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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

8ª Câmara de Direito Público

Publicação

13/09/2019

Julgamento

1 de Outubro de 2012

Relator

Leonel Costa

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_10466353920178260224_f4dc4.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000751202

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1046635-39.2017.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada JULIANA TELES DE MOURA FÉ.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CELSO FARIA (Presidente) e BANDEIRA LINS.

São Paulo, 13 de setembro de 2019.

LEONEL COSTA

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCESSO ELETRÔNICO – MANDADO DE SEGURANÇA

APELAÇÃO: 1046635-39.2017.8.26.0224

APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADA: Juliana Teles de Moura Fé

Interessado: Delegado Regional Tributário de São Paulo - Posto Fiscal

Especializado 13

Juiz de 1º Grau: Rodrigo Tellini de Aguirre Camargo

VOTO 31859

MANDADO DE SEGURANÇA ICMS SOBRE IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL.

Pedido inicial no sentido de declaração de inexigibilidade de ICMS sobre importação de veículo para uso próprio.

Entendimento pacificado pelo E. Supremo Tribunal Federal no sentido de que a cobrança do ICMS-Importação condiciona-se à existência de legislação local posterior à Emenda Constitucional nº 33/01 e à Lei Complementar Federal nº 114/02.

Cobrança lastreada na Lei Complementar Estadual nº 11.001/2001, anterior à LC 114/02 ICMS inexigível.

Sentença que concedeu a segurança mantida. Reexame necessário e recurso da Fazenda do Estado não providos.

Vistos.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA visando à declaração da inexigibilidade

do ICMS sobre importação de medicamento para uso próprio, tendo a operação sido

realizada por pessoa física, portanto, não suscetível a cobrança de ICMS, posto que

não há a lei específica sobre a matéria, necessária após a EC 33/2001 e a Lei

Complementar nº 114/2002.

A r. sentença de fls. 121/126 CONCEDEU A SEGURANÇA pleiteada para tornar

inexigível o recolhimento de ICMS-Importação no desembaraço do medicamento

Nelarabine 250 mg para JULIANA TELES DE MOURA FÉ, reconhecendo-se o direito

líquido e certo da impetrante ao não recolhimento do ICMS na importação do referido

medicamento para uso próprio, tornando definitiva a liminar concedida.

Custas ex lege, descabida a condenação em honorários advocatícios, nos

termos do art. 25 da Lei n.º 12.016, de 7 de agosto de 2009. Determinado o reexame

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necessário, nos termos do art. 14, § 1º da Lei nº 12.016/2009.

No prazo legal, apela a Fazenda Estadual (fls. 131/162). Alega a precisão do texto constitucional quanto à norma de que o ICMS incide sobre a importação de bem do exterior por pessoa física, ainda que não seja contribuinte do imposto, qualquer que seja a sua finalidade. Aduz ser devida a cobrança de ICMS na importação em questão, não configurando qualquer ilegalidade, pelo que requer a reforma da sentença.

Contrarrazões às fls. 314/332.

É o relatório. Voto.

Considera-se interposto o reexame necessário, cumprindo o duplo grau de jurisdição determinado pelo artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, pois houve a concessão da ordem.

Na hipótese dos autos, a impetrante, ora apelada, impetrou o presente mandado de segurança visando à não incidência de ICMS na importação de medicamento para uso próprio por pessoa não contribuinte do imposto, cujo fato gerador ocorreu quando já em vigor a Emenda Constitucional nº 33/01, que deu nova redação ao artigo 155, § 2º, inciso IX, a, da Constituição Federal, ampliando a hipótese de incidência e a sujeição passiva do ICMS.

Note-se que, no Estado de São Paulo, a legislação local que instituiu a cobrança de ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, por contribuinte não habitual do imposto, qual seja, a Lei Estadual nº 11.001/01, conquanto publicada depois da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 33/01, foi editada antes da Lei Complementar nº 114/02, que dispõe sobre as normas gerais para a referida tributação.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recurso representativo de controvérsia , assim se manifestou:

Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA

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TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO.

1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001.

2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado.

3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, § 2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência.

CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO

4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar.

5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais

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ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual.

6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002.

Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento.

(RE 439796, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-051 DIVULG 14-03-2014 PUBLIC 17-03-2014) .

Assim, nos termos do julgamento proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal supracitado, a cobrança do ICMS-Importação só será válida se a legislação local for posterior à Emenda Constitucional nº 33/01, mas também, superveniente à lei complementar de normas gerais.

Dessa forma, sendo a Lei Estadual nº 11.001/01 anterior à entrada em vigor da Lei Complementar nº 114/02, conclui-se que não há amparo legal para a tributação do ICMS na espécie.

Nesse sentido, precedentes desta 8ª Câmara de Direito Público:

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Medicamento importado por pessoa física. Afastamento da exigibilidade do tributo. Possibilidade, Incidência de ICMS, para operações de importação com contribuinte não habitual do imposto, exige legislação infraconstitucional posterior à EC 33/01 e à Lei Complementar nº 114/02. Lei Estadual nº 11.001/01 que não atende ao requisito. Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 439.796/PR. Precedentes desta Corte. Decisão reformada. Reexame necessário desacolhido em parte, Apelo da Fazenda Pública desprovido e recurso do impetrante provido para afastar a incidência do tributo na operação de importação mencionada nos autos. (Relator (a): Bandeira

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Lins; Comarca: Guarulhos; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 26/10/2016; Data de registro: 27/10/2016).

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA ICMS Impetrante portadora de câncer - Operação de importação de medicamento para uso próprio - Contribuinte não habitual - Não incidência - Incidência do tributo sobre a importação de bens realizada por pessoa física ou jurídica, ainda que não se trate de contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a finalidade da importação Operação realizada após o advento da EC 33/2001 Necessidade de Lei Complementar Federal, definindo os contribuintes do imposto, que só foi atendida por meio da Lei Complementar nº 114/2002 Lei Estadual nº 11.001/2001 que, embora posterior à EC 33/2001, precede a LC 114/2002 Ausência de suporte de validade para aplicação da lei estadual Impossibilidade de exigência do tributo Autorização para o desembaraço aduaneiro que não pode ser condicionada ao recolhimento de ICMS, nos termos da Súmula nº 323, do STF -. Concessão parcial do writ Sentença reformada em parte Recurso de apelação provido e reexame necessário, considerado interposto, não provido. (Relator (a): Ponte Neto; Comarca: Guarulhos; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 19/10/2016; Data de registro: 19/10/2016).

É caso, portanto, de reforma da r. sentença, para conceder a segurança, afastando-se a cobrança de ICMS no caso sob análise.

Diante do exposto, voto para negar provimento ao reexame necessário e ao recurso da Fazenda, cumprido o duplo grau de jurisdição determinado pela Lei 12.016/2009, art. 14, § 1º.

Leonel Costa

Relator

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