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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10140321320168260590 SP 1014032-13.2016.8.26.0590 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10140321320168260590_67a16.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000717616

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1014032-13.2016.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada CAROLINA SILVA ASSUNÇÃO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário, com observação. V.U. Declara o 2º juiz, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores J. M. RIBEIRO DE PAULA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE OLIVEIRA.

São Paulo, 3 de setembro de 2019.

Souza Meirelles

Relator

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Cível nº 1014032-13.2016.8.26.0590

Apelante: Fazenda Pública do Estado de São

Paulo

Apelada: Carolina Silva Assunção

Comarca: São Vicente

Vara: Vara da Fazenda Pública

Juiz prolator: Dr. Fabio Francisco Taborda

TJSP (voto nº 15203)

Funcionalismo Policial militar temporário

Percepção de verbas atinentes aos soldados efetivos

Observância da tese fixada no IRDR nº 0038758-92.2016.8.26.0000 Condenação ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e décimoterceiro salário e computo do tempo de serviço para fins de aposentadoria sentença de parcial procedência mantida ausência de superação da tese fixada pelo julgamento da ADI 4.173/DF - juros e correção monetária aplicação do Tema 905 do A. STJ e do Tema 810 do E. STF - de rigor a observância da modulação dos efeitos e dos critérios a serem fixados nos declaratórios opostos ao acórdão do RE nº 870.947/SE (Tema nº 810), recebidos com excepcional efeito suspensivo recurso e reexame necessário desprovidos, com observação

Apelação cível manejada pela Fazenda Pública

do Estado de São Paulo nos autos de processo pelo rito ordinário

ajuizado por Carolina Silva Assunção , os quais tramitaram na Vara de

Fazenda Pública da Comarca de São Vicente, cujos pedidos foram

julgados parcialmente procedentes para condenar a requerida a pagar

em favor da autora os 13º salários (art. , inciso VIII, da CRFB) e as

indenizações referentes às férias não-gozadas com acréscimo do terço

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entre 14.02.2012 a 29.01.2014, bem como a averbar o tempo de serviço prestado no Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição proporcional do contratante e da contratada. Sobre a diferença incidirá correção monetária desde quando deveria ter sido realizado cada pagamento, de acordo com o IPCA-E (ou outro índice que vier a ser definido no julgamento do Tema 905 do STJ) e os juros moratórios, desde a citação, pelos índices de remuneração da caderneta de poupança, conforme decidido no RE nº 870.947/SE, objeto do Tema de Repercussão Geral nº 810 do STF. Sucumbentes, as partes as partes repartirão as custas e despesas processuais, observadas as isenções a que fazem jus, bem como a arcar com a verba honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação, ressalvada com relação à autora a gratuidade deferida.

Vindica a apelante a desconstituição da r. sentença, ao sustentar a superação do IRDR 0038758-92.2016.8.26.0000 pelo julgamento da ADI 4.173/DF, que reconheceu a constitucionalidade da Lei 10.029/2000, cujos dispositivos foram reproduzidos na Lei Estadual nº 11.064/2002. Defende a inexistência dos direitos às férias e ao 13º salário bem como a impossibilidade de se admitir o tempo trabalhado para fins previdenciários, ao ressaltar que a autora não possui relação de emprego público. Em caráter subsidiário, requer seja aplicada a Taxa referencial para correção monetária no período de 30.06.2009 a 25.03.2015, na forma da Lei Federal 11.960/09 e do Tema de Repercussão Geral nº 810.

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Tal, em abreviado, o relatório.

Considera-se admitida a remessa necessária diante da iliquidez do valor da condenação, nos termos do art. 496 do

1

CPC , na mesma linha do quanto enunciado na Súmula nº 490 do A. STJ .

Em que pese ao inconformismo da apelante, o recurso não comporta provimento.

