse que não daria essa resposta para não me magoar. Toda essa conversa com ela foi após muita insistência da minha parte, e eu 'jogando um verde para que ela me contasse', pois ela não queria dizer a verdade. Após eu muito insistir ela revelou também o nome do rapaz com quem estava mantendo um relacionamento atualmente. Sendo que me reservo no direito de não falar quem é a pessoa. Com relação a eventual represália a esse rapaz nada tenho a dizer, pois eu não sei o que pode ocorrer e com certeza ele já está sabendo o que o aconteceu com Edneia. Possivelmente ele deve ter tomado seu rumo. Nesse momento fiquei cego de raiva, pois uma enorme traição tanto da parte de Edneia quanto da parte de seu amante, pois são pessoas que eu ajudei estruturar moral e financeiramente e em tudo na vida e não poderia suportar uma traição desse modo. Sou uma pessoa que tinha muito respeito por Edneia e embora tenha meus delitos cometidos, estou pagando por eles, mas não sou uma pessoa de sair em noitadas e de trair a minha mulher. Como já disse cego de ira estava com as minhas duas mãos no pescoço de Edneia e a hora que percebi ela já estava desfalecida. Tentei reanimá-la por duas vezes, mas não consegui, inclusive pedindo auxílio de um amigo, cujo nome me reservo no direito de não dizer quem é. Toda essa ação desenvolveu-se no interior de uma cela que não a cela que eu morava, mas não me recordo francamente em qual a cela que ocorreu o fato. Estou deveras arrependido pela ação que cometi. Foi um ato impensado e de pura ira na ocasião.” (fls. 29/30)

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Depreende-se do teor do interrogatório supra transcrito que o apenado não estabeleceu relação íntima com Edneia de Paula na data dos fatos, afirmando ainda que, após dar-se conta do desfalecimento da companheira, buscou “reanimá-la por duas vezes, mas não consegui, inclusive pedindo auxílio de um amigo” (fls. 29/30).

A partir de tais circunstâncias tem-se por evidenciado que o desenrolar da conduta e dos momentos que imediatamente lhe sucederam não se deram em contexto de privacidade e, ainda que o fosse, certamente a vítima não seria atendida acaso clamasse por socorro, à míngua de qualquer agente penitenciário em ronda pelos corredores adjacentes.

Ora, no conjunto da obra , demonstrou-se que o detento iniciou acirrada discussão que evoluiu para agressões físicas (estrangulamento), buscando auxílio imediato de um colega apenado ao se deparar com o desmaio da companheira no calor dos fatos.

Nesse ínterim, os agentes penitenciários responsáveis pelo monitoramento das visitas não se encontravam no setor, tomando ciência do ocorrido somente por ocasião da contagem final dos visitantes ao término do período, suprimindo-se por completo a possibilidade de impedir a agressão ou de socorrer a vítima.

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proximidades do local, certamente alarmar-se-ia pela calorosa discussão seguida de estrangulamento e pedido de auxílio do próprio agressor, podendo agir a tempo para evitar o resultado morte, em estrito cumprimento ao dever de guarda e segurança dos visitantes.

Destarte, incontestável a presença do nexo causal entre a omissão estatal e a trágica ocorrência, acarretando, por conseguinte, o dever de compensar os danos psíquicos reclamados, porquanto incumbe ao Estado garantir a integridade tanto dos custodiados quanto dos visitantes dos detentos, proporcionando-lhes aparato mínimo de segurança, notadamente equipe de agentes penitenciários em número suficiente à efetiva capacidade de monitorar os setores do estabelecimento prisional nos quais ocorrem visitas.

Registre-se que a compensação por dano extrapatrimonial independe da comprovação dos danos psicológicos sofridos pela parte autora, uma vez que o abalo pela morte da filha é presumido, tratando-se de hipótese de dano moral in re ipsa , largamente admitido pela doutrina e jurisprudência, valendo destacar o posicionamento a respeito do A. STJ :

“Ademais, como, também, já tem decidido esta Corte, em casos como este"não é preciso que se demonstre a existência do dano extrapatrimonial. Acha-se ele in re ipsa, ou seja, decorre dos próprios fatos que deram origem à propositura da ação". Precedentes”. (STJ REsp 880035/PR, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2006, DJ 18/12/2006, p. 405. g.n.).

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no sentido de reconhecer o dano moral independentemente da comprovação do abalo psicológico sofrido, o que acompanha a jurisprudência deste STJ”. (STJ REsp 1139492/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 16/02/2011, g.n.)

Desta maneira, ratificada a presunção de dano extrapatrimonial, que enseja compensação, mister fixar valor pecuniário hábil ao efetivo propósito, reputando-se justo o arbitramento da quantia de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), mormente por se tratar de brutal perda de vida humana relativamente jovem, já que contava a vítima com apenas trinta e três anos de idade, deixando inclusive filho de 17 anos (fls. 18/19).

Tal valor afigura-se adequado, prestando-se a um só tempo à devida compensação da angústia sofrida pela perda do ente familiar, bem como à função sancionadora do Estado omisso, de modo a desestimulá-lo a reincidir na conduta negligente, sem gerar o enriquecimento da parte autora lesada.

Ante o exposto, de rigor o parcial provimento do recurso de apelação da requerente para reformar a sentença de improcedência e julgar procedentes em parte os pedidos que visavam à compensação equivalente à R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), condenando-se a Fazenda Pública do Estado de São Paulo ao pagamento de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) , acrescidos de juros de mora e correção monetária consoante parâmetros ao final explicitados.

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Como consectário lógico do julgamento, invertese o ônus sucumbencial, cabendo à vencida arcar com a integralidade das custas e despesas processuais na forma da lei, bem como ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados sob o percentual de 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC/2015 , deixando-se de fixar verba honorária reduzida por equidade em razão da notória complexidade da causa.

Consigne-se ainda que, nos termos da Súmula 326 do A. STJ , “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.”.

Quanto aos consectários legais aplicáveis, em atenção à tese fixada no julgamento do Tema nº 905 do A. STJ, forçoso observar a incidência de correção monetária e juros moratórios nos seguintes termos: “1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.

No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do

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contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostrase descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídicotributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos

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no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. ”.

Observo que a aplicação dos parâmetros supratranscritos encontra-se em consonância com o recente julgamento proferido pelo E. STF , em sede de repercussão geral, nos autos do RE nº 870.947/SE (Tema nº 810), com a fixação da seguinte tese: “O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídicotributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.”.

No mais, quanto à atualização monetária, assentou o seguinte entendimento: “O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º,

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XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina”.

Nesse tocante, cabe salientar que não se cogita de reformatio in pejus, pois a revisão dos critérios de juros e atualização monetária constitui matéria de ordem pública , cognoscível de ofício (nesse sentido: STJ, AgRg no REsp nº 1.144.272/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 4ª Turma, j. 22.6.2010; REsp nº 578.504/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, 5ª Turma, j. 3.10.2006; AgRg no REsp 1459006/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; AgRg no AREsp 576.125/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 19/12/2014).

Importa salientar ainda que os valores devidos pela Fazenda Pública a título de danos morais deverão ser corrigidos monetariamente, desde o arbitramento do valor do dano ( Súmula nº 362 do A. STJ ), com incidência de juros de mora, a contar do evento danoso ( Súmula nº 54 da A. Corte Superior ).

Não se olvida, ainda, o entendimento do Pretório Excelso no sentido de ser legítima a imediata aplicabilidade de precedente vinculante, independentemente do trânsito em julgado do referido acórdão (AgR 612.375/DF, Min. Dias Toffoli, DJe 04.09.2017; AgR-ED 1027677/RS, Min. Dias Toffoli, DJe 29.08.20117 e ARE 930.647/PR, Min. Roberto Barroso, DJe 11.04.2016).

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Ocorre que, ao receber os embargos de declaração opostos ao acórdão proferido no RE nº 870.947/SE (Tema nº 810), o Ministro Relator assim decidiu: “(...) a imediata aplicação do decisum embargado pelas instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamento de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas.

Ex positis, DEFIRO excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, com fundamento no artigo 1.026, § 1º, do CPC/2015 c/c o artigo 21, V, do RISTF” (DJe em 25.09.2018 - o grifo o foi por nós).

Desta forma, há de se aplicar os critérios estabelecidos no item 3.1 da supratranscrita tese fixada pelo A. STJ no julgamento do Tema nº 905 , ficando desde já determinada a aplicação da modulação dos efeitos e dos critérios que vierem a ser definidos na tese do Tema nº 810 do STF (RE 870.947/SE), após o julgamento dos embargos de declaração, que foram recebidos com efeito suspensivo.

Antecipo-me, por diretiva de economia processual e, sobretudo, visando a agilizar o acesso aos Tribunais Superiores , expender, à guisa de mera recomendação, os principais critérios que ordinariamente balizam esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de Justiça e do A.

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Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados, prestam-se como

roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de incorrerem as

partes na sanção pecuniária estipulada no art. 1.026 , parágrafo

segundo , do Código de Processo Civil :

I desnecessidade do enfrentamento pelo

magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já

tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1ª

Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.

8.6.2016).

II - Não se exige enumeração ou interpretação

expressa de dispositivos legais, pois...

“não cabe esse recurso em matéria cível para o Judiciário mencionar qual a lei, ou o artigo dela, ou da Constituição Federal etc., que esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo não é omissão no sentido legal: não existe tal pressuposto para a completude do julgamento cível. Essa subsunção de natureza tópica é assunto para qualquer intérprete. Para a fundamentação do julgado o necessário e suficiente é que se trabalhe mentalmente com os conceitos vigentes contidos no sistema jurídico 4 .”

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.

PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.

I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido.

II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se acerca de todos os artigos de lei invocados pela parte, desde que decida a matéria questionada sob fundamento suficiente para sustentar a manifestação jurisdicional.

III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS 11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi por nós)

III os embargos de declaração não se

prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que redecida; pede-se que reexprima” 5 ( PONTES DE MIRANDA , Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):

Embargos de declaração em embargos de declaração em agravo regimental em recurso especial. Repetição de indébito. Restituição por via de precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a. seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão. Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de declaração da Fazenda Nacional rejeitados.

(...)

4 . É da tradição mais respeitável dos estudos de processo que o recurso de Embargos de Declaração, desafiado contra decisão judicial monocrática ou colegiada, se subordina, invencivelmente, à presença de pelo menos um destes requisitos: (a) obscuridade, (b) contradição ou (c) omissão, querendo isso dizer que, se a

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decisão embargada não contiver uma dessas falhas, o recurso não deve ser conhecido e, se conhecido, deve ser desprovido.

5. Não se presta este recurso sui generis à finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou propiciar novo exame da própria questão de direito material, de modo a viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato judicial regularmente proferido; no caso, da leitura da extensa peça recursal, observase claramente ser esse o intuito da embargante.

6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos Declaratórios . (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp nº 1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).

IV - Ainda que se entenda que o julgado

contém vícios, o art. 1.025 , do Código de Processo Civil é expresso

no sentido de que:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de préquestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere

existentes erro, omissão,

contradição ou obscuridade”.

Ficam as partes notificadas de que, em caso de

oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento

serão realizados por meio de sessão virtual permanente.

Postas tais premissas, por meu voto, dou

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Souza Meirelles

Desembargador Relator

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Voto nº 47.868

Apelação Cível nº 1000169-93.2018.8.26.0048

Comarca: Atibaia

Apelante: Aparecida de Paula Lourdes

Apelado: Estado de São Paulo

DECLARAÇÃO DE VOTO

Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES, ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.

E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de proferido o julgamento.

É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.

Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso XXXV, do artigo , da Constituição Federal.

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critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.

Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.

José Orestes de SOUZA NERY , Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. Pg. Categoria Nome do assinante Confirmação

inicial final

1 23 Acórdãos JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES 6D2D19D

Eletrônicos

24 25 Declarações JOSE ORESTES DE SOUZA NERY E3555BE

de Votos

Para conferir o original acesse o site:

https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo

1000169-93.2018.8.26.0048 e o código de confirmação da tabela acima.