Demanda pelo rito ordinário ajuizada por Carolina Silva Assunção objetivando a descaracterização da voluntariedade do trabalho prestado junto à Policia Militar, a fim de que seja considerado para todos os efeitos legais, inclusive para os fins previdenciários, com contagem do tempo de serviço para a aposentadoria, percepção de adicional de insalubridade, adicional de local de exercício, de férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3, como também de décimo-terceiro salário, com o pagamento das referidas verbas.

Dessume-se dos autos que a parte autora prestou Serviço Auxiliar Voluntário no período de 14.02.2014 a 29.01.2014 (fls. 35).

1 “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.”

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Escorreita a sentença ao reconhecer o direito da

autora à percepção de indenização de férias não gozadas, décimo

terceiro salário e averbação do tempo de serviço prestado no Regime

Geral de Previdência Social, mediante contribuição proporcional do

contratante e da contratada.

Tal solução segue o entendimento proferido pela

C. Turma Especial da Seção de Direito Público desta E. Corte, que

uniformizou a jurisprudência sobre o tema no julgamento do IRDR nº

0038758-92.2016.8.26.0000 , nos termos do v. acórdão de lavra do ínclito

Des. Vicente de Abreu Amadei :

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) em EMBARGOS INFRINGENTES

Soldado PM Temporário contratado para o Serviço Auxiliar Voluntário da Polícia Militar, na forma da Lei Estadual nº 11.069/02 Extensão dos direitos remuneratórios e previdenciários Situação peculiar, sem equivalência com temas e teses fixados pelo STF, observado, ainda, o exame da lei local e a declaração de inconstitucionalidade da base normativa dessa contratação já pronunciada pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça (Inc. de Inconst. nº 175.199-0/0) Nulidade das contratações

Lacuna Transposição de regimes jurídicos estatutário ou celetista, ou interpolação destes em regime híbrido, inadmissíveis Solução pelos comandos maiores da Constituição Federal, à luz da lealdade, da boa-fé e da equidade, em quadro de tutela mínima ou de piso vital trabalhista

Interpretação sistemática e aplicação dos artigos , , 37, 39, 40, 194 e 201, todos da CR/88 Fixação da tese jurídica: "Aos Soldados PM Temporários contratados nos termos da Lei Estadual nº 11.064, de 2002, no âmbito remuneratório, são devidos, além do salário pelos dias trabalhados, apenas o décimo

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terceiro salário e as férias, com o respectivo acréscimo do terço constitucional; e, para fins previdenciários, admite-se a averbação do tempo de serviço prestado, no regime geral de previdência social, mediante contribuição proporcional do contratante e dos contratados" Provimento dos embargos infringentes, para prevalência do voto vencido no julgamento da apelação TESE JURÍDICA FIXADA e PROVIMENTO DO RECURSO. (TJSP; Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 0038758-92.2016.8.26.0000; Relator (a): Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: Turma Especial - Público; Foro de Bauru - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/06/2017; Data de Registro: 30/08/2017 o grifo o foi por nós)

Consabido, haja vista a eficácia vinculante do

incidente de resolução de demandas repetitivas, à luz do art. 985 2 do

CPC , a tese estabelecida no julgamento do IRDR deve ser aplicada a

todos os processos que versem sobre a temática, inclusive ao caso em

tela.

Doutro turno, respeitado entendimento em

sentido diverso, o julgamento da ADI 4173/DF pelo Pretório Excelso, em

19.12.2018, não descaracterizou a tese assentada pela C. Turma

Especial desta E. Corte ao julgar o IRDR 0038758-92.2016.8.26.0000.

Deveras, assim fundamentava-se o 2 Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:

I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;

II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

§ 1o Não observada a tese adotada no incidente, caberá reclamação.

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entendimento firmado pelo E. STF ao julgar a precitada ação declaratória

de inconstitucionalidade:

FEDERALISMO E RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA. LEI FEDERAL 10.029/2000. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA NORMAS GERAIS NA PREVISÃO DE PRESTAÇÃO VOLUNTÁRIA DE SERVIÇOS AUXILIARES NAS POLÍCIAS MILITARES E CORPO DE BOMBEIROS MILITAR (CF, ARTS. 22, INCISO XXI E 144, § 7º). CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DE LIMITES DE IDADE. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1. As regras de distribuição de competências legislativas são alicerces do federalismo e consagram a fórmula de divisão de centros de poder em um Estado de Direito. A própria Constituição Federal de 1988, presumindo de forma absoluta para algumas matérias a presença do Princípio da Predominância do Interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na própria União (CF, art. 22), ora permitir uma maior descentralização nos Estados-membros e nos Municípios (CF, arts. 24 e 30, I)

2. A Lei Federal 10.029/2000, que estabeleceu os parâmetros de organização de serviços voluntários nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares, possui caráter nacional e foi editada dentro dos limites da competência da União (arts. 22, XXI e 144, § 7º, da CF). Precedentes.

3. É incompatível com a Constituição a limitação máxima de idade para a prestação de quaisquer serviços voluntários na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar. Inconstitucionalidade material da expressão 'e menores de vinte e três anos', constante do inciso I do art. 3º da Lei Federal 10.029/2000, por ausência de razoabilidade.

4. Ao dispor que os voluntários por ela disciplinados terão direito ao recebimento de auxílio mensal de natureza indenizatória 'destinado ao custeio das despesas necessárias à execução dos serviços a que se refere essa lei' (art. 6º), sem a configuração de 'vínculo empregatício' ou de 'obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim', em decorrência da relação jurídica constituída (art. 6º, § 2º), a Lei Federal 10.029/2000 não viola o artigo 37, I, II e IX, da

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Constituição Federal, dada a diversidade da natureza dos vínculos jurídicos estabelecidos.

5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada

parcialmente procedente.”

Com efeito, o fundamento que se adota para a mantença do julgado é o posicionamento firmado por esta E. Corte no incidente de repetição de resolução de demandas repetitivas ( IRDR nº 0038758-92.2016.8.26.0000 ), no qual se resguardaram os direitos remuneratórios e previdenciários dos soldados contratados na forma da lei estadual, temática que não se relaciona, em absoluto, com a matéria apreciada pelo E. STF no contexto da ADI 4.173/DF .

Nesse sentido, com clareza explica o honorável Des. Vicente de Abreu Amadei , ao apreciar a controvérsia: “Na ADI 4173/DF o E. STF examinou questões pertinentes à constitucionalidade da Lei Federal nº 10.029/2000, de caráter nacional e que estabeleceu parâmetros relativos aos serviços voluntários nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares, concluindo, então, (i) pela inconstitucionalidade material da limitação máxima de idade constante no inciso I de seu art. , e (ii) pela constitucionalidade de seu art. , caput e § 2º, que dispõe sobre o recebimento do auxilio mensal, de natureza indenizatória, bem como ao fato de que a prestação voluntária dos serviços não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim, regras essas, portanto, que não afrontam o art. 37, I, II e IX, da CF.

Limitou-se, pois, a ADI 4173/DF ao exame, em tese, das disposições da Lei Federal nº 10.029/2000, sem descer à

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avaliação alguma de disposições de leis estaduais ou distrital sobre a matéria, e muito menos à apreciação de circunstâncias fáticas, específicas e locais, em que se verifica o desvirtuamento, abuso ou desfiguração desse tipo de contratação temporária em caráter precário. Nada diz, assim, para hipóteses de contratação adulterada, com duração perene e feição descolada não apenas dessa mesma lei nacional, mas também da Constituição Federal, por burla à necessidade de concurso público como forma de provimento de cargo estatutário (súmula 685 do STF).

E foi justamente a partir dessa situação fáticojurídica local, não examinada na ADI 4173/DF, que o IRDR 003875892.2016.8.26.0000 foi julgado.

Observe-se que o IRDR 0038758-92.2016.8.26.0000 não ataca, em si, a contratação temporária (nem sua natureza, nem sua forma de contrapartida econômica por auxilio mensal) e também não apontou inconstitucionalidade alguma da Lei Federal nº 10.029/2000 ou da Lei Estadual nº 11.064/02 (nem poderia, na medida em que a Turma Especial é órgão fracionário) (o reconhecimento de inconstitucionalidade, em verdade, operou-se por via incidental, em julgado de 05/08/2009 do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça no Inc. de Inconst. 175.199-0/0, lastreado, inclusive, em parecer de lavra do Prof. José Afonso da Silva). Em outras palavras, o plano decisório do referido IRDR não foi o da esfera constitucional, pois nele apenas se resolveu, com efeito vinculante, questão jurídica para situação fática que, dada por desfigurada em relação à regular contratação temporária, exigia, então, nesse peculiar contexto fático-jurídico local, solução quanto às verbas devidas pelo trabalho realizado, bem como quanto à situação previdenciária.

Logo, não há identidade de pressupostos fáticos

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e jurídicos naqueles dois feitos (ADI e IRDR) nem há, em verdade, substancial contradição das teses deles decorrentes, na medida em que se pode até mesmo afirmar a constitucionalidade do art. , caput e § 2º, da Lei Federal nº 10.029/2000 (como concluiu a ADI) para situação, em tese, qualificada como de enquadramento na bitola da contração temporária e precária, e, de outra banda, ao se verificar que, em situações ou casos concretos de desvirtuamento ou desfiguração desse tipo de contratação excepcional, caracteriza-se a ilicitude e nulidade do contrato, requalificar o vínculo de trabalho, com a garantia do piso vital ou mínimo constitucional trabalhista (como cristalizou o IRDR)” (TJSP; Ação Rescisória 2103336-25.2019.8.26.0000; Relator (a): Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Franca - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/06/2019; Data de Registro: 19/06/2019).

Em verdade, pretende a Fazenda Pública, por via transversa , desconstituir o entendimento firmado no mencionado IRDR , visando à rescisão individualizada de julgado que aplicou a tese firmada no incidente, prática manifestamente inadmissível , porquanto o Código de Processo Civil prevê instrumento próprio para tais fins , previsto no art. 986 : in verbis

Art. 986. A revisão da tese jurídica firmada no incidente far-se-á pelo mesmo tribunal, de ofício ou mediante requerimento dos legitimados mencionados no art. 977, inciso III .

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fixada no IRDR, de rigor a mantença do julgado, merecendo a sentença singela observação quanto aos acréscimos legais, sem acolher o recurso fazendário.

Em atenção à tese fixada no julgamento do Tema nº 905 do A. STJ , forçoso observar a incidência de correção monetária e juros moratórios nos seguintes termos: “1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.

No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios

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expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostrase descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídicotributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

(...)

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E”.

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parâmetros supratranscritos encontra-se em consonância com o recente julgamento proferido pelo E. STF , em sede de repercussão geral, nos autos do RE nº 870.947/SE (Tema nº 810), com a fixação da seguinte tese: “O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.”.

No mais, quanto à atualização monetária, assentou o seguinte entendimento: “O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina”.

Nesse tocante, cabe salientar que não se cogita de reformatio in pejus, pois a revisão dos critérios de juros e atualização monetária constitui matéria de ordem pública , cognoscível de ofício

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(nesse sentido: STJ, AgRg no REsp nº 1.144.272/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 4ª Turma, j. 22.6.2010; REsp nº 578.504/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, 5ª Turma, j. 3.10.2006; AgRg no REsp 1459006/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; AgRg no AREsp 576.125/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 19/12/2014).

Não se olvida, ainda, o entendimento do Pretório Excelso no sentido de ser legítima a imediata aplicabilidade de precedente vinculante, independentemente do trânsito em julgado do referido acórdão (AgR 612.375/DF, Min. Dias Toffoli, DJe 04.09.2017; AgR-ED 1027677/RS, Min. Dias Toffoli, DJe 29.08.20117 e ARE 930.647/PR, Min. Roberto Barroso, DJe 11.04.2016).

Ocorre que, ao receber os embargos de declaração opostos ao acórdão proferido no RE nº 870.947/SE (Tema nº 810), o Ministro Relator assim decidiu: “(...) a imediata aplicação do decisum embargado pelas instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamento de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas.

Ex positis, DEFIRO excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, com fundamento no artigo 1.026, § 1º, do CPC/2015 c/c o artigo 21, V, do RISTF” (DJe em 25.09.2018 - o grifo o foi por nós).

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Assim, fica desde já determinada a aplicação da modulação dos efeitos e dos critérios que vierem a ser definidos na tese do Tema nº 810 do STF (RE 870.947/SE), após o julgamento dos embargos de declaração , que foram recebidos com efeito suspensivo.

Como consectário lógico do julgamento, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11 do CPC/15 , cumpre majorar a verba honorária para doze por cento sobre o valor da condenação (12%).

Antecipo-me, por diretiva de economia processual e, sobretudo, visando a agilizar o acesso aos Tribunais Superiores , expender, à guisa de mera recomendação, os principais critérios que ordinariamente balizam esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados, suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária estipulada no art. 1.026 , parágrafo segundo , do Código de Processo Civil :

I desnecessidade do enfrentamento pelo magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1ª Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j. 8.6.2016).

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II - Não se exige enumeração ou interpretação

expressa de dispositivos legais, pois...

“não cabe esse recurso em matéria cível para o Judiciário mencionar qual a lei, ou o artigo dela, ou da Constituição Federal etc., que esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo não é omissão no sentido legal: não existe tal pressuposto para a completude do julgamento cível. Essa subsunção de natureza tópica é assunto para qualquer intérprete. Para a fundamentação do julgado o necessário e suficiente é que se trabalhe mentalmente com os conceitos vigentes contidos no sistema jurídico 3 .”

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.

PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.

I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido.

II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se acerca de todos os artigos de lei invocados pela parte, desde que decida a matéria questionada sob fundamento suficiente para sustentar a manifestação jurisdicional.

III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS 11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi por nós)

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III os embargos de declaração não se

prestam à revisão do julgado :

Embargos de declaração em embargos de declaração em agravo regimental em recurso especial. Repetição de indébito. Restituição por via de precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a. seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão. Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de declaração da Fazenda Nacional rejeitados.

(...)

4 . É da tradição mais respeitável dos estudos de processo que o recurso de Embargos de Declaração, desafiado contra decisão judicial monocrática ou colegiada, se subordina, invencivelmente, à presença de pelo menos um destes requisitos: (a) obscuridade, (b) contradição ou (c) omissão, querendo isso dizer que, se a decisão embargada não contiver uma dessas falhas, o recurso não deve ser conhecido e, se conhecido, deve ser desprovido.

5. Não se presta este recurso sui generis à finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou propiciar novo exame da própria questão de direito material, de modo a viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato judicial regularmente proferido; no caso, da leitura da extensa peça recursal, observase claramente ser esse o intuito da embargante.

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1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).

IV - Ainda que se entenda que o julgado

contém vícios, o art. 1.025 , do Código de Processo Civil é expresso

no sentido de que:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de préquestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere

existentes erro, omissão,

contradição ou obscuridade”.

Ficam as partes notificadas de que, em caso de

oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se

realizarão por meio virtual.

Postas tais premissas, por meu voto, nego

provimento ao recurso e ao reexame necessário, com observação.

Souza Meirelles

Desembargador Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 47.808

Apelação Cível nº 1014032-13.2016.8.26.0590

Comarca: São Vicente

Apelante: Estado de São Paulo

Apelado: Carolina Silva Assunção

DECLARAÇÃO DE VOTO

Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES, ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.

E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de proferido o julgamento.

É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.

Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso XXXV, do artigo , da Constituição Federal.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.

Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.

José Orestes de SOUZA NERY , Desembargador

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

Pg. Pg. Categoria Nome do assinante Confirmação

inicial final

1 18 Acórdãos JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES D9787B8

Eletrônicos

19 20 Declarações JOSE ORESTES DE SOUZA NERY E234B07

de Votos

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1014032-13.2016.8.26.0590 e o código de confirmação da tabela acima